Auto 24524 de mayo 13 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CONTRATOS ESTATALES

LA LEY PREVÉ LA AUDIENCIA PÚBLICA EN UN SOLO CASO

Rad. 24.524 de 2004

Consejero Ponente:

Dr. Ricardo Hoyos Duque

Actor: Jorge Manuel Ortiz Guevara

Adición solicitud suspensión provisional.

Recurso de reposición

Bogotá, D.C., trece de mayo de dos mil cuatro

En memorial radicado ante la secretaría de la sección el 5 de junio de 2003 (fl. 38), el demandante solicita la suspensión provisional del artículo 5º, del inciso segundo del numeral 3º del artículo 11 y del numeral 3º del artículo 16 del Decreto 2170 de 2002.

Así mismo, en escrito radicado el 20 de junio de 2003 (fl. 26), interpone recurso de reposición contra el auto del 5 de junio de 2003, en cuanto negó la suspensión provisional del artículo 4º del Decreto 2170 de 2002.

Para resolver se considera:

I. El artículo 152 del Código Contencioso Administrativo señala que la suspensión provisional de los actos administrativos debe solicitarse y sustentarse de modo expreso “en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida” la cual se resuelve en el auto admisorio de la demanda (art. 154 ibíd.).

La demanda, presentada por el actor el 11 de marzo de 2003, en contra de los artículos 4º, 5º, 11 numeral 3º inciso 2º, 12, 13 inciso 2º y 16 numeral 3º del Decreto 2170 de 2002, fue admitida por auto del 5 de junio de 2003, en el cual, además, se negó la suspensión provisional del artículo 4º y del inciso segundo del artículo 13 del referido decreto. En esta misma fecha y antes de que fuera notificado el auto anterior, el actor presentó un nuevo escrito de solicitud de suspensión provisional del artículo 5º, del inciso segundo del numeral 3º del artículo 11 y del numeral 3º del artículo 16 del referido decreto.

La medida cautelar se solicita frente a las normas que a continuación se transcriben:

a) Artículo 5º del Decreto 2170 de 2002:

“ART. 5º—Del sistema de conformación dinámica de ofertas. En los procesos de licitación a concurso público, en la oportunidad señalada en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la presentación de las ofertas, las entidades podrán hacer uso de un sistema de conformación dinámica de ofertas realizado mediante audiencia pública.

La audiencia podrá ser realizada de manera presencial o por medios electrónicos, su tiempo y condiciones serán los señalados para el efecto en los pliegos de condiciones o términos de referencia, sin que en ningún caso su duración pueda ser superior a un día”.

En dicha audiencia los proponentes en relación con aquellos aspectos de la oferta que incluyan variables dinámicas de conformidad con los pliegos de condiciones o términos de referencia, presentarán un proyecto de oferta inicial, que podrá ser mejorado mediante la realización de posturas sucesivas en un ambiente público y concurrencial, hasta la conformación de su oferta definitiva, entendiendo por definitiva la última presentada para cada variable dentro del lapso de la audiencia. En todo caso, una vez concluido el tiempo previsto para la presentación de las posturas, se tomará como definitiva la propuesta de oferta inicial de aquel oferente que no haya hecho uso de su derecho a presentar posturas.

Las ofertas que resulten del proceso de conformación dinámica serán tenidas en cuenta una vez la entidad haya verificado que los oferentes cuentan con capacidad jurídica y cumplen con las condiciones de experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera exigidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 4º del presente decreto.

De igual manera, las ofertas deberán ajustarse a la consulta de precios o condiciones del mercado que será realizada conforme a lo dispuesto en el artículo 6º del presente decreto”.

Aduce el actor:

“El artículo 5º del citado Decreto 2170 de 2002 establece la posibilidad de realizar las entidades públicas un sistema de conformación dinámica de ofertas y realizada en audiencia pública, cuando para ello el artículo 273 inciso segundo señala claramente que los casos “… en que se aplique el mecanismo de audiencia pública …” “ … serán señalados por la ley”.

También existe desconocimiento evidente de la Carta Política en su mismo artículo 273 ibídem (sic), por cuanto consagra el decreto dizque reglamentario de la Ley 80 de 1993 una manera de evaluar las ofertas y una condición, el de la conformación dinámica de ofertas, en donde el precio tiene preponderancia, cuando ello está prohibido por el artículo 29 inciso 2º de la Ley 80 de 1993”.

b) El inciso segundo del numeral tercero del artículo 11:

“ART. 11.—Menor cuantía. Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. Los proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia y los definitivos se publicarán en la forma prevista en los artículos 1º y 2º del presente decreto.

2. La convocatoria será pública.

3. En la fecha señalada en los pliegos de condiciones o términos de referencia, los oferentes interesados en participar en el proceso de selección manifestarán su interés haciendo uso del medio que para el efecto indique la entidad, con el fin de que conforme una lista de posibles oferentes.

