Auto 2452 de febrero 1º de 2001 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

INHABILIDAD PARA EL DESEMPEÑO DE FUNCIONES PÚBLICAS

CONDENA POR DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO

EXTRACTOS: «Esta Sala, después de dar una atenta lectura a los documentos públicos que acompañan a la demanda, concluye que se cumple a cabalidad con el requisito sustancial para decretar la medida provisional, pues es patente que quien salió elegido gobernador del departamento de Boyacá en la última contienda electoral, se halla inhabilitado para volver a desempeñar funciones públicas, si se tiene en cuenta la claridad de la norma superior que consagra la prohibición y que el hecho que motiva su vulneración está bien acreditado con las copias auténticas de las sentencias condenatorias.

En efecto, las normas citadas como infringidas directamente establecen:

1. Artículo 122 inciso final de la Constitución Política:

“Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”.

2. Artículo 17 de la Ley 190 de 1995, que reitera el precepto constitucional así:

“El Código Penal tendrá un artículo con el número 59A, del siguiente tenor:

Artículo 59A. Inhabilidad para el desempeño de funciones públicas. Los servidores públicos a que se refiere el inciso 1º del artículo 123 de la Constitución Política, quedarán inhabilitados para el desempeño de funciones públicas cuando sean condenados por delitos contra el patrimonio del Estado”.

3. Artículo 223-5 del CCA, modificado por el artículo 65 de la Ley 96 de 1985 y el artículo 17 de la Ley 62 de 1988, que también se cita en la solicitud, viene a ser consecuencia de los anteriores y será objeto de análisis, si hay lugar a ello, en el fallo definitivo, dice:

“Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos: (...)

5. Cuando se computen votos a favor de candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser electos”...

El señor Miguel Angel Bermúdez Escobar fue condenado por el delito de peculado por sentencia del Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja, del 15 de octubre de 1985 (fls. 1 a 40), confirmada por sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Sala Penal, del 3 de marzo de 1986, ejecutoriada el 7 de abril de 1986 (fl. 85), cuya parte resolutiva dispone textualmente:

“Confirmar la sentencia materia de apelación, modificándola en el sentido de CONDENAR a Miguel Angel Bermúdez Escobar, gerente general de la Industria Licorera de Boyacá por la época de los hechos; ... a CUATRO (4) MESES de interdicción para ejercer empleo o cargo público, cada uno, como responsables del punible de peculado...” (resaltado fuera de texto). 

Informa con evidente persuasión, la prueba anexada a la demanda, que el señor Miguel Angel Bermúdez está incurso en una inhabilidad constitucional que le impide desempeñar funciones públicas, pues fue condenado por el delito de peculado cuando ejercía el cargo de gerente de la Industria Licorera de Boyacá, es decir, en su condición de servidor público, conforme a la definición del artículo 123 de la Constitución Política:

Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. (...).

Y fue designado por el voto popular para ejercer funciones públicas, como jefe de administración seccional, representante legal del departamento de Boyacá y agente del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general (arts. 303 y 305 de la Carta).

La condena por delito contra el patrimonio del Estado es hecho anterior a la expedición de la nueva Carta Política que introdujo la consecuencia de la sanción de inhabilidad, “para el desempeño de funciones públicas”, en términos absolutos, en todos los eventos y sin lugar a distinguir circunstancias relativas a la época de comisión del hecho punible. Esto es así porque la Constitución como preceptiva fundamental y general que es del Estado, es independiente del curso del tiempo, puede afectar situaciones pasadas y fue después de su promulgación que el hecho antecedente vino a consolidarse con el hecho consecuente. Los efectos de la Carta en este aspecto son intemporales y de aplicación inmediata.

La norma es en todo sentido “completa”, es decir que no requiere del complemento legal para comprenderla, concretarla o aplicarla, y, además, el hecho generador de la inhabilidad, el antecedente, no fue condonado por el constituyente. En otros términos, el supuesto de la norma constitucional tuvo plena realización durante su vigencia.

