Auto 2452 de mayo 21 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

INHABILIDADES ELECTORALES

CONDENA POR DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO

EXTRACTOS: «De acuerdo con el escrutinio de elecciones llevado a cabo el cinco de noviembre del año pasado, por la Comisión Departamental de la Registraduría Nacional del Estado Civil, se declaró la elección del señor Miguel Ángel Bermúdez Escobar, para desempeñar el cargo de gobernador del departamento de Boyacá, para el período 2001-03.

Esta Sala, el primero de febrero del presente año, a instancia de ciudadano que demandó la nulidad de esa elección, accedió a la especial petición de suspensión provisional de los efectos del acto respectivo (*) .

(*) Véase dicho auto en J. y D., Nº 353, pág. 852 (N. del D.).

I. Por medio del recurso de reposición, se reprocha la viabilidad de la medida provisional con fundamento en que no se aprecia una manifiesta infracción del derecho invocado, que lo sea prima facie, producto de una sencilla comparación del inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, fuente suprema de la demanda, con los hechos que le sirven de antecedente. Se razona que para llegar a esa conclusión era menester detenerse en el estudio de otras normas que cogobiernan la situación planteada y, entonces, se exponen particulares puntos de vista, que, se dice por los recurrentes, ha debido evaluar la Sala para abstenerse de tomar aquélla medida.

La suspensión provisional fue decretada por ser ostensible la violación del inciso final del artículo 122 de la Constitución Política y del artículo 17 de la Ley 190 de 1995 (artículo 59A del Código Penal), que es su fiel reproducción, porque el señor Miguel Ángel Bermúdez Escobar fue condenado por el delito de peculado, por actos ejecutados cuando era gerente de la Industria Licorera de Boyacá, según sentencia del 15 de octubre de 1985 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja, confirmada por sentencia del 3 de marzo de 1986 de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja.

Il. Esas normas citadas por el demandante, dicen:

1. Artículo 122 inciso final de la Constitución Política:

“Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”.

2. Artículo 17 de la Ley 190 de 1995:

“El Código Penal tendrá un artículo con el número 59A, del siguiente tenor:

ART. 59A.—Inhabilidad para el desempeño de funciones públicas. Los servidores públicos a que se refiere el inciso 1º del artículo 123 de la Constitución Política, quedarán inhabilitados para el desempeño de funciones públicas cuando sean condenados por delitos contra el patrimonio del Estado”.

Así se halla consagrada una novedosa y a la vez rigurosa inhabilidad, general y permanente para toda clase de ex servidor público que queda impedido para regresar a la función pública si recibió condena por delitos contra el patrimonio del Estado, cometidos durante el ejercicio de cargos anteriores. Ese es apenas uno de los rasgos del “diseño moral mínimo dispuesto por el constituyente”, como con tanta precisión lo calificó la Corte Constitucional en el siguiente fallo que le permitió pronunciarse sobre el inciso final del artículo 122 de la Carta (1) :

(1) Sentencia C-38 del 5 de febrero de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

“El constituyente puede erigir en causal de inelegibilidad permanente para ocupar ciertos cargos públicos, hechos y circunstancias muy diversas, inclusive ajenos a la voluntad de las personas, como acontece con la doble nacionalidad y el parentesco en algunos casos. No se ve porqué no pueda el constituyente asociar el presupuesto constitutivo de una causal de inhabilidad, a la expedición de una sentencia condenatoria por la comisión de un delito contra el patrimonio público. La defraudación previa al erario público, es un precedente que puede legítimamente ser tomado en consideración por la Constitución, para impedir que en lo sucesivo la persona que por ese motivo fue condenada penalmente asuma de nuevo el manejo de la cosa pública. El propósito moralizador que alienta la Constitución no se ha detenido ante las causales de inelegibilidad que por causas idénticas se aplican a los condenados que aspiran a ser congresistas. Si en este evento, en atención a un criterio de proporcionalidad de la pena, se autorizara a la ley para imponer un término máximo de duración de la inhabilidad contemplada en el artículo 122 de la Constitución Política, no sería posible dejar de hacerlo respecto de las restantes inhabilidades plasmadas directamente en la Constitución. En esta hipótesis, que la Corte no comparte, la ley estaría modificando el diseño moral mínimo dispuesto por el constituyente”.

