Auto 23722 de julio 6 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

Requisitos para su aprobación.

EXTRACTOS: «De conformidad con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado (1) , sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

La Ley 446 de 1998 se limitó a señalar la oportunidad y los efectos de la conciliación administrativa cuando esta es promovida en segunda instancia (104 y 105); el juez para aprobarla o improbarla, debe revisar todos los aspectos que son comunes a la conciliación, sea esta prejudicial o judicial, y en este orden de ideas, llevada a cabo una conciliación en su presencia, para aprobar el acuerdo, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que no haya operado el fenómeno de la caducidad (artículo 61 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 81 Ley 446 de 1998).

En el presente proceso, la demanda fue presentada el 30 de septiembre de 1999 (fl. 18 cdno. 1). El contrato que originó la presente controversia fue firmado por las partes el 8 y 9 de octubre de 1997, respectivamente, ante el Notario 45 del Círculo de Bogotá (fl. 19 a 31 vto cdno. 1), y la entrega parcial del inmueble cuya nulidad se pretende, se realizó el 22 de enero de 1998 (fls. 40 - 42 cdno. 1), lo cual significa que la demanda fue presentada en tiempo, de conformidad con el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el cual establece: “e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento”.

2. Que el acuerdo conciliatorio verse sobre derechos de contenido particular y económico, disponibles por las partes (artículo 59 de la Ley 23 de 1991 y 70 de la Ley 446 de 1998).

En el sub judice, se conoce de un conflicto de carácter particular y de contenido económico cuya competencia es de esta jurisdicción a través de la acción de controversias contractuales (CCA, art. 87).

En efecto, se pretende la nulidad de un contrato de transacción mediante el cual las partes acordaron liquidar una comunidad sobre la propiedad de unos terrenos ubicados en el Aeropuerto Rafael Núñez de la ciudad de Cartagena, que existe con anterioridad a que dichos inmuebles hubieran sido negociados por la entonces Empresa Colombiana de Aeródromos, ECA, actualmente Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, mediante la escritura pública de compraventa número 430 de 11 de febrero de 1956, registrada bajo el folio 060-044278 y con la denominación de Aeropuerto Eduardo López.

Dichos derechos no son irrenunciables, habida cuenta de que cuando se tiene la propiedad de bienes en comunidad, esta podrá dividirse materialmente cuando así lo solicite cualquiera de los comuneros; por tanto, las partes pueden disponer de ellos como lo han hecho en la audiencia de conciliación, en la cual los comuneros, que en este caso es una entidad pública con un particular, acordaron el área que se entregará al particular para acabar con la comunidad (2) .

3. Que las partes estén debidamente representadas y que estos representantes tengan capacidad para conciliar.

La entidad accionante compareció al proceso a través de varios apoderados judiciales, en virtud de los poderes a ellos conferidos, los cuales tenían facultad expresa para conciliar (fls. 1 del cdno. 1, 268 y 338 del cdno. ppal). La parte demandada intervino en la audiencia de conciliación a través de su apoderado sustituto, el cual también contaba con facultad expresa para conciliar (fls. 84 del cdno. 1, 342 - 344 y 418 del cdno. ppal).

4. Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público (artículo 65A de la Ley 23 de 1991 y artículo 73 de la Ley 446 de 1998) (3) .

4.1. La conciliación en el proceso administrativo es un importante mecanismo para la composición de litigios y para la descongestión de despachos judiciales con el fin de asegurar un eficaz acceso a la administración de justicia, tal y como lo ordenan el preámbulo y los artículos 2º y 229 de la Constitución Política (4) . Pero, esta consideración, como ya lo tiene determinado de antaño esta Sección, no puede conducir a la aprobación judicial mecánica de las conciliaciones de las partes, sin parar mientes en la indebida utilización que se pueda hacer de esta institución y en las defraudaciones que, por su aplicación, se puedan producir al tesoro público (5) , comoquiera que la conciliación, como fuente reguladora de conflictos, supone la legalidad de este negocio jurídico, en tanto que la posibilidad de disponer de los intereses estatales debe ajustarse rigurosamente al ordenamiento vigente (6) y, por ello mismo, exige previa homologación judicial (7) .

