Auto 24096 de abril 6 de 2006 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

ACCESO CARNAL

Con persona puesta en situación de inferioridad síquica.

EXTRACTOS: «Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el Fiscal Segundo Delegado ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca y el defensor del procesado, Hernán ..., ex fiscal de la URI de ...; en contra de la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, por medio de la cual declaró la nulidad de lo actuado a partir del acta de formulación y aceptación de cargos para sentencia anticipada, por error en la calificación jurídica.

Antecedentes

1. La instrucción tuvo su origen en la denuncia instaurada por la menor, J ... en contra del entonces fiscal de la URI de ..., H ..., por los siguientes hechos:

El 6 de febrero de 2005, a eso de las dos de la tarde, dice, acudió con su mamá a las oficinas de la URI de ... para denunciar los abusos sexuales a los que era sometida por su padre. Allí fueron atendidas por el fiscal H ..., a quien le comentó lo sucedido preguntándole este si con anterioridad había tenido relaciones sexuales porque a él le parecía que sí, le pidió le dejara ver los golpes que su papá le había propinado y la vagina para verificar si había copulado antes, al contestarle que le daba pena la instó para que colaborara, accediendo a bajarse el pantalón en tanto que el fiscal le miró los golpes en las piernas y la vagina “por ensimita” exclamando que le parecía que ya había tenido relaciones sexuales; al subirse el pantalón, recuerda, le preguntó si su padre la había accedido anteriormente respondiéndole que hacía un año, en seguida manifestó que como no se expresaba bien mejor lo dejara mirar bien pidiéndole se acostara en un sofá grande que había en la oficina, pero como ella no quería le solicitó se tranquilizara y a su madre le echara seguro a la puerta, enseguida, relata, se acostó en el sofá, se bajó el pantalón, abrió las piernas, él la miró, le metió el dedo en la vagina, aseveró que hacía rato había tenido relaciones, olió el dedo manifestando que tenía flujo y, finalmente, se limpió con la cortina. Ella se subió nuevamente el pantalón y él comenzó a hacerle preguntas sin que pasara nada más.

Precisa, que su mamá permaneció todo el tiempo con ella, incluso cuando el fiscal le miró sus partes íntimas sin que se opusiera, proceder que le pareció hacía parte del caso, sin embargo, recuerda que al salir del lugar le hizo saber su extrañeza por el hecho ya que para ello era menester contar con una orden, preguntando en medicina legal si era normal, recibiendo como respuesta que no.

Al ser interrogada si el fiscal la coaccionó para dejarse mirar, respondió:

“Yo pienso que sí porque yo no quería pero tampoco me opuse que era parte (sic) del caso y pues yo quería colaborar pero yo no quería que me mirara”.

Aclara, que no le pidió que le mostrara ni le miró otra parte del cuerpo.

(...).

5.6. En ampliación de indagatoria la fiscalía le imputó al sindicado el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, el cual aceptó acogiéndose a sentencia anticipada. Al preguntarle el fiscal si aceptaba el cargo de manipular los genitales de la menor e introducirle el dedo en la vagina, dijo que no, que solo le pidió el favor de abrir las piernas para establecer si estaba desflorada o no.

5.7. En la audiencia de formulación de cargos y luego que la fiscalía resumió los hechos investigados, dio por demostrado que la menor contaba para esa época con catorce años de edad, descartando que la conducta endilgada al sindicado estuviera animada por el deseo sexual, morbosidad u otra circunstancia que atentara contra la libertad y el pudor sexual, encuadrándola en el tipo penal de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

En consecuencia, dispuso el envío del expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.

5.8. Con providencia del 14 de julio de 2005, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, decretó la nulidad de lo actuado a partir del acta de formulación y aceptación de cargos para sentencia anticipada, porque la fiscalía omitió atribuir al procesado el delito de acceso carnal con persona en incapacidad de resistir [...].

5.9. Decisión que fue apelada por la fiscalía y el defensor del procesado.

5.9.1. El Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, avalando el criterio del magistrado disidente, descarta la posibilidad de que la menor estuviera en incapacidad de resistir apoyado en que su mamá permaneció siempre con ella pudiendo respaldar su eventual oposición al sindicado, en que para ese entonces la menor contaba con 14 años de edad; y atendiendo, además, que su entorno social, el grado de educación, y los antecedentes de violaciones sexuales de su padre con la práctica de prueba técnica, la mostraban como una persona conocedora de la materia que la obligaban a oponerse al examen del fiscal.