Cuando el número de posibles oferentes sea superior a diez (10) la entidad en audiencia pública podrá realizar un sorteo para escoger entre ellos un número no inferior a este, que podrá presentar oferta en el proceso de selección” (se destaca).

Considera el demandante que la posibilidad de que la entidad pueda hacer un sorteo cuando los posibles interesados pasen de 10 para determinar cuáles pueden presentar su oferta definitiva, viola en forma flagrante los artículos 13, 209 y 273 inciso 2º de la Constitución y 23 de la Ley 80 de 1993, en cuanto al principio de igualdad; “sorteo sin justificación o sin soporte lógico alguno”, que cercena el derecho a la igualdad de oportunidades para proponer y contratar con el Estado.

De otra parte, la Ley 80 de 1993 “solamente contempla audiencia pública para adjudicar el contrato en licitación o para la audiencia de aclaraciones al contenido del pliego de condiciones, en parte alguna está para contratación directa o para un sorteo”.

c) El numeral tercero del artículo 16:

“ART. 16.—Contratación directa en los casos de declaratoria de desierta de la licitación o concurso, cuando no se presente oferta alguna o ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia. En los casos de declaratoria de desierta de la licitación o concurso, cuando no se presente oferta alguna o ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación, la entidad estatal, si persiste la necesidad de contratar, deberá adelantar un proceso de contratación directa, conforme a las siguientes reglas:

1. La convocatoria será pública y el pliego de condiciones o términos de referencia definitivo se publicará en la forma prevista en el artículo segundo del presente decreto.

2. No se modificarán los elementos esenciales de los pliegos de condiciones o términos de referencia utilizados en el proceso de licitación o concurso público.

3. La adjudicación del proceso de selección a que se refiere el presente artículo se hará en todos los casos mediante audiencia pública realizada de conformidad con lo establecido para el efecto por el artículo 3º del presente decreto”.

Considera el actor que al consagrar la norma que en los casos de declaratoria de desierta de la licitación el contrato en proceso de contratación directa debe realizarse en audiencia pública, se desconoce el inciso 2º del artículo 273 de la Constitución, “por estar reservado dicho procedimiento o establecimiento a la ley”. La violación es manifiesta “por desacato de la reserva constitucional que señala o refiere únicamente a la ley los casos o la manera como se efectuará el procedimiento y la reserva legal para reglamentar la audiencia pública de adjudicación y la forma de evaluar los criterios de adjudicación para respetar el deber de selección objetiva”.

II. Advierte la Sala que las normas cuya suspensión provisional se solicita, coinciden en que ordenan la realización de las actuaciones allí previstas en audiencia pública y en que, a juicio del actor, permiten a la administración implementar unos sistemas, como lo es ‘la conformación dinámica de la oferta’ y un sorteo para escoger los posibles proponentes, sistemas que no establece la ley y que sería a esta a la que correspondería adoptarlos.

La Constitución Política reservó a la ley la potestad de establecer los casos en los que se debe utilizar el mecanismo de las audiencias públicas y la forma en que se efectuará la evaluación de las propuestas, en los siguientes términos:

“ART. 273.—Licitaciones en audiencia pública. A solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública.

Los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública, la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizará aquella, serán señalados por la ley” (negrilla de la Sala).

Por su parte, la Ley 80 de 1993, al referirse a la audiencia pública y evaluación de las propuestas señaló:

ART. 30.—De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas: (...)

2. La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5º del artículo 24 de esta ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas.

10. En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política, la adjudicación se hará en audiencia pública. En dicha audiencia participarán el jefe de la entidad o persona en quien, conforme a la ley, se haya delegado la facultad de adjudicar y además, podrán intervenir en ella los servidores públicos que hayan elaborado los estudios y evaluaciones, los proponentes y las demás personas que deseen asistir.

De la audiencia se levantará un acta en la que se dejará constancia de las deliberaciones y decisiones que en el desarrollo de la misma se hubieren producido” (se destaca).

El inciso segundo del artículo 29 de la Ley 80 de 1993 señala:

“Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo algunos de ellos, el más bajo precio, o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación”.

Se infiere de la norma constitucional que esta facultó al legislador para que determinara los casos en los que podría aplicarse el mecanismo de las audiencias públicas y, sin embargo, la Ley 80 de 1993, en el numeral 10 del artículo 30, sólo remitió al mismo caso ya previsto por el artículo 273 de la Constitución (la adjudicación de la licitación en audiencia pública cuando así lo solicite cualquiera de los proponentes a las autoridades de control fiscal) y se limitó a señalar las personas que debían intervenir en la audiencia (1) .

De otra parte, y con relación al segundo cargo, la definición de la manera como debe efectuarse la evaluación de las propuestas también corresponde al legislador, el cual señaló que la entidad, al elaborar los pliegos de condiciones, determinaría, para cada caso en particular, de acuerdo con el objeto del contrato, los factores objetivos de selección “y todas las demás circunstancias” que considere necesarias para garantizar esa objetividad (L. 80/93, art. 30, ord. 2º).