En otros términos, si bien la conciliación propende por la descongestión de la administración de justicia y por la composición del conflicto a través de una solución directa acordada por las partes, no lo es menos que todo acuerdo conciliatorio debe ser verificado por el juez, quien para aprobarlo debe establecer que este sea legal (8) y no resulte lesivo al patrimonio público.

Y en esta tarea el juez, ante quien se somete a consideración el acta donde consta el acuerdo conciliatorio, debe realizar las valoraciones correspondientes que le permitan concluir si la conciliación se ajusta a la ley (9) . O lo que es igual, la conciliación en el derecho administrativo —y por ende en controversias contractuales del Estado (10) — como solución alternativa de conflictos, debe estar precedida, conforme el pensamiento uniforme y reiterado de la Sala, de un estudio jurídico comprensivo de las normas jurídicas y de la doctrina y jurisprudencia aplicables al caso (11) , pues al comprometer recursos del erario es claro que su disposición no se puede dejar a la voluntad libérrima de los funcionarios, sino que amerita el cumplimiento de reglas y exigencias muy severas y precisas que impiden el uso de la conciliación para fines no previstos y no queridos por la ley (12) .

En tales condiciones se tiene que la conciliación contencioso administrativa como instituto de solución directa de conflictos, construida a partir de la capacidad dispositiva de las partes y cuya bondad —tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia—, como fórmula real de paz (13) (en tanto borra las huellas negativas del conflicto) y como instrumento de descongestión de los despachos judiciales, está suficientemente demostrada (14) , no puede convertirse en un procedimiento expedito para manejar a su arbitrio el tema de la contratación pública (15) .

Este control en modo alguno supone por parte de esta instancia un prejuzgamiento, sino que su tarea se circunscribe a la revisión del acuerdo conciliatorio en orden a verificar su entera sujeción al ordenamiento jurídico. La conciliación supone, entonces, que la solución adoptada por las partes para poner fin al litigio sea ajustada a derecho, y si no es así el juez tiene la obligación de improbarla (16) . Por lo mismo, la conciliación solo produce efecto hasta tanto el juez contencioso imparte su aprobación (17) , en otros términos, para su eficacia jurídica requiere de homologación judicial (18) .

Bajo el anterior contexto, estricto sensu, la aprobación del acuerdo conciliatorio depende de la fortaleza probatoria que lo sustenta, habida cuenta de que el juez, además de llegar a la íntima convicción de su fundamentación jurídica, tal y como se señaló, debe inferir que no resulte lesivo del patrimonio público. Nótese que, acorde con las voces del artículo 73 in fine de la Ley 446 de 1998 (que incorporó el artículo 65A de la Ley 23 de 1991, compilado por el artículo 60 del Decreto 1818 de 1998), el acuerdo conciliatorio debe estar fundado en “las pruebas necesarias” (19) .

De otra parte, en esta tarea de aprobación del acuerdo conciliatorio, debe examinarse la congruencia entre la materia litigiosa objeto del proceso y el alcance de la conciliación (20) . En efecto, es criterio consolidado de la Sala que, en tratándose de conciliaciones judiciales, la decisión frente a la aprobación de la conciliación está íntimamente relacionada con la terminación del proceso, toda vez que si esta es aprobada, el auto que así lo decide pondrá fin al proceso; al paso que, si el auto no la aprueba, impide la finalización del mismo (21) .

Además, conforme al principio general del derecho procesal de la congruencia consonancia o armonía (22) , contenido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º numeral 135 del Decreto 2282 de 1989, la decisión final del juzgador (y el auto que aprueba un acuerdo conciliatorio lo es) debe resultar armónica y concordante con los hechos y las pretensiones formuladas en la demanda, y en las demás oportunidades que el ordenamiento procesal contempla, y con las excepciones que resulten probadas o hubieren sido alegadas, cuando así lo requiera la ley.

Derívase de lo anterior la conclusión según la cual, como en toda decisión que ponga fin a un litigio debe existir una rigurosa adecuación entre lo pedido y lo resuelto, o lo que es igual, una perfecta simetría entre el objeto de la controversia y la decisión judicial que le pone fin a la misma (23) , esta exigencia resulta igualmente predicable de acuerdos conciliatorios judiciales en materia contencioso administrativa (24) . Si la conciliación judicial es un mecanismo de composición del litigio, entonces, se debe ver si la composición es del litigio».