No encuentra lógico que el sindicado quisiera satisfacer la líbido bajo la vigilancia constante de la madre, encontrando armónico que la víctima y su mamá no lo mencionen como deleitándose del hecho sino realizando una auscultación, infiriendo que sus intenciones respondían tan solo a establecer si hubo o no acceso carnal.

Recordando conceptos doctrinarios, precisa, que los delitos sexuales deben estar revestidos de un interés lúbrico, no como sucedió en este evento en el que el sindicado trató de establecer si la menor fue violada, como lo evidencia la actitud del procesado al introducir uno de sus dedos en la vagina de la menor para establecer si había semen o flujo que le permitiera deducirla, y lo corroboran la menor y su progenitora al referir que fue una sola y no repetidas las penetraciones, desechando, en consecuencia, la existencia de motivos libidinosos o de placer sexual en el comportamiento.

Califica de torpe el proceder del sindicado, porque no debió someter a ningún examen a la menor ya que para ello requería de conocimientos técnicos, y solo los médicos legistas los tenían.

Atendiendo la calidad racional del ser humano, afirma, debe diferenciarse el móvil de cada tocamiento, pues no todos ellos obedecen a un impulso sexual o erótico, pidiendo sean verificados otros aspectos exógenos que permitan establecer si en realidad hubo delito o no.

Desde ese ángulo, asegura, que en este caso es imposible pregonar la incapacidad de resistir de la menor por no hallarse bajo el influjo de sustancias o narcóticos que le perturbaran la idea de oponerse; es más, dice, se probó que con anterioridad había formulado denuncia por unos hechos similares sabiendo que los exámenes los realizaba el médico, debiéndose oponer al pretendido por el sindicado.

No encuentra probada la incapacidad total para resistir cimentada en el argumento de ser el sindicado una autoridad, aduciendo, que tanto la menor como la madre tenían la posibilidad de resistir el proceder del sindicado y sin embargo no lo hicieron no obstante conocer que ese tipo de exámenes los realizaban los médicos legistas, y que la experiencia enseña que en no pocas ocasiones la víctima no permite ser examinada ni siquiera por los peritos oficiales previa orden judicial.

En ese orden, estima, que la conducta del sindicado es reprochable pero desde el punto de vista del abuso de autoridad, porque en ella hay actos de torpeza pero no intención libidinosa o de índole sexual.

Con base en lo anterior, pide se revoque la decisión y se entre a proferir el fallo correspondiente.

(...).

Consideraciones de la Sala

1. La Corte es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por el fiscal delegado y por el defensor del procesado en contra de la providencia a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en primera instancia, decidió anular lo actuado a partir del acta de imputación y aceptación de cargos para sentencia anticipada por errónea calificación jurídica, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000.

2. Ahora bien, la Sala confirmará la decisión impugnada en lo que tiene que ver con que la conducta endilgada al ex fiscal, H ..., puede constituir los delitos de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto [...].

2.1. En efecto, el tipo penal de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, descrito como el que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad síquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento; constituye una especie de violación de las previstas en el capítulo 1 del título IV del Código Penal que protege el derecho constitucional de la libertad, integridad y formación sexual, sancionando a su autor por el hecho de impedir a la víctima ejercer el derecho a la libertad sexual, comprendiendo como tal la facultad de disponer de su cuerpo para fines erótico sexuales, lo que implica realizar o abstenerse de ejecutar cualquier práctica que lo satisfaga desde ese punto de vista.

La situación de inferioridad síquica conlleva a que sin eliminar por completo la consciencia la disminuya en tal medida que impide a la víctima el entendimiento de la relación sexual, cualquiera que sea la persona, edad, y demás circunstancias; o dar su consentimiento.

Cabe destacar que este delito se diferencia de los de acceso carnal y acto sexual violentos en que en ellos existe un choque de fuerzas entre los sujetos activo y pasivo decidido a favor del primero, confrontación ausente en él en virtud a que la víctima no puede rechazar la relación no por la presencia de violencia física o moral sino por la incapacidad de comprender la relación o por carecer del poder de disposición del consentimiento debido al estado de inferioridad síquica en que ha sido puesta por el sujeto activo.