En el mismo sentido se pronunció esta Sala cuando confirmó la suspensión provisional del acto del 30 de octubre de 1994, que declaró la elección del alcalde de Mogotes (Santander), que había sido condenado por el delito de peculado en sentencia del Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Gil, ejecutoriada el 16 de noviembre de 1988; de aquella providencia es el siguiente segmento (1) :

(1) Auto del 3 de marzo de 1995, expediente Nº 1231, Consejero Ponente Amado Gutiérrez Velásquez. Anales del Consejo de Estado tomo CXLII segunda parte, páginas 1767 a 1772. Salvamento de voto de la consejera Mirén de la Lombana de Magyaroff por incumplimiento del requisito de la manifiesta violación de la norma invocada. La sentencia del Tribunal Administrativo de Santander no aparece revisada por el Consejo de Estado.

La norma que se invoca como infringida a primera vista es el artículo 95-11 de la Ley 136 de 1994, cuyo texto reza.

“No podrá ser elegido ni designado alcalde quien:

“11. El servidor público que haya sido condenado por delito contra el patrimonio del Estado, de acuerdo con el artículo 122 de la Constitución Política”.

Y el artículo 122 de la Carta, en su último inciso, es del siguiente tenor:

“Sin perjuicio de las demás acciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”.

La Sala observa plena concordancia del texto legal con el constitucional, por lo que conforme al primero queda inhabilitado para ser elegido o designado alcalde, sin condición temporal alguna, el servidor público que haya sido condenado por delitos contra el patrimonio del Estado. ...

Ahora bien: en el caso de autos la copia de la sentencia ejecutoriada por la que se condenó al señor Luis Alberto Rodríguez Vargas como autor responsable de delitos de peculado, en el caso juzgado contra el patrimonio del municipio de Mogotes, es prueba suficiente de la inhabilidad alegada y, por ende, de la violación flagrante, con el acto declaratorio de la elección de aquel como alcalde de la municipalidad citada, del texto invocado como infringido.

...

Lo expuesto basta, para confirmar la suspensión provisional del acto acusado, concordando con lo resuelto por el a quo".

Decisión

Todo lo anterior quiere decir que como se cumplen los requisitos formales y sustanciales para aceptar la demanda, lo mismo que para suspender en forma provisional los efectos del acto electoral acusado, se debe decidir en consecuencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta,

RESUELVE:

1. Por reunir los requisitos legales admítese la demanda presentada por el ciudadano Pedro Capacho Pabón en ejercicio de la acción pública electoral. En consecuencia se dispone:

1. Notifíquese por edicto que se fijará durante cinco (5) días.

2. Notifíquese personalmente al Ministerio Público.

3. Notifíquese personalmente al señor Miguel Angel Bermúdez Escobar, por conducto del Tribunal Administrativo de Boyacá. Por secretaría líbrese el correspondiente despacho comisorio con los insertos pertinentes.

4. Fíjese en lista por el término de tres (3) días, dentro del cual se podrá contestar la demanda y solicitar pruebas.

2. Decrétase la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo de la delegación departamental de Boyacá de la Registraduría Nacional del Estado Civil, contenido en el acta general de escrutinio departamental del 5 de noviembre de 2000, en cuanto declaró elegido gobernador del departamento de Boyacá al señor Miguel Angel Bermúdez Escobar, como resultado de la jornada electoral del 29 de octubre de 2000.

Comuníquese esta medida al señor Presidente de la República, a la asamblea departamental de Boyacá, al señor gobernador del departamento y al señor Registrador Nacional del Estado Civil.

Cópiese, notifíquese, ofíciese, cúmplase».

(Auto de febrero 1º de 2001. Expediente 2452. Consejero Ponente: Dr. Roberto Medina López).

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, me permito consignar por escrito las razones por las cuales me aparté de la decisión de la mayoría conformada con la participación de un señor conjuez.

1. La institución de la suspensión provisional de los actos administrativos tuvo origen en nuestro derecho, en la Ley 167 de 1941 en cuanto en su artículo 94 dispuso:

“El Consejo de Estado y los tribunales administrativos pueden suspender los efectos de un acto o providencia, mediante las siguientes reglas:

1 .Que la suspensión sea necesaria para evitar un perjuicio notoriamente grave.

Si la acción es la de nulidad, basta que haya manifiesta violación de una norma positiva de derecho.

Si la acción ejercitada es distinta de la simple nulidad del acto, debe aparecer comprobado, aunque sea sumariamente, el agravio que sufre quien promueva la demanda.

2 .Que la medida se solicite de modo expreso en el libelo de demanda o por escrito separado, antes de dictarse el auto admisorio de aquélla.

