Auto 23742 de septiembre 27 de 2005 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Mauro Solarte Portilla.

Rad.: 23742

Acta 73

Bogotá, D.C., veintisiete de septiembre de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Primero: Corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte, como lo estipula el artículo 18 transitorio del Código de Procedimiento Penal, dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre jueces penales del circuito especializado y penales del circuito.

Segundo: Es evidente que formalmente se generó un error de procedimiento que podría afectar la validez del proceso, aun cuando por lo que se habrá de exponer, es posible superar esos defectos y decidir materialmente el conflicto (1) .

El artículo 404 del código de la Ley 600 de 2000, dispone que finalizada la intervención del fiscal en la cual advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales, quienes pueden solicitar la continuación de la audiencia o la suspensión de la misma para estudiar la nueva calificación o la práctica de pruebas.

En ese orden, pese a que los defensores, apoyados en esa disposición, solicitaron el aplazamiento de la audiencia, la juez no dio espera y remitió el expediente al juzgado que consideró competente, el cual estimó suficiente esa decisión para declarar trabado el conflicto y declinar su competencia.

No obstante, olvidaron las autoridades en conflicto que más allá de su negativa a conocer del proceso, su deber es el de garantizar el derecho de defensa, como lo expresó la Sala en los siguientes términos:

“Concluida la función acusatoria, con la mutación de la calificación o con la posición del fiscal a la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, hay que darle a los sujetos procesales, particularmente a la defensa, la oportunidad para controvertirla, por lo cual, finalizada la intervención del fiscal, se les corre traslado de la modificación o de la propuesta por el juez, según el caso, pudiendo aquellos solicitar la continuación de la diligencia de audiencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias, siguiendo el trámite previsto en el numeral 1º del artículo 404” (2) .

De este modo, el juez, antes de aceptar como un hecho incuestionable la manifestación del fiscal, en cuanto tiene que ver con la variación de la calificación jurídica para agravar la conducta con fundamento en el numeral 8º del artículo 104 del Código Penal, que implica además variar la competencia para el juzgamiento, tenía que arribar a la conclusión de que esa decisión era procedente con el concurso de los sujetos procesales, para lo cual era imperioso aplazar la diligencia de audiencia pública y practicar las pruebas a que hubiese lugar, tal y como en su momento lo solicitó la defensa.

Atendiendo estas situaciones, el conflicto desde el punto de vista formal no tendría por qué resolverse y debería remitirse a la autoridad judicial para que se surta el trámite indicado en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal. Sin embargo, ha considerado la Sala que en tales eventos, cuando procesalmente se tiene la suficiente información, es posible decidir de fondo el tema propuesto (3) .

La Sala procederá en consecuencia, con el fin de realizar el concepto de juez natural como componente del debido proceso y de viabilizar la culminación del juicio en la sede que corresponde.

Tercero: Para empezar, nótese que en la diligencia de audiencia pública, en la cual la única prueba que se recepcionó fue la declaración de Oliverio Suárez Toro, con el único objetivo de establecer la forma como se identificó a Gutiérrez Cristancho, el fiscal decidió variar la calificación jurídica para incluir en la imputación (aparte de la sevicia y la de indefensión con que se dice se obró) la circunstancia de agravación contenida en el numeral 8º del artículo 104 del Código Penal, que dispone lo siguiente:

“La pena será de veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere:

“8. Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas”.

Pues bien, la expresión con fines terroristas o en desarrollo de tales actividades no puede interpretarse a partir del concepto que la persona del común tiene de ellas, o del político, que a pesar de que suelen coincidir con el jurídico, en no pocas ocasiones no corresponden al sentido de la prohibición de los tipos penales.

De igual manera, porque aquellas expresiones se refieren a juicios de valor relacionados con el bien jurídico, esas fórmulas no pueden interpretarse desde el punto de vista de la impresión o de lecturas que consideren en términos abstractos que el temor o la zozobra o el miedo bastan para transformar un homicidio agravado en un homicidio terrorista, con todas las implicaciones que ello implica, incluidas las de cambio de competencia.

Precisamente con el fin de que conceptos tales como el temor o el miedo no se constituyan en la única razón de ser de la prohibición, la Corte expresó lo siguiente:

“en el homicidio (con fines terroristas), por la modalidad comportamental y los medios utilizados, debe poner en peligro otros bienes jurídicos protegidos, la seguridad y tranquilidad públicas, por cuyo conducto se busca preservar las condiciones objetivas generales que sirven de presupuesto a la comunicación intersubjetiva y las actividades normales de los individuos en la sociedad. Además, si bien el fin terrorista es un elemento subjetivo especial del tipo de homicidio agravado, de todas maneras debe reflejarse o involucrarse en conductas y medios que así lo exterioricen, dado que también en materia de agravantes el derecho penal es de acto y no de autor” (4) .

Luego, la Sala, mediante una línea jurisprudencial que se mantiene, perfiló la conducta en los siguientes términos:

“(la finalidad terrorista) ... no se logra por el solo miedo acentuado que sienta la población o un sector de ella, como consecuencia de las aisladas o frecuentes acciones de individuos, bandas o grupos armados; es necesario que ese resultado se consiga, en razón de conductas y medios para causar estragos (por ej., utilización de bombas, granadas, cohetes, etc.), siempre que dicho uso produzca un peligro común o general para las personas, toda vez que además de la ofensa al bien supremo de la vida, se trata de amenazar otros bienes jurídicos tutelados, como la seguridad y la tranquilidad públicas” (5) .