La conducta ha de estar orientada a agredir la libertad sexual puesto que si el acceso carnal o el acto sexual no tienen connotaciones lúbricas no se configura, situación que ocurre v. gr. en el caso de la persona que es asaltada y el delincuente para cometer el delito hace contacto con los órganos sexuales de la víctima.

Caso distinto sucede en el examen médico que realiza el profesional con el propósito de excitar a la víctima o de satisfacer impulsos lujuriosos, en el que no hay duda de la tipificación del delito.

Condición que el funcionario judicial ha de deducir de las circunstancias particulares que hayan rodeado la conducta del sujeto activo.

De otro lado, al tenor de lo dispuesto por el artículo 212 del Código Penal existen dos formas de acceso carnal, la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, y el acceso vaginal o anal por otra parte del cuerpo humano u otro objeto. De suerte que habrá acceso cuando para esos efectos se utilicen la lengua, los dedos u otras partes del cuerpo, o se penetren esas cavidades con objetos idóneos, excluyendo aquellos valorados como dispositivos apropiados para agredir físicamente a la víctima.

En consecuencia, de la ponderación que hasta ahora se puede hacer de las circunstancias que rodearon la ejecución de la conducta se deduce que el procesado puso a la menor en condiciones de inferioridad síquica impidiéndole reconocer el acceso carnal y oponerse al mismo.

Es palmar que la edad de la víctima, 14 años para ese momento, su estado anímico-emocional deprimido por la agresión sexual de su padre ejecutada ese mismo día, el cargo ostentado por el sindicado y el comportamiento funcional cumplido al recibir la denuncia; fueron circunstancias que utilizó para someter a sus instintos sexuales la voluntad de la menor, e impedir que comprendiera que estaba siendo sometida a atropellos y no a un examen físico.

Ciertamente, la vulnerabilidad de la menor y su madre era incontrovertible debido a la gravedad de los hechos que afectaban no solo a la denunciante sino a todo el núcleo familiar, las repercusiones que para ellas tenía denunciar los hechos ante las autoridades competentes, la dificultad de toda víctima de esta clase de delitos para referir los hechos con mayor razón de una menor sin experiencia sexual diversas a las vividas con su propio padre; erigían a la denunciante como una presa fácil del sindicado para obtener sus designios lujuriosos.

Circunstancias conocidas por él en razón a la experiencia acumulada como fiscal local en varios municipios del departamento a partir del 16 de junio de 1994, y como fiscal de la unidad de reacción inmediata de ... desde el 14 de julio de 2004 hasta el día en que ocurrieron los hechos, cargos en los que con frecuencia se conocen este tipo de punibles; y que puso a su servicio para diseñar la estrategia para colocar en inferioridad síquica a la menor y obtener su voluntad para conseguir sus designios.

Fue así como desde el inicio le hizo saber el presentimiento que tenía de que ella contaba con experiencia sexual, aspecto que para el delito denunciado no tenía relevancia pero que sí era fundamental para convencerla de la supuesta necesidad de realizar el examen físico ilegal, logrando al comienzo el consentimiento para mirar superficialmente sus partes íntimas por encontrarse de pie. Empero, como su deseo inocultable era accederla, prolongó el argumento relativo a la necesidad de verificar si era virgen, aduciendo, complementariamente, que debía colaborar con la justicia.

Cuál sería el estado de inferioridad psíquico en que la colocó que la madre de la víctima accedió a asegurar la puerta de la oficina para que no entraran terceras personas y a pedirle a su hija colaborara con lo que el fiscal le solicitaba, y la menor a acostarse en el sofá y permitir que la accediera alcanzando de esa forma sus designios criminales.

Así lo comprueba el relato de la menor y de su progenitora, al enfatizar en la insistencia del fiscal sobre la sospecha que aducía tener de que no era virgen, y la reiteración de ese argumento luego de mirar superficialmente sus genitales, el cual cesó una vez pudo accederla; la petición de la misma madre a la hija para que permitiera el examen movida por las razones aducidas por el fiscal; y el consentimiento dado finalmente por la menor.