3. Que la suspensión no esté prohibida por la ley”.

Mediante el artículo 40 del Acto Legislativo 1 de 1945 se introdujo la figura a nivel constitucional y pasó a ser el artículo 193 de la Constitución de 1886, con el siguiente texto:

“ La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los actos de la administración por los motivos y con los requisitos que establezca la ley”.

La regulación actual es prácticamente idéntica a la de 1941 particularmente en cuanto al control de legalidad inmediato, no así, en lo concerniente a la exigencia de que la medida deba utilizarse para evitar un perjuicio notoriamente grave, lo cual excedía el examen de legalidad.

Desde la entrada en vigencia de la referida institución, la jurisprudencia definió, y lo continúa haciendo hasta la fecha, el requisito de la “manifiesta violación” en los siguientes términos:

“La benéfica institución de la suspensión provisional sólo procede cuando, en tratándose de la acción pública, popular, o ciudadana, aparece un choque manifiesto, claro, patente, ostensible, entre el acto acusado y una norma de carácter superior, que deba respetarse. Los actos administrativos llevan en sí implícita una presunción de legalidad. Debe suponérseles conformes con las disposiciones superiores de la jerarquía de la legislación. Únicamente cuando es flagrante la oposición es procedente la suspensión provisional, porque de lo contrario podría paralizarse la acción administrativa con argumentos de mayor o menor fuerza en un simple auto, dictado sin que se hayan producido pruebas, sin que se hayan oído alegatos de las partes, etc.” (1) .

(1) Auto 19 de septiembre de 1945. TLV núms. 352-356 pág. 88.

En el caso presente se aduce la presunta violación del inciso final del artículo 122 de la Carta Política, del artículo 59A del Código Penal y del numeral 5º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, porque el señor gobernador, elegido el 29 de octubre de 2000, fue condenado por el delito de peculado mediante sentencia del 15 de octubre de 1985, confirmada por la del Tribunal Superior de Boyacá de fecha 3 de marzo de 1986.

Los preceptos respectivos son del siguiente tenor:

“Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”.

Artículo 59A del C.P. “Inhabilidad para el desempeño de funciones públicas: Los servidores públicos a que se refiere el inciso primero del artículo 123 de la Constitución Política, quedarán inhabilitados para el desempeño de funciones públicas cuando sean condenados por delitos contra el patrimonio del Estado".

Artículo 23, numeral 5º del Código Contencioso Administrativo:

“Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos:

5. Cuando se computen votos a favor de candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser electos”.

1. La decisión de la cual discrepo se sustenta en planteamientos como el siguiente:  

“La condena por delito contra el patrimonio del Estado es hecho anterior a la expedición de la nueva Carta Política que introdujo la consecuencia de la sanción de inhabilidad, “para el desempeño de funciones públicas”, en términos absolutos, en todos los eventos y sin lugar a distinguir circunstancias relativas a la época de comisión del hecho punible”.

1.1. Esa afirmación categórica no puede surgir de manera palmaria de la comparación de las normas invocadas como violadas con el acto acusado porque, sencillamente, el hecho de que la norma constitucional no señale su vigencia en el tiempo a lo único que autoriza es a pensar que sigue la regla general de que rige hacia el futuro; luego, es necesario incurrir en un proceso complejo de interpretación, para poder llegar a esa u otra conclusión, el cual sólo es viable en la sentencia.

2. Y agrega la referida providencia:

“Esto es así porque la Constitución como preceptiva fundamental y general que es del Estado, es independiente del curso del tiempo, puede afectar situaciones pasadas y fue después de su promulgación que el hecho antecedente vino a consolidarse con el hecho consecuente. Los efectos de la Carta en este aspecto son intemporales”.

2.1. Para poner en evidencia lo deleznable de la anterior afirmación baste citar el precepto del numeral 1º del artículo 179 constitucional, que contiene una regulación semejante en relación con las inhabilidades de congresistas, así: “1. Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos”. Luego, no es cierto que la Constitución por ser preceptiva general y fundamental del Estado ”... es independiente del curso del tiempo...” porque en muchas normas constitucionales se incluyen señalamientos cronológicos precisos y otras, bastante numerosas en nuestra Carta Política, se elaboraron bajo la forma de disposiciones transitorias.