lIl. Para que se configure la inhabilidad es suficiente demostrar la preexistencia del supuesto de hecho (parentesco, doble nacionalidad, condena, etc.), sin que interese cuándo se produjo ni hasta cuando se produce; no es relevante si ese antecedente, presupuesto de la inhabilidad, se realizó antes de la vigencia de la nueva Constitución o después. Lo importante, lo vinculante, lo que produce efectos jurídicos, es que la inhabilidad adquiere realidad bajo la vigencia del ordenamiento que la creó. Y si ese es el “diseño moral mínimo” trazado par el propio constituyente, a partir de la promulgación de la Carta del 91 se aplica a todas las personas que incurran en la inhabilidad comentada. No podría serlo sólo para los casos en que sucediera también el antecedente de la condena con el nuevo orden constitucional, puesto que caería el constituyente en una lamentable contradicción: Que el régimen ético-jurídico, el diseño moral mínimo de una nueva sociedad, pueda coexistir con el que ordena proscribir.

IV. La Sala no ha manifestado juicio alguno sobre la retroactividad de la Constitución y de la ley, en la providencia recurrida, entre otras razones porque los hechos sometidos a su juzgamiento en este caso, lo hacen innecesario. La violación del nuevo ordenamiento, se repite, ha ocurrido durante su vigencia.

Entonces, habiéndose acreditado con documentos públicos que el señor Miguel Ángel Bermúdez recibió condena por el delito de peculado, que es un delito contra el patrimonio del Estado, resulta evidente que se hallaba inhabilitado por normatividad constitucional y legal para ocupar el cargo de gobernador de Boyacá, lo que hace procedente la suspensión provisional del acto de su elección.

Para tomar esa decisión la Sala ha contado con el elemental concepto de inhabilidad, que no requiere de densas especulaciones jurídicas, con la condena previa por delito de peculado, acreditada en debida forma, y con la elección demandada, que son presupuestos claros y suficientes para tal fin.

V . No cabe duda respecto del delito de peculado, que en cualquiera de sus modalidades, como el cuestionado por “aplicación oficial diferente” de los recursos oficiales, por el cual se produjo la condena, es un delito contra el patrimonio del Estado, porque trastorna y lesiona todo el sistema de planeación que maneja la administración pública respecto de sus ingresos y egresos. Entonces era un delito y lo sigue siendo ahora con mayor sanción. Esta apreciación se expresa, simplemente para contestar a los distinguidos recurrentes que encuentran ausente el daño material o insignificante la partida mal aplicada o exigua la medida de la falta o de la calidad y cantidad de la sanción, porque son distinciones inadmisibles debido a que no las autorizan la Carta, ni la ley.

Vl. La Sala no se ha detenido en la descripción que hacen normas relacionadas con inhabilidades específicas, puesto que regulan otras situaciones, distintas a la que es materia de este pronunciamiento. La Sala se ha concentrado en el entendimiento del inciso final del artículo 122 de la Carta que cubre perfectamente los hechos sometidos a su consideración y los elementos ideados por el constituyente, de tal manera que todo concuerda con suma claridad y convence sin necesidad de mayores esfuerzos intelectuales, como se ha visto.

No se encuentra razón jurídica válida para revocar la suspensión provisional del acto acusado y por eso se mantendrá vigente».

(Auto de mayo 21 de 2001. Radicación interna 2452. Consejero Ponente: Dr. Roberto Medina López).