Estas interpretaciones corresponden a una lectura sistemática en donde el bien jurídico no solo le confiere sentido a la conducta sino que rescata su finalidad, no por supuesto desde una visión ontológica, sino como una expresión teleológica ligada al valor que el bien jurídico protege y que guía el proceso de interpretación del tipo y el de subsunción de la conducta.

El que así sea explica por qué la finalidad terrorista o en desarrollo de actividades terroristas, no pueden ser entendidas como fórmulas que complementan el tipo de homicidio en términos abstractos y semánticos; o que modernizan el tipo para ubicarlo en el lenguaje de un mundo globalizado que puede conducir a la creación de fórmulas etéreas para subsumir los más variados y disímiles comportamientos.

Ha de entenderse, para encontrar los verdaderos perfiles de la conducta, como entre otras cosas se ha dicho, que la finalidad terrorista o las actividades de ese estilo, encuentran explicación en la medida en que se las ubique como un atentado contra la seguridad pública, entendida no simbólicamente, sino como un proceso dirigido a crear, consolidar y mantener la condiciones necesarias para garantizar la vida y libertad de las personas (6) .

En consecuencia, el delito de homicidio agravado con finalidades terroristas o cometido con ocasión de actividades terroristas, es el que se comete por quienes lo ejecutan en el marco de acciones dirigidas a provocar estados de zozobra o temor en la población o parte de ella, mediante actos que ponen en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas.

Por lo tanto, el temor o el miedo en sí mismo no le dan sentido al tipo, pues estos son efectos de conductas en las que se utilizan medios para causar estragos, destrucción o devastación.

No puede, entonces, aceptarse como fundamento para variar la competencia, que el homicidio con fines terroristas se estructure por el hecho de “que se hubiese amedrentado y seleccionado a las víctimas y ejecutado por personas entrenadas para lograr el desplazamiento de propietarios de inmuebles del sector”, pues de pensar así se extendería la cobertura del tipo penal por vía analógica a situaciones no previstas en él, hasta el extremo de hacer del desplazamiento forzado, que es un delito contra la libertad individual y otras garantías (Libro II, Tít. III, Cap. quinto, art. 180), una modalidad de terrorismo, lo cual es francamente inaceptable.

Lo anterior es suficiente para decir que la competencia la debe conservar el Juzgado Sexto Penal del Circuito.

Agréguese a ello, por último que la racionalidad y legitimidad del juzgamiento, le impide al fiscal “calificar de delictuales los fenómenos que considere inmorales o, en todo caso, merecedores de sanción, sino solo los que, con independencia de sus valoraciones, vienen formalmente designados por la ley como presupuestos de una pena” (7)(sic) .

En otros términos, la tipicidad de una conducta no depende de los criterios éticos o subjetivos del fiscal, ni de la naturaleza de las cosas, sino de comportamientos empíricos valorados por el tipo penal y por tanto verificables, que permiten y garantizan la posibilidad de refutación de la acusación.

Cuarto: De otra parte, el proceso de conocimiento de la verdad como cometido del proceso penal, condujo al fiscal de segunda instancia con fuerza vinculante a concluir que ninguna circunstancia de las que ahora se aducen se estructura, para que ahora sin pruebas sobrevinientes, se califique la conducta con finalidades terroristas, en perjuicio incluso del orden, estructura del proceso y jerarquía de las instancias.

Quinto: La conclusión se impone. Se dirimirá materialmente la colisión asignando la competencia para continuar con el juicio al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bucaramanga, despacho al cual se remitirá el expediente.

Copia de este auto se enviará al Juzgado Segundo Penal del Circuito especializado de la misma sede para su conocimiento.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. Declarar que la competencia para adelantar la fase del juzgamiento radica en el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bucaramanga, despacho al que se remitirá el expediente.

2. Enviar copia del presente auto al Juzgado Segundo Penal del Circuito especializado de la misma ciudad.

Comuníquese y cúmplase.

(1) En eventos similares, la Sala ha preferido esta opción, cuando con la decisión se realiza el derecho sustancial más allá de inconvenientes procesales superables. Cfr, en ese sentido, conflicto de competencias, Radicado 23548, auto del 8 de junio de 2005, M.P. Édgar Lombana Trujillo.

(2) Sala de Casación Penal, auto del 14 de febrero de 2002, M.P. Jorge Córdoba Poveda, Radicación 18457.

(3) Cfr. providencia citada, Radicado 23548.

(4) Corte Suprema de Justicia, providencia del 23 de abril de 1999. M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

(5) Corte Suprema de Justicia, providencia del 19 de diciembre de 2000, Radicado 17700, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(6) “El problema que toda cultura, sociedad o estado debe resolver es trazar los límites, dentro del cual el ser humano puede ejercer esa libertad. Y a esta delimitación de los márgenes, dentro de los cuales se permite el libre desarrollo de la personalidad y el ejercicio de libertad por parte de los individuos, se le llama seguridad. Esta no es más que la expectativa que razonablemente podemos tener de que no vamos a ser expuestos a peligros o ataques en nuestros bienes jurídicos” (Muñoz Conde Francisco, “El nuevo derecho penal autoritario”).

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