Auto 24225 de 4 de noviembre de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CLÁUSULA PENAL Y GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO

CONCILIACIÓN DE CONTROVERSIAS ORIGINADAS EN LA CADUCIDAD DEL CONTRATO

EXTRACTOS: «Ecopetrol, Mundial de Seguros S.A., y el señor procurador delegado ante el tribunal, sostuvieron que la sanción impuesta a la compañía de seguros en el acto de declaratoria de caducidad no fue proporcional al incumplimiento real del contrato, en la medida en que si el incumplimiento ascendió al 20% no debió ordenarse hacer efectiva la totalidad de la cláusula penal pecuniaria sino el porcentaje equivalente al incumplimiento real, por tal razón el acto estaría afectado de nulidad.

Sin duda tanto la doctrina como la jurisprudencia han sostenido que la cláusula penal pecuniaria además de tener origen en el contrato mismo, constituye una liquidación anticipada de los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, de tal manera que su fuente deviene de la voluntad de las partes bien sea del contrato o de las modificaciones estipuladas a él, de este modo no podría aplicarse la cláusula penal pecuniaria si no fue pactada previamente por contravenir en principio la voluntad contractual.

En efecto, la doctrina en relación con dicha figura ha sostenido:

“Cláusula penal. Para el supuesto de incumplimiento de una obligación contractual, las partes pueden prever y fijar ab initio el monto de los daños y perjuicios que representará dicho incumplimiento: La estipulación pertinente constituye lo que se denomina cláusula penal. Producido el incumplimiento, y constituido en mora el cocontratante, se aplica dicha cláusula penal. En lo fundamental tienen vigencia las normas y principios existentes en el derecho privado, con las salvedades propias requeridas por el derecho administrativo. En tal forma las partes fijan de antemano la indemnización que debe pagarse a título de daños y perjuicios por el incumplimiento de una obligación contractual. Con ello el interesado se libera del cargo de probar los daños sufridos y su valor en dinero; por su parte el infractor sabe anticipadamente a cuanto ascenderá la indemnización respectiva, sin exponerse a un cobro exagerado o superior a los recursos de que dispone. Por estas razones se ha sugerido que en vez de hablar de cláusula penal se hable de indemnización convencional (Pga. 412 y 413 Tratado de Derecho Administrativo. Marienhof).

Cuando la administración declara la caducidad del contrato, en ejercicio del privilegio de la decisión previa tiene competencia para ordenar la efectividad de la cláusula penal pecuniaria en contra del contratista incumplido, y así lo ha sostenido la corporación. Ahora si los perjuicios causados fueron inferiores al valor establecido en la cláusula penal pecuniaria resultaría lógico que el afectado con la decisión de la administración pidiera en vía gubernativa y luego en ejercicio de la acción contractual ante el juez natural la modificación del acto para que este ajustara la liquidación de los perjuicios anticipados al porcentaje real de incumplimiento, pero, si la cláusula penal no alcanzara a cubrir el monto de los perjuicios ocasionados, la entidad estaría también en condiciones de solicitar al juez del contrato el reconocimiento de la totalidad de los perjuicios que excediera la penalidad pactada.

En el caso concreto, la administración declaró la caducidad del contrato y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. Esta decisión que se encuentra cobijada por el principio de legalidad bajo el entendido de que la manifestación de voluntad de la administración se encuentra conforme a derecho, y se acepta que reúne todos los elementos indispensables para concluir que se trata de un acto regular y perfecto, mientras no se pruebe lo contrario ante el juez natural, muestra en todo caso que las razones que condujeron a la entidad a proferir la decisión en el procedimiento administrativo estuvieron sometidas a la realidad contractual, a las normas que regulaban su actuación y que la resolución finalmente adoptada fue el resultado de la voluntad de la entidad por considerar que el consorcio incurrió en un incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales.

Con todo, la presunción de legalidad no es absoluta y admite prueba en contrario, de modo que el contratista afectado o la compañía de seguros para remover dicha decisión está en condiciones de controvertir en sede judicial la sanción impuesta, bien porque el contratista se allanó a cumplir lo pactado o porque en sentir del contratista o su garante la sanción impuesta fue excesiva, no fue proporcional ni adecuada a los fines perseguidos para la cual fue instituida.

“Respecto de los actos administrativos, se está suponiendo que estos, por tratarse del resultado del ejercicio de precisas potestades legales, han reunido en su proceso de elaboración la totalidad de requisitos y presupuestos que el ordenamiento ha determinado, por lo que debe considerarse, en razón de la seguridad y estabilidad jurídica que demanda todo estado de derecho, que son plenamente legales. Legalidad que se desvirtúa si se logra establecer judicialmente que en la realidad no concurrieron verdaderamente los elementos señalados por el ordenamiento para el nacimiento del acto” (Tratado de Derecho Administrativo. Jaime Orlando Santofimio. Tomo II, cuarta ed.).