Y agrega: “... puede afectar situaciones pasadas...” y ello obviamente es cierto, pero para tal efecto es necesario que así se establezca en forma expresa, como en el caso del artículo 179 citado, en cuanto dispone: ”...en cualquier tiempo...” o que surja una tal conclusión de un delicado trabajo de interpretación, de complejos razonamientos, no permitido en esta instancia procesal y que es propio, por mandato lega!, de la decisión de fondo del proceso.

3. Tal como lo ha definido la doctrina y la jurisprudencia, toda norma debe ser interpretada a fin de que pueda ser aplicada, criterio que he compartido de forma constante; luego, mi discrepancia con la providencia de la cual me aparté consiste en que, sin hacer la interpretación (nada dice el auto de suspensión provisional sobre las razones del sentido y alcance que le atribuyó a la norma), que de suyo requiere “mayores lucubraciones” “razonamientos complejos” y “deducciones lógicas”, operaciones proscritas por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo en esta instancia procesal, llega a la conclusión de la manifiesta violación de las normas superiores invocadas, como si se tratara de asunto discrecional o subjetivo ignorando que la jurisprudencia estableció desde hace varios decenios, un límite objetivo, mensurable, preciso a la labor de interpretación que, desde el punto vista jurídico y lógico, es procedente para adoptar la decisión de la medida deprecada.

Por las sucintas razones expuestas no comparto la providencia mencionada.

H H. Magistrados, con toda consideración.

Reinaldo Chavarro Buriticá 

SALVAMENTO DE VOTO

Con toda consideración para con la Sala, me permito exponer las razones de mi salvamento de voto.

El artículo 152 del Código Contencioso Administrativo consagra como uno de los requisitos de procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos el de la manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma. Esa exigencia se encuentra prevista desde el momento en que fue consagrada esa figura en nuestra legislación (L. 167/41) y ha dado lugar a que el Consejo de Estado, de manera reiterada, en aplicación de la ley, haya definido que la suspensión provisional sólo procede en el evento de que efectivamente en un caso concreto se advierta la manifiesta, ostensible, palmaria violación de una norma superior por el acto administrativo demandado, lo cual supone que esa infracción surja de la sencilla comparación entre una y otro, sin necesidad de recurrir, entonces, a estudios de interpretación más o menos complejos para deducir el sentido y alcance de la norma invocada como infringida.

En este caso no se reúne el mencionado requisito de la manifiesta infracción de norma superior, pues ésta se pretende deducir de la contradicción entre el acto demandado y el inciso final del artículo 122 de la Carta Política, en cuanto éste señala como inhabilidad para el desempeño de funciones públicas la de que el servidor público “...sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado...”, y aquel declaró la elección del comandado como gobernador del departamento de Boyacá, quien fue condenado por el delito de peculado, según sentencia del 15 de octubre de 1985 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja, confirmada por el tribunal superior del distrito judicial de esa ciudad mediante sentencia del 3 de marzo de 1986. En efecto, una definición sobre la configuración de la causal de inhabilidad alegada sólo es posible mediante el estudio del sentido y alcance del citado artículo de la Carta para establecer si el Constituyente de 1991 la consagró para los servidores públicos que hubieran sido condenados en cualquier tiempo, es decir antes o después de la promulgación de la Constitución, o sólo para aquellos que lo sean a partir de la vigencia de aquella. Esto en consideración a que, de un lado, la norma no es categórica sobre el punto, y, de otro, a que el constituyente, en otras di disposiciones de la Carta que establecen inhabilidades, sí alude de manera expresa a la época de la comisión del hecho constitutivo de la inhabilidad, como ocurre respecto de la consagrada para los congresistas en el numeral 1º del artículo 179 en los siguientes términos:

“Artículo 179. No podrán ser congresistas:

1. Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos” (El resaltado es del suscrito).

De manera que siguiendo lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo y la reiterada jurisprudencia de esta corporación, sólo en la sentencia puede concluir si la inhabilidad consagrada en el artículo 122 de la Carta para el ejercicio de funciones públicas se extiende a los servidores públicos que en cualquier época hayan sido condenados por delitos contra el patrimonio del Estado o si sólo comprende a quienes lo sean a partir de la promulgación de la Constitución Nacional.

Darío Quiñones Pinilla 

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