Fue tan eficaz su actitud que las dos mujeres no descubrieron sus verdaderos propósitos pensando que hacía parte del trámite legal de la recepción de la denuncia, motivo por el cual la quejosa al ser sometida al examen médico en medicina legal quiso oponerse manifestando que ya le había sido practicado por el sindicado.

Para la Sala es claro que las pruebas acopiadas hasta este momento evidencian que el proceder del sindicado estuvo movido por la satisfacción de sus apetencias sexuales, y no por el propósito de verificar los golpes supuestamente infligidos por el padre de la menor y mucho menos para comprobar si estaba desflorada o no.

Así lo demuestra el hecho de que esa prueba no era necesaria para acreditar la materialidad del delito denunciado, ni la responsabilidad del padre de la víctima; y la falta de competencia del sindicado para realizarla.

Ciertamente, si aspiraba verificar la presencia de huellas de violencia en la superficie corporal no estaba facultado legalmente para auscultar los genitales de la menor, ni para comprobar personalmente si ya había perdido la virginidad, labor que sabía era de la exclusiva incumbencia de los médicos legistas.

Ahora, el haber trabajado por varios años en hospitales, ninguna autorización legal le proporcionaba para actuar contra la ley, pues aun en el hipotético caso de tener conocimiento sobre el tema no le estaba permitido prescindir del auxilio de los peritos, en virtud a que el fundamento de las decisiones judiciales incluida la sentencia no pueden tener como soporte los conocimientos del funcionario judicial en esa materia, por cuanto violaría el principio de la necesidad de la prueba. Además, es obvio que el funcionario judicial no puede oficiar como órgano de prueba toda vez que debe permitir el contradictorio y la verdadera crítica por los sujetos procesales, y la pericia no es un medio de prueba destinado exclusivamente al juez para suplir sus deficiencias, sino a todos los sujetos procesales y a la sociedad entera para que desde el interior y el exterior del proceso unos y otros, respectivamente, ejerzan su control.

Cumplir labores de almacenista, dispensador de medicamentos, camillero y ocasionalmente atendiendo partos, además, ninguna idoneidad técnico científica le otorgaba para diagnosticar si la menor era virgen o no, menos para dictaminar si en sus genitales reposaban sustancias indicativas de la violación carnal denunciada.

Que la madre de la menor le hubiese pedido estableciera si se encontraba desflorada fundada en que dos años atrás había ocurrido un episodio similar sin que sucediera nada porque la niña resultó virgen, es un argumento que no tiene la virtud de diluir la configuración de este delito; primero, porque no es una circunstancia referida por la víctima ni su progenitora, y porque de haber ocurrido tampoco lo autorizaba para examinarla arrogándose una facultad de la que carecía.

Además, no es creíble que la madre hubiese condicionado la formulación de la denuncia a que determinara previamente ese hecho, pues las constancias procesales no la muestran con conocimiento suficiente para ello; amén, de que el procesado enterado de los hechos estaba en la obligación de cursar la denuncia enviando a la menor a medicina legal, como finalmente lo hizo.

Tampoco es veraz que la hubiese examinado superficialmente, como lo pregona en su defensa, pues la víctima y su progenitora en detalle han referido el trámite que observó hasta accederla carnalmente. Relatos que por lógicos, coherentes y recibir aval de los demás medios de prueba son creíbles.

Ni que pretendiera inspeccionar los golpes supuestamente propinados por el padre a la menor, pues para ello estaba obligado a acudir a un médico legista. Es más, la madre desechó la presencia de ellos en las partes íntimas, aclarando que según lo referido por su hija su padre la golpeó en la cara y le haló el pelo cuando quería accederla carnalmente, manifestando, adicionalmente, que ocho días antes la había castigado con un cable, pero no en esa zona del cuerpo.

Con solo mirar los labios de la vagina no podía dictaminar si la menor había sido desflorada, pues dicho examen requiere de una técnica y conocimientos especiales de los que carecía, el cual describe la médica del Instituto de Medicina Legal, doctora Patricia ..., que atendió a J..., de la siguiente manera: “hacer un examen de los genitales que consiste en colocar a la paciente en posición ginecoide, es decir, acostada con las rodillas flexionadas, con las piernas flexionadas y alejadas de la línea media o sea separadas, abiertas, primero se inspeccionan los genitales externos y luego traccionan los labios mayores, se jalan, y se miran las caraterísticas del himen, el examen es visual”.