Pero, que la administración hubiese declarado la caducidad del contrato y ordenado hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y la garantía de cumplimiento, dicha circunstancia no impide conciliar los efectos patrimoniales del mismo, pues la norma legal estableció esa posibilidad bajo ciertas circunstancias. En efecto, el artículo 71 de la Ley 446 de 1998 dispuso:

“Cuando medie acto administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual una vez aprobada la conciliación se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado”.

La norma expuesta enseña que podrán conciliarse los efectos patrimoniales del acto siempre que se dé alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, es decir cuando el acto viola disposiciones constitucionales o legales, cuando no esté conforme con el interés público o social o atenten contra él o cuando se cause un agravio injustificado a una persona, de tal manera que en el primer caso obedece a razones de legalidad, en el segundo a razones de conveniencia y el tercero a razones de equidad, pero solo en las precisas circunstancias señaladas por la norma. Con todo, esta disposición muestra que el acto debe repugnar con el ordenamiento jurídico o estar viciado de nulidad; por esta razón, y cuando existan altas probabilidades de ser anulado por el juez natural en sede judicial, la conciliación resultaría oportuna, conveniente y procedente, porque en estos casos de lograrse un acuerdo conciliatorio y luego de ser aprobado por la jurisdicción contenciosa, se entendería revocado el acto y retirado del ordenamiento jurídico por ilegalidad del mismo, por amenazar el interés público o social o por causar un agravio injustificado a una persona.

Ya la doctrina nacional se ha ocupado sobre este punto y sobre el particular ha señalado:

“Otra interesante situación o modificación al régimen general de la revocación la plantea el artículo 71 de la Ley 446 de 1998 cuando al modificar el artículo 62 de la Ley 23 de 1991 instituye una modalidad de revocatoria automática o inmediata de los actos administrativos a partir de los acuerdos conciliatorios cuando se trate de actos administrativos productores de efectos económicos. Se trata de la adopción de un mecanismo facilitador de las negociaciones y arreglos conciliatorios de la administración, que busca básicamente sustituir decisiones administrativas que ocasionen algún tipo de discusión económica con los asociados, por aquellos acuerdos que hagan viables los entendimientos que busca la institución de la conciliación” (1) .

En principio, esta orientación normativa obedece al hecho de que la administración mantiene la competencia oficiosa para revocar sus propias decisiones cuando quiera que resulten contrarias a las normas superiores, y es la entidad pública quien en principio tiene el privilegio de ejercer el control de legalidad sobre sus propios actos, bien a instancias de la parte interesada u oficiosamente.

La Sala, en principio no observa que este acto administrativo sancionatorio esté bajo las circunstancias descritas por la norma, prima facie no advierte una violación manifiesta de las normas superiores, ni ve como pueda comprometer el interés público o social o causar un agravio injustificado a una persona y en estas condiciones fuerza concluir que no se dan las causales de revocación del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo.

Ahora bien, es claro que después de la expedición del acto que declaró la caducidad del contrato, Ecopetrol procedió a liquidarlo unilateralmente y dispuso que el Consorcio Bufete-Distral CMD debía la suma de diecinueve millones sesenta y seis mil ochocientos diecinueve dólares americanos (US$ 19.066.819), más seis mil cincuenta y cuatro millones seiscientos setenta y cuatro mil novecientos seis pesos colombianos ($ 6.054.674.906) más dieciocho mil novecientos setenta y cinco pesos mexicanos MEX$ 18.975.

A continuación, expidió la Resolución 1 del 2001, mediante la cual resolvió el recurso de reposición, en esa oportunidad modificó la decisión inicial, pues precisó que el consorcio quedaba obligado con Ecopetrol a pagar la suma de dieciocho millones ciento setenta y tres mil setecientos ochenta y cinco dólares americanos (US$ 18.173.785), más seis mil cincuenta y cuatro millones seiscientos setenta y cuatro mil noventa y seis pesos colombianos ($ 6.054.674.906), más dieciocho mil novecientos setenta y cinco mil pesos mexicanos (MEX$ 18.975).

La liquidación arrojada por Ecopetrol en los términos a que se ha hecho referencia a lo largo de este proveído, muestra que la cláusula penal pactada en principio no cobija los perjuicios causados a la entidad estatal, si se tiene en cuenta que la entidad contratante había pagado efectivamente al contratista más de lo que había recibido, pues los pagos ascendieron a la suma de US$ 31.364.499 dólares y $ 35.970.348.259 pesos colombianos, y además el comité de defensa judicial y conciliación de Ecopetrol al recomendar la conciliación señaló que el incumplimiento real del consorcio ascendió al 46%.

Ahora, es cierto que una cosa es el monto total de los perjuicios adeudados por el contratista con ocasión del incumplimiento del contrato y los valores adeudados arrojados en la liquidación del contrato y otra la obligación de la aseguradora y el límite de su responsabilidad que iba hasta el monto del valor asegurado, específicamente el riesgo que asumió por incumplimiento del contrato, cuyo amparo comprendía el valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria.