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, me aparto de la decisión que resuelve el recurso de reposición contra el auto que dispuso la suspensión provisional del acto acusado, por las mismas razones que expuse en mi salvamento de voto respecto de aquél, que me permito reiterar y además, por la siguiente:

En la presente oportunidad procesal no es viable determinar si el demandado fue condenado por un delito contra el patrimonio del Estado, elemento esencial de la causal invocada y la providencia objeto de este salvamento de voto no lo hace, pero lo asume como tal, por lo cual se sustenta en una conclusión infundada que desborda por igual el marco jurídico procesal del auto de suspensión provisional.

Es sabido que en el derecho positivo colombiano no existe definición legal de los llamados “delitos contra el patrimonio del Estado” a que se refieren, con idéntico alcance, las disposiciones de los artículos 122 de la Constitución Nacional inciso final y artículo 59A del Código Penal. En el título lIl, capítulo primero del Código Penal, están regulados los delitos contra la administración pública, en cuyos artículos 133 y s.s. modificados por la Ley 190 de 1995 se tipifican los delitos de peculado por apropiación, peculado por uso, peculado por error ajeno, peculado culposo y peculado por extensión. En el artículo 136 ibídem se define el delito de peculado por aplicación oficial diferente en los siguientes términos:

“El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o los invierta o utilice en forma no prevista en éste, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a tres años”.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de única instancia del 31 de enero de 2001, con ponencia del magistrado Mario Mantilla Nougués dijo, en lo pertinente, lo siguiente:

“3. El artículo 136 del Código Penal, cuyo texto original debe aplicarse en este caso por favorabilidad, contiene tres conductas nucleares diferentes por las cuales podría estructurarse el tipo de peculado por aplicación oficial diferente, a saber:

Dar a los bienes del Estado aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados.

Comprometer sumas superiores a las fijadas en el presupuesto.

Invertir o utilizar sumas en forma no prevista en el presupuesto (...).

En relación con la tutela jurídica que establece el artículo 136 del Código Penal la Corte ha señalado su criterio en distintos pronunciamientos, a saber:

“Aunque a veces se lesiona con el hecho punible el interés fiscal del Estado, el daño desde el punto de vista del tipo consiste en la infidelidad del empIeado con la función que se le encomendó y con los deberes que tiene hacia la administración y para con la comunidad social. No importa pues, que el servidor público no obtenga provecho personal alguno” (resaltado fuera del texto).

“La norma incriminadora tutela fundamentalmente el interés de la administración pública en sus manifestaciones de lealtad, fidelidad, eficacia, prestigio, probidad y corrección de los funcionarios públicos, que se reflejan en el manejo ajustado a derecho de los bienes del Estado, el normal, ordenado y legal desempeño de los órganos y personas investidas del derecho y el deber de administrar”. (...).

En otra ocasión la Sala señaló:

“... Conocido con el nombre de peculado por aplicación oficial diferente, este tipo especial tutela esencialmente el interés jurídico de la administración pública en el concreto aspecto de la planificada ejecución del gasto público, que tiene fundamento constitucional en el artículo 207 de la Carta, y de la previa destinación de bienes oficiales al cumplimiento de finalidades específicas; considera el legislador penal, con razón, que tales modificaciones de la cosa pública alteran el lógico y ordenado desarrollo de la administración. No sobra destacar que aunque en algunos casos tales decisiones del funcionario con poder de administrar ocasionan detrimento patrimonial al Estado, el hecho no deja de ser punible porque ello no ocurra, pues como ya se advirtió, lo que genera reproche jurídico a esta clase de comportamientos es la lesión que se causa a la planificada administración de los bienes del Estado. Es claro que si aquella diferente destinación se hace en virtud de decisión oficial legítima, el delito no se configura” (ponencia del Magistrado doctor Alfonso Reyes Echandía, auto de 7 de junio de 1983)” resaltado fuera del texto.