(Auto de 6 de julio de 2006. Radicación 23722. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio).

(1) Establece el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 640 de 2001 que “en materia de lo contencioso administrativo el trámite conciliatorio, desde la misma presentación de la solicitud deberá hacerse por medio de abogado titulado quien deberá concurrir, en todo caso, a las audiencias en que se lleve a cabo la conciliación”.

(2) El artículo 2340 del Código Civil, dispone: “La comunidad termina: 1. Por la reunión de la cuotas de todos los comuneros en una sola persona. 2. Por la destrucción de cosa común. 3. Por la división de haber común” (se destaca).

(3) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 16 de marzo de 2005, expediente 27.921.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 10 de noviembre de 2000, expediente 18298.

(5)Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 7891, auto de 13 de octubre de 1993, en el mismo sentido expediente 16298, auto 30 de septiembre de 1999.

(6)Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 8331, auto de 7 de febrero de 2002, en el mismo sentido expediente 20801, auto de diciembre 12 de 2001. Según la doctrina nacional “en derecho administrativo la conciliación debe ajustarse rigurosamente a la solución jurídica que da el ordenamiento al conflicto planteado… (supone) necesariamente que en todos sus aspectos aquella se conforme rigurosamente a la norma positiva. Es por ello que no se trata de un mecanismo jurídico que a cualquier precio permita la solución de litigios, sino uno que implica que dicha solución siendo justa equilibre la disposición de intereses con la legalidad… Debe estar claro que la conciliación en derecho administrativo supone el estudio jurídico pormenorizado del caso sometido a estudio. La conciliación en este campo, se insiste, no es solo un problema de voluntad sino de legalidad y de conocimiento jurídico” (Ministerio de Justicia y del Derecho, La conciliación… Op. cit., pág. 15).

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 7891, auto de 13 de octubre de 1993, en el mismo sentido expediente 16298, auto 30 de septiembre de 1999.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 16 de marzo de 2005, expediente 27.921.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 15872, auto de 20 de mayo de 1999.

(10) Sobre la índole de la controversia en conciliaciones sobre actos contractuales vid: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 7633, auto de 5 de febrero de 1993.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 22 de mayo de 1997, actor: Tisnes Idarraga & Asociados Ltda. En el mismo sentido expediente 14919, auto de 22 de octubre de 1998.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 16116, auto de 29 de junio de 2000.

(13) Como advierte la doctrina “[l]as normas sobre conciliación no son más que la concreción de la filosofía liberal y pluralista en la solución de los litigios, que parte del reconocimiento del otro como forma de accionar social… Es decir, si la sentencia es la forma normal de terminación de un proceso en el cual las partes no pudieron avenir a un acuerdo, la conciliación es la forma anormal de terminación del litigio en el cual el acuerdo es posible precisamente por el reconocimiento del derecho ajeno” (Ministerio de Justicia y del Derecho, La conciliación… Op. cit., pág. 10).

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 17219, auto de 10 de agosto de 2000, en el mismo sentido expediente 16116, auto de 29 de junio de 2000.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 20925, auto de 7 de marzo de 2002.

(16) Ministerio de Justicia y del Derecho, La conciliación en el derecho administrativo, Bogotá, segunda edición, enero de 1998, pág. 14.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 17436, auto de 5 de octubre de 2000.

(18) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 18709, auto de 10 de noviembre de 2000.

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 17219, auto de 10 de agosto de 2000, en el mismo sentido expediente 16758, auto de 9 de marzo de 2000; expediente 16116, auto de 29 de junio de 2000; expediente 22232, auto de 22 de enero de 2003.

(20) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 16 de marzo de 2005, expediente 27.921.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 10971, auto de 24 de agosto de 1995.

(22) Imperativo legal, como anota Devis Echandía, relacionado con el debido proceso (C.N., art. 29) y el valor de la cosa juzgada. (Devis Echandía, Hernando. Compendio de derecho procesal, Teoría general del proceso, tomo I, decimotercera edición, Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1994, pág. 57).

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de noviembre 25 de 2004, expediente 25560.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 18808, auto de 7 de febrero de 2002.

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