Procedimiento que ratifica que su verdadero propósito era satisfacer su líbido; además, siendo el examen visual descarta por completo cualquier posibilidad de acceso a la víctima.

La permanencia de la mamá en la oficina cerrando la puerta para impedir el ingreso de terceros, en manera alguna muta la intención del sindicado, pues lo que evidencia es la eficacia del método que utilizó para colocar a la víctima en condiciones de inferioridad síquica que le impidieron comprender la agresión sexual.

No es de recibo el argumento de la defensa consistente en que el sindicado pretendía obtener mayores elementos de juicio para abrir investigación y ordenar la captura, pues con la recepción de la denuncia y ordenar el examen médico forense agotaba sus atribuciones.

Además, hasta este instante procesal, es claro que tenía conocimiento de lo injusto de su actuar, así lo evidencia que tras recibir la denuncia enviara a medicina legal a la menor, que al volver las mujeres a la oficina días después a averiguar si podían retirar la denuncia contra el papá, intentara persuadirlas para que cambiaran su relato, pidiéndoles dijeran que solo había mirado los golpes, porque con lo dicho por ellas lo podían enviar a la cárcel.

Y, omitir consignar en el acta de denuncia los exámenes físicos que realizó a la víctima y todos sus detalles.

Así lo terminó aceptando en su indagatoria manifestando tener conocimiento que exámenes de ese talante carecen de validez.

Al acreditarse que la menor fue puesta en inferioridad síquica que le impidió comprender la relación sexual, es obvio que en esas condiciones no podía resistirse como lo pregona la defensa, pues siempre creyó que el entonces fiscal en su proceder oficial se estaba ciñendo a los procedimiento legales.

Que al defensor le parezca ilógico que el procesado quisiera satisfacer sus instintos sexuales en frente a la mamá de la menor, para nada desdibuja la tipicidad de la conducta, ya que lo cierto es que los medios de convicción así lo corroboran.

Contestando los argumentos de la defensa, es menester evocar que pese a que este delito hace parte de los de violencia que lesionan el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales, como atrás se vio, su tipificación no exige el ejercicio de fuerza física o moral, pues basta con que el sujeto activo coloque a la víctima en condiciones de inferioridad que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento, como ocurrió en este caso; por ese motivo es obvio que en sus relatos la menor y su progenitora, lo mismo que los demás medios de prueba, no vislumbren la aplicación de algún tipo de violencia.

En suma, la conducta denunciada se encasilla en el tipo penal de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir previsto en el artículo 207 del Código Penal, concurriendo la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 2º del artículo 211 ibídem, ya que el cargo de fiscal de la URI de ... que el sindicado ostentaba al cometer el delito impulsó a la víctima a depositar en él su confianza, lo cual fue esencial para que alcanzara sus designios lúbricos.

2.2. Delito que concursa idealmente con el de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto descrito en el artículo 416 del Código Penal, como quiera que excediéndose en el ejercicio de las funciones de fiscal de la URI de ... el procesado cometió los actos arbitrarios e injustos de inspeccionar en dos ocasiones los genitales de la menor sin estar legalmente autorizado, lesionando de esta manera además del bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales, el de la administración pública. Dualidad de intereses socavados que descartan la presencia del concurso aparente de tipos penales atendiendo la subsidiaridad del último punible, fenómeno jurídico que se presenta cuando la conducta se encasilla en dos tipos penales, uno principal y otro accesorio, que protegen el mismo bien jurídico.

Además, el procesado tenía conocimiento que con su comportamiento vulneraba los dos bienes jurídicos mencionados.

En relación con el contenido y el alcance del principio de subsidiariedad utilizado para descartar el concurso aparente de delitos, la Sala lo viene pregonando de tiempo atrás.

Así, en sentencia del 10 de mayo de 2001, dentro del radicado 14605, expuso:

“Para solucionar racionalmente el concurso aparente de tipos, en el sentido de seleccionar la norma que resulte adecuada, la doctrina ha depurado varios criterios, entre ellos los principios de especialidad, subsidiaridad y consunción, aceptados también por la jurisprudencia de la Sala...

Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede se aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico...

De acuerdo con lo expresado, dos hipótesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuación típica frente a disposiciones subsidiarias: 1) Que la conducta investigada corresponda a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y 2) Que simultáneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarquía (básico o especial) que protege el mismo bien jurídico. En el primer supuesto ningún inconveniente se presenta, pues siendo una norma que tipifica la conducta, se impone su aplicación. En el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser resuelto con exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiaridad: lex primaria derogat legis subsidiariae”.

Y, lo reiteró, entre otras, en las decisiones del 3 de septiembre de 2003 y del 15 de junio de 2005, dentro de los radicados números 20747 y 21629 [...].

3. Demostrado como está el error en la calificación jurídica en que incurrió la fiscalía en el acta de imputación y aceptación de cargos para sentencia anticipada, el a quo acertó al decretar la nulidad como quiera que no podía dictar sentencia porque de hacerlo hubiese vulnerado los principios de congruencia y defensa.

En efecto, calificada la conducta en su integridad como abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, pese a que tipificaba adicionalmente el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, el ente fiscal transgredió el principio de tipicidad, dejando al tribunal sin la posibilidad de condenar por este delito que es sancionado con pena mayor, pues de hacerlo desconocería la congruencia requerida entre la acusación y el fallo, y el derecho de defensa por resultar el procesado condenado por un delito que no le fue endilgado.

Al detectar el concurso de delitos el a quo no podía legalmente romper la unidad procesal y condenar solo por abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, encontrándose la Sala en la misma imposibilidad para ordenar dictar sentencia porque de hacerlo socavaría el derecho de defensa, ya que habiendo aceptado el procesado el cargo atendiendo a la adecuación total de la conducta en ese tipo penal hecha por la fiscalía, su decisión podría variar al atribuírsele ahora por la misma conducta un concurso ideal de tipos que le irrogarían una pena mucho mayor.

En consecuencia, confirmará la decisión recurrida para que la fiscalía repita el acta de formulación de cargos de conformidad con la calificación jurídica hecha por el a quo.

4. Apoyado en citas jurisprudenciales, en términos generales el defensor del procesado estima que de conformidad con la estructura del proceso penal prevista en la Ley 600 de 2000, el tribunal no podía desconocer la calificación hecha por la Fiscalía General de la Nación, porque con ello le arrebataría la competencia para acusar que le es propia por mandato constitucional.

En ese orden de ideas, considera que al adoptar esa decisión el a quo desconoció todos los precedentes jurisprudenciales sobre la autonomía de la fiscalía, comoquiera que estaba obligado a dictar el fallo con arreglo a la imputación fáctica y jurídica hecha en el acta de imputación y aceptación de cargos, así discrepara de esta última, salvo que contuviera violaciones de garantías constitucionales lo cual no ocurrió en este evento, porque de existir el concurso heterogéneo de delitos tornaría más gravosa la situación del procesado.

Argumentos que desecha la Sala por las siguientes razones:

Es cierto que según el artículo 250 original de la Carta Política, corresponde a la Fiscalía General de la Nación investigar los delitos y acusar a sus presuntos infractores antes los juzgados y tribunales competentes, diseñando de este modo la estructura fundamental del proceso penal constituida por las fases de investigación, calificación y juzgamiento, las dos primeras a cargo de la fiscalía y la última de los jueces singulares o colegiados, para cuyo ejercicio les asiste total autonomía pero desde luego sometidas, como corresponde a un Estado de derecho, al imperio de la ley, esto es, a la reglamentación que con todo detalle hace la Ley 600 de 2000.

Pese a que el fiscal y el juzgador tienen funciones separadas, el proceso penal desarrollado por etapas no deja de ser unitario y debe ser definido por el juez en la sentencia que pone fin al debate.

Quiere ello decir, que la fiscalía al momento de ponderar la conducta frente al derecho y atendiendo el caudal probatorio, para los efectos de la terminación anticipada del proceso o de la calificación del mérito sumarial, está forzada a encasillarla en el tipo penal que la recoja, porque de no hacerlo le corresponderá al juez al momento de conocer el acta de formulación y aceptación de cargos, en el primer caso, o de la causa, en el segundo, variar la calificación jurídica al dictar el fallo siempre que el delito sea más benéfico para el procesado respetando por supuesto la imputación fáctica, o al terminar la práctica de pruebas en la audiencia de juzgamiento; o decretar la nulidad del acta o de la resolución de acusación si el delito es más grave, para que el ente fiscal efectúe la calificación jurídica correcta y siga el trámite correspondiente.