Pero el hecho de que el límite de la responsabilidad de la aseguradora por incumplimiento del contrato ascendiera a la suma de US$ 8.041.875.40, y la cláusula penal ascendiera al 10% del valor del contrato, no quiere decir que el juzgador deba desconocer todos los antecedentes que rodearon la expedición del acto, y si bien la conciliación comprende únicamente la obligación de la aseguradora, sí debe considerarse la dimensión de los perjuicios sufridos por Ecopetrol y la posibilidad de que sean resarcidos, porque solo así el juzgador podrá decidir si el acuerdo resultó o no lesivo para los intereses de la entidad contratante.

Bajo estas condiciones, resulta muy difícil en un trámite conciliatorio, aprobar una conciliación prejudicial en estos términos; habida cuenta de que este juez no tiene certeza sobre el desarrollo real del contrato, sobre los hechos de incumplimiento imputables al contratista y sobre la imposición adecuada de las sanciones. Es decir, no existen elementos de juicio que permitan inferir que el monto de la cláusula penal cobrada fue excesivo y que el acto que la impuso aparece viciado de nulidad; por el contrario, el valor de la cláusula penal cobrada a la aseguradora sí resultó inferior a los perjuicios causados, es más, el cobro de la cláusula penal pecuniaria se sujetó al contenido obligacional del contrato, estuvo comprendido dentro del amparo de cumplimiento, el cual cubría el incumplimiento, las multas y el valor de la cláusula penal pecuniaria. Las partes en todo caso acordaron que el monto de la cláusula penal pecuniaria sería considerado parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la entidad contratante.

Esto muestra que las partes pactaron la cláusula penal pecuniaria, bajo el entendido de que dicho monto cubriría parcialmente los perjuicios causados por el contratista. En todo caso, resulta imposible en este trámite conciliatorio determinar si fue inadecuada la sanción impuesta al contratista por carecer de elementos probatorios que así lo demuestren y el juez para aprobar este arreglo debe contar con elementos de juicio suficientes de modo que existan altas probabilidades de condena en contra de la administración y que la aprobación del acuerdo conciliatorio resultaría provechosa para los intereses de las partes en conflicto.

La Sala ha reiterado esta orientación en otras decisiones, en providencia de 30 de mayo del 2002 dijo:

“Es procedente en este momento, hacer una reflexión sobre lo afirmado por el apoderado de la parte actora en su escrito de sustentación del recurso (fl. 1022, cdno. ppal.), cuando sostiene que para efectos de la conciliación no se exige la plena e inequívoca demostración de los hechos controvertidos o de la valoración económica de los mismos, pues un pedimento de tal naturaleza iría en contrasentido de la conciliación como tal, ya que el propósito de este mecanismo es la solución alterna de conflictos y procurar por esta vía la mejor prestación del servicio de justicia.

La Sala estima que no es acertada la posición del recurrente en este sentido, ya que según lo ha dicho la Sala, la conciliación en materia contencioso administrativa y su posterior aprobación, por estar en juego el patrimonio estatal y el interés público, una y otra deben estar respaldadas con elementos probatorios idóneos y suficientes respecto del derecho objeto de conflicto, de manera que no quede duda al juez de conocimiento que existen altas probabilidades de condena en contra de la administración y que la aprobación del acuerdo conciliatorio resultaría provechosa para los intereses de las partes en conflicto.

No es que la Sala desconozca la importancia y utilidad de la conciliación no solo como mecanismo de descongestión de los despachos judiciales sino también para procurar la efectividad de los derechos de las partes. Sin embargo, tales circunstancias no pueden servir de excusa para omitir la exigencia de certeza del derecho reclamado, como ya se precisó” (2) .

(...).

Por último, la Sala advierte que el acuerdo logrado impide recuperar al menos el monto garantizado por incumplimiento del contrato, de manera que no solo resulta lesivo al patrimonio público, sino que resultan beneficiados únicamente los intereses de la compañía de seguros. Además, en situaciones similares en las cuales se ven seriamente comprometidos los intereses de la entidad estatal, la Sala se ha abstenido de aprobar conciliaciones judiciales o prejudiciales, cuando no existe certeza sobre la conveniencia de la misma frente a la entidad pública. En este caso, la conciliación así lograda en la suma de US$ 4.750.000, no solo resulta abiertamente desproporcionada frente al descalabro económico sino que no cubre siquiera un porcentaje aceptable de la garantía de cumplimiento».

(Auto de 4 de noviembre de 2004. Expediente 24.225. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra).

(1) Jaime Orlando Santofimio. Tratado de Derecho Administrativo. Acto administrativo. Cuarta ed., 2003. Universidad Externado de Colombia.

(2) Esta posición se reiteró en providencia de 22 de mayo de 2003. Exp. 23530.

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