Auto 24524 de marzo 3 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

AUDIENCIA PÚBLICA EN EL PROCESO DE CONTRATACIÓN

SE MANTIENE LA SUSPENSIÓN DE ALGUNOS APARTES DEL DECRETO 2170 DE 2002

EXTRACTOS: «Decide la Sala los recursos de reposición presentados el 22 de junio de 2004, por la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia y el Departamento Nacional de Planeación, en contra del auto proferido por esta sección el 13 de mayo de 2004 (*) , en cuanto decretó la suspensión provisional de los efectos del artículo 5º y del numeral 3º del artículo 16, del Decreto 2170 de 2002. La decisión recurrida será confirmada.

(...).

Para resolver se considera

1. Solicitan las entidades recurrentes que se revoque la medida de suspensión provisional del artículo 5º del Decreto 2170 de 2002, así como la que recae sobre el numeral 3º del artículo 16 ibídem, decidida por la Sala en el auto del 13 de mayo de 2004, por cuanto en su entender no se produce la supuesta vulneración de los artículos 273 de la Constitución y 29 y 30 de la Ley 80 de 1993, y mucho menos esta es evidente, razón por la cual debe ser al momento de proferir la sentencia que se determine la constitucionalidad y legalidad de las normas demandadas.

El primer aspecto que alegan los recurrentes es que ni la norma constitucional ni la ley, impiden al reglamento establecer el mecanismo de la audiencia pública para la adjudicación en los casos que previó el artículo 16 y para la conformación dinámica de la oferta que señala en el artículo 5º. Ello por cuanto en el auto impugnado se le da al artículo 273 de la Carta un alcance que no tiene frente al mecanismo de la audiencia pública, la cual no es reserva de la ley.

2. La Sala al decidir la suspensión del numeral tercero del artículo 16 del Decreto 2170 de 2002, en cuanto dispuso la adjudicación en audiencia pública, de los procesos de selección correspondientes a la contratación directa en los casos de declaratoria de desierta de la licitación o concurso, cuando no se presente oferta alguna o ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia, o en general cuando falte voluntad de participación, consideró que la fijación de este mecanismo correspondía a la ley, en tanto así lo dispuso el artículo 273 de la Constitución Política:

“Licitaciones en audiencia pública. A solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública.

Los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública, la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizará aquella, serán señalados por la ley”.

Para la Sala, cuando la norma constitucional establece que los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública para la adjudicación, serán señalados por la ley, es claro que dichos casos solo pueden ser señalados por el legislador. La circunstancia de que la Ley 80 de 1993 no haya desarrollado la materia, no traslada esa facultad a la potestad reglamentaria, en tanto es evidente que cuando el constituyente se refirió a la ley, depositaba la competencia en el legislador en el sentido formal y no material.

De este modo, la suspensión del referido numeral debe mantenerse, en tanto de entrada se aprecia que el asunto de las audiencias públicas para la adjudicación del contrato, es reserva legal, y en el artículo 16 numeral 3º acusado, el Presidente de la República se arrogó la competencia que corresponde al legislador.

3. En cuanto a que el artículo 5º del Decreto 2170 de 2002, no establece un sistema de evaluación de las propuestas que contraríe lo dispuesto por el constituyente en el inciso segundo del artículo 273, ni el texto del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, la Sala advierte:

Al reparar una vez más en el texto de la norma, encuentra que no hay lugar a levantar la medida de suspensión provisional, en tanto es claro que el sistema de la conformación dinámica de la oferta no es un mecanismo establecido en la Ley 80 de 1993, en cuyo artículo 30 se estableció un proceso de selección que no da margen a la conformación de las ofertas a través del procedimiento que estableció la norma acusada. Este trámite constituye un elemento extraño al proceso que el legislador, a quien compete expedir el estatuto de contratación de la administración pública, en conformidad con el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política, estableció para el efecto.

No es de recibo el argumento de que no es atribución exclusiva del legislador señalar los mecanismos que tiendan a la conformación de la oferta más favorable, con el propósito de mejorar y favorecer los ofrecimientos a las entidades estatales, y no es atendible ese argumento porque el constituyente dejó al legislador la competencia para regular el tema de la contratación estatal (1) , campo en el cual la función del ejecutivo se limita a la facultad reglamentaria, sin perjuicio de la competencia que constitucionalmente se le atribuyó para la regulación de los contratos a celebrarse con entidades sin ánimo de lucro, en los términos del inciso 2º del artículo 355 de la Constitución Nacional.

En estas condiciones, resulta evidente que el artículo 5º del Decreto 2170 de 2002 sí contraría el artículo 29 y 30 de la Ley 80 de 1993, al establecer un mecanismo para conformar las ofertas que no fue previsto por la ley para escoger entre ellas la más favorable; materia que se repite, le fue asignada privativamente al legislador.

Precisa la Sala, que la suspensión provisional se mantendrá, solo en lo que respecta al mecanismo de la conformación dinámica de la oferta que previó el artículo 5º del Decreto 2170 para los procesos de licitación o concurso público; comoquiera que este mismo sistema, previsto por el decreto en el capítulo correspondiente a la selección objetiva en la contratación directa – artículo 11 numeral 4º y artículo 12, no reviste la misma infracción a la Constitución y la ley, en cuanto entrátandose del procedimiento para la contratación directa, el trámite que las entidades estatales deben seguir para contratar, prescindiendo de la licitación o concurso públicos, está sometido al reglamento que para el efecto expida el Presidente en ejercicio de su potestad reglamentaria (L. 80/93, art. 24, par. 2º).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. Con las precisiones de la parte motiva se mantiene la suspensión provisional decretada en el auto de 13 de mayo de 2004.

2. Se reconoce personería a la doctores Fernando Gómez Mejía y Alfonso M. Rodríguez Guevara, para representar en este proceso al Ministerio del Interior y de Justicia y el Departamento Nacional de Planeación, respectivamente, en los términos de los poderes conferidos.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(Auto de 3 de marzo de 2005. Expediente 24.524. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio).

(*) Auto publicado en J. y D. Nº 392, pág. 1223 ( N. del D.).

(1) Expresamente dispuso el artículo 150 inciso final de la Carta Política: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: “… Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública”.

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