Comportamiento procesal que asoma imprescindible en respeto de las garantías de tipicidad, congruencia y defensa, integrantes del debido proceso, ya que el funcionario judicial, se insiste, en el ejercicio de sus atribuciones debe adecuar la conducta en el tipo penal que la describe, y el juez dictar sentencia acorde con la imputación fáctica y jurídica hecha en el acta de formulación y aceptación de cargos, en la resolución de acusación o en la variación de la calificación jurídica, o con la insinuación hecha por el juez y no aceptada por la fiscalía; las cuales soslayaría al condenar en desarmonía comoquiera que terminaría sentenciando por un delito que no corresponde a la conducta fácticamente endilgada, sin permitirle, por demás, defenderse de dicho delito.

Es decir, que la adecuación típica que la fiscalía hace en la formulación de cargos no conlleva su aceptación automática por el juez si es equivocada, como cree la defensa, máxime que este acto procesal por mandato legal se equipara con la resolución de acusación y, el juez, como se vio, debe dictar sentencia conforme a los hechos y a las circunstancias allí aceptadas, de modo que como garante de la legalidad podrá decretar la nulidad a partir de la formulación de los cargos cuando encuentre que se vulneren garantías fundamentales.

Dispositivo a utilizar solo por vicios que le impidan decidir de fondo, de suerte que si el fiscal exhibe una motivación razonable estribada en una apreciación racional del acopio probatorio y en una argumentación jurídica aneja a su facultad de interpretación, no constituirá causal de ineficacia de lo actuado.

En ese sentido la Sala en providencia del 11 de febrero de 2003, dentro del radicado 20423, dijo:

“No obstante, el acierto que contiene la afirmación relativa a que la formulación de cargos que hace la fiscalía en la audiencia para sentencia anticipada se equipara por disposición legal a la resolución de acusación, se equivoca el juez al darle un carácter de intangibilidad, es decir, que no puede ser cuestionada por el juez. Debe tenerse en cuenta que el artículo 40 del Código de Procedimiento Penal, señala de manera perentoria que el juez previamente a la emisión del fallo debe realizar un control sobre su contenido con el propósito de verificar el respeto de las garantías fundamentales. Esto obedece a que el fiscal debe obrar dentro del marco estricto de la legalidad sin que le sea dable atribuir hechos que no han sido objeto de investigación ni imputación al sindicado, pero tampoco podrá dejar de lado delitos que han sido investigados y comprobados en desarrollo del proceso, la formulación de cargos deberá ser omnicomprensiva, independientemente de que la aceptación que haga el procesado sea parcial o total y que pueda dar lugar al rompimiento de la unidad procesal”.

Y, lo reiteró el 5 de junio de 2003, dentro del radicado 15058, al argumentar:

“El juez como garante de la legalidad está en la obligación de controlar formal y sustancialmente el acta de formulación de cargos, básicamente para establecer si es válida y respetuosa de las garantías fundamentales, y para verificar que los cargos allí realizados no contraríen de manera manifiesta la evidencia probatoria y constatar que la adecuación legal de los hechos sea correcta. Y, ha precisado de otra parte, que si el funcionario la encuentra ilegal, el procedimiento a seguir es decretarla nula, para que el fiscal repita la diligencia en los términos indicados por el juez y para que este, una vez corregidos los errores, dicte la sentencia de conformidad con los cargos aceptados por el procesado (decisión jul. 16/2002, rad.14.862).

Dentro del radicado 17.808, del 18 de diciembre de 2003:

“En lo atinente al acta de formulación de cargos, ha sido reiterada y pacíficamente ha sostenido que la aceptación de los mismos implica su intangibilidad, esto es, que ni el fiscal ni el juez pueden variar o adicionar la acusación en los aspectos ya aceptados, salvo, en criterio mayoritario, que sea para favorecer al procesado.