Las precisiones jurisprudenciales anteriores permiten concluir que el denominado “peculado por aplicación oficial diferente” es un tipo pluriofensivo y que en oportunidades puede lesionar el patrimonio del Estado, más no siempre porque se configure cuando se inobserva el manejo planificado de los bienes del Estado. Para mantener la decisión objeto de recurso era indispensable determinar si la conducta reprochada configuraba o no la causal de inelegibilidad imputada, vale decir, establecer si el demandado fue condenado por un delito contra el patrimonio del Estado.

El adicional motivo de mi disentimiento de la providencia referida consiste en que, a simple vista, por la sola confrontación entre la norma violada y el acto acusado, como lo exige el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, no se puede llegar a la conclusión de que existe una violación manifiesta de aquella, sencillamente porque la Sala ni siquiera examinó sino que dio por supuesto el hecho de que el demandado fue condenado por un delito contra el patrimonio del Estado cuando, en realidad, el delito de peculado por apropiación oficial diferente no es contra el patrimonio del Estado per se, y ese examen, indispensable para mantener la medida cautelar, no se hizo y sin embargo se adoptó una conclusión al respecto. Pero además, si se hubiera hecho e hipotéticamente hablando, la conclusión fuera correcta, el mismo resultaba improcedente porque, por mandato del artículo 152 Código Contencioso Administrativo, esa valoración sólo puede hacerse en la sentencia.

H.H. Magistrados, con toda consideración

Reinaldo Chavarro Buriticá 

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto para con la mayoría de la Sala, me permito exponer las razones de mi salvamento de voto a la decisión adoptada en el auto que resolvió los recursos de reposición interpuestos contra la providencia que decretó la suspensión provisional del acto de elección del señor Miguel Ángel Bermúdez como gobernador del departamento de Boyacá, pues considero que, en lugar de lo decidido, se ha debido reponer para revocar esa medida.

En esta oportunidad reitero lo dicho en el salvamento de voto que rendí respecto de la decisión de suspender provisionalmente el acto que declaró la elección, pues no se reúne el requisito de la manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, contemplado en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.

Considero que son dos las razones para considerar que no se configura la manifiesta infracción de norma superior. La primera fue expuesta en el salvamento de voto anterior y está referida a la necesidad de realizar un estudio sobre el sentido y alcance de la causal de inhabilidad consagrada en el inciso final del artículo 122 de la Carta Política y reiterada en el artículo 17 de la Ley 190 de 1995, en punto de establecer si el constituyente de 1991 la consagró para los servidores públicos que hayan sido condenados en cualquier tiempo par delitos contra el patrimonio del Estado o sólo para quienes lo hayan sido condenados a partir de la promulgación de la Constitución Política. La segunda corresponde a la necesidad de determinar si, en realidad, el delito por el cual fue condenado el señor Miguel Ángel Bermúdez —peculado par aplicación oficial diferente— es de aquellos que el constituyente de 1991 denominó en el artículo 122 “... delitos contra el patrimonio del Estado ...”, pues en el Código Penal no aparecen hechos punibles con esa denominación, comoquiera que ese estatuto sólo utiliza la de “Delitos contra la administración pública” —título IIl— y allí ubica el peculado. Además, no todos los delitos contra la administración pública son a la vez delitos contra el patrimonio del Estado, dado que dentro de aquellos se encuentran, entre otros, la concusión, el cohecho, el prevaricato, el abuso de autoridad, de la usurpación y abuso de funciones públicas, la violencia contra empleado oficial y la perturbación de actos oficiales, respecto de los cuales no se puede afirmar que siempre impliquen un daño en el patrimonio público.

Lo anterior lleva a la conclusión de que no procedía la suspensión provisional del acto demandado, pues para definir si se configura o no la causal de nulidad invocada es preciso el estudio de los indicados aspectos y este solo se puede asumir en la sentencia.

Cordialmente,

Darío Quiñones Pinilla 

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