Sin embargo, dicha intangibilidad pierde su peso cuando el juez que dicta el fallo anticipado y como supremo garante de la legalidad advierte que se violaron las garantías fundamentales o que en el acta se incurrió en error en la denominación jurídica, caso en el cual está en la obligación de declarar la nulidad de esa pieza procesal a efecto de que se corrijan o se subsanen las irregularidades”.

Y, el 6 de julio de 2005, dentro del radicado 23.415:

“No se discute que el juez, en su condición de garante de la legalidad está en la obligación de realizar un control del acta de formulación anticipada de cargos en sus aspectos formal y sustancial, para determinar si se ajusta a la ley, pero esta facultad no puede ser ilimitada ni indefinida. La Corte ha dicho que su función, en estos casos, debe circunscribirse básicamente a cuatro aspectos: 1) Determinar si el acta es formalmente válida. 2) Establecer si la actuación es respetuosa de las garantías fundamentales. 3) Verificar que los cargos no contraríen de manera manifiesta la evidencia probatoria. 4) Constatar que la adecuación que se hace de los hechos en derecho sea la correcta.

También ha precisado que el procedimiento a seguir cuando advierte que el acta no cumple estas condiciones, es la nulidad, para que el fiscal repita la diligencia en los términos indicados por el juez y que una vez corregidos los yerros, debe dictar sentencia de conformidad con los cargos (cas. nov. 12/98)”.

Pues bien, como la fiscalía se equivocó en la calificación jurídica de la conducta facticamente endilgada al procesado, vulnerando la garantía de la legalidad que impedía proferir el fallo de condena en armonía con la imputación fáctica y jurídica y sin vulnerar el derecho de defensa, procedía decretar la nulidad como lo hizo el a quo; por consiguiente, la Sala confirmará la decisión cuestionada».

(Auto de segunda instancia, 6 de abril de 2006. Radicación 24096. Magistrado Ponente: Dr. Édgar Lombana Trujillo).

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

He salvado el voto porque no estoy de acuerdo con que en este asunto se mantenga el concurso de delitos —el sexual y el que atenta contra la administración pública—. Y no lo estoy sencillamente porque el abuso de autoridad mencionado es desplazado por el sexual, con fundamento en la subsidiariedad expresa, con independencia de la transmutación del bien jurídico, requisito que no atiende ni a la ley ni a la filosofía del concurso aparente de conductas punibles.

Dicho de otra forma, la adecuación típica es única: el delito sexual.

A propósito de la accesoriedad en materia de concurso de delitos, en otra oportunidad, ante caso similar, en lo concerniente, expresé esto:

“1. En la sentencia de la Corte se concluye que hay concurso entre falsedad personal y extorsión en grado de tentativa. Como el casacionista propuso quebrar el fallo porque se trata de un concurso aparente y no de uno efectivo, así ha debido proceder la Sala. En efecto:

a) Si la decisión de las instancias concluye en tentativa de extorsión y esta, en el asunto analizado, solo podía discurrir haciendo aparecer una persona por otra —de allí el tema de la cédula—, la falsedad personal resultaba inherente, imprescindible, para el desarrollo del iter criminis. Así, pues, la falsedad personal formaba parte de la extorsión en conato y, por tanto aparece indiscutible la imposibilidad de concurso de delitos. Se trataría, entonces, de un concurso irreal de delitos que se resuelve a través del sistema de la subsidiariedad.

b) Si se pensara de otra manera, para robustecer lo anterior sería suficiente recordar aquello que se desprende de la simple gramática del artículo 227 del Código Penal anterior, que conmina con prisión al autor de esa falsedad personal, “siempre que el hecho no constituya otro delito”. Es un caso de subsidiariedad expresa. Por consiguiente, por mandato legal, es inaplicable en concurrencia esta clase de delito contra la fe pública.

c) La decisión mayoritaria afirma el concurso diciendo, entre otras, cosas que no puede haber concurrencia aparente porque la falsedad personal y la extorsión corresponden a conductas delictivas que forman parte de bienes jurídicos diversos y se soporta en un precedente de la Sala que en realidad dice lo mismo. Sin embargo, bien y mejor estudiado el punto ha de concluirse que también puede existir subsidiariedad frente a intereses tutelados diferentes, sobre todo cuando se trata de la denominada subsidiariedad expresa”.

Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 

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