El nuevo procedimiento que establece el artículo 5º del Decreto 2170, no obstante que es facultativo para la entidad introducirlo en los pliegos de condiciones, no deja de ser un sistema sui generis que se convierte en una verdadera subasta, la cual está prevista en la ley para la venta da bienes (art. 24, par. 3º) y permite, además, que los ofrecimientos se mejoren “en aquellos aspectos de la oferta que incluyan variables dinámicas”, a través de “posturas sucesivas”, aspecto este no previsto en la ley. Este sistema, es evidente, contraviene el artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

Por lo tanto, al establecer la norma acusada el mecanismo de la conformación dinámica de la oferta, este resulta contrario, en forma ostensible, al sistema de evaluación de las propuestas y selección del contratista que la ley tiene previsto en sus artículos 29 y 30.

Por consiguiente, se suspenderán en forma provisional, los efectos del artículo 5º del decreto acusado.

III. Otro de los cargos al decreto demandado consiste en que el inciso 2º del numeral 3º del artículo 11, al disponer que “cuando el número de posibles oferentes sea superior a diez (10) la entidad en audiencia pública podrá realizar un sorteo para escoger entre ellos un número no inferior a este, que podrá presentar oferta en el proceso de selección”, viola los artículos 13, 209 y 273 inciso 2º de la Constitución y el artículo 30 numeral 10 de la Ley 80 de 1993.

Son dos las razones en las que el actor fundamenta el vicio de la norma acusada: la escogencia de los oferentes por un sorteo, de una parte y que se realice en audiencia pública, de la otra.

A juicio del demandante, realizar un sorteo para determinar cuáles proponentes presentarán propuesta, cercena “el derecho a la igualdad de oportunidades para proponer y contratar con el Estado”.

Para la Sala no se configura la violación al derecho a la igualdad de oportunidades, por cuanto el sorteo al que se refiere la norma impugnada lo es para la celebración de contratos de menor cuantía, aquellos que están previstos en el literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, y al tratarse de eventos en los que puede contratarse directamente, podía el reglamento establecer el trámite y las condiciones como debe realizarse dicha modalidad de contratación (L. 80/93, art. 24, par. 2º).

La contratación estatal, cualquiera sea el sistema que se siga para la selección del contratista, está sujeta a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que guían la función administrativa (C.P., art. 209), así como al deber de garantizar la igualdad de oportunidades entre los oferentes y la libre competencia (C.P., arts. 13 y 333), que se traducen en que los procedimientos de las diversas entidades del Estado, deben asegurar que a los proponentes que participan en una licitación se los trate de manera imparcial.

El reglamento de contratación directa no puede ser ajeno al cumplimiento de esos principios y así lo dispuso la ley al otorgarle al Gobierno Nacional facultades para expedirlo (L. 80/93, art. 24, par. 2º), el cual, ante todo, debía garantizar y desarrollar los principios de economía, transparencia y, en especial, el deber de selección objetiva.

En este orden de ideas, pretender hacer más expedita la celebración de los contratos de menor cuantía entre un grupo de oferentes que no supere los diez, puede cumplir con ese propósito, el de celeridad y economía en los procesos de contratación, que no implica, de entrada, un desconocimiento de los principios que se dicen vulnerados.

IV. El último de los cargos que plantea el actor, lo es al numeral tres del artículo 16 del Decreto 2170, que establece que sea en audiencia pública “la adjudicación del proceso de selección”, en los casos en que se haya declarado desierta la licitación o concurso, cuando no se presente oferta alguna o ninguna se ajuste al pliego de condiciones o, en general, cuando falte voluntad de participación, ya que a su juicio, dicho sistema no podía adoptarlo el decreto, por cuanto vulnera el inciso 2º del artículo 273 de la Carta.

Considera la Sala, que al establecer este artículo que la adjudicación “se hará en todos los casos mediante audiencia pública, realizada de conformidad con lo establecido para el efecto por el artículo 3º del presente decreto”, desconoció que tanto la Constitución como la ley limitan la audiencia pública a un solo caso, esto es, cuando lo solicite un oferente a las autoridades de control fiscal. Por esta razón, se evidencia la contrariedad del numeral tres del artículo 16 del decreto acusado con el precepto constitucional y con el numeral 10 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y por ello es procedente la suspensión provisional de sus efectos.

V. Contra el auto que resuelve la solicitud de suspensión provisional es procedente el recurso de reposición, tal como lo dispone el artículo 154 del Código Contencioso Administrativo.

El actor sustenta ese recurso en los siguientes términos:

“Solicité expresamente la suspensión del artículo 4º del Decreto 2170 de 2002 reglamentario de la Ley 80 de 1993, por violación manifiesta y evidente del artículo 273 de la Constitución, en particular del inciso segundo, según el cual, está reservado a la ley la forma como se efectuará la evaluación de las propuestas, entre otros aspectos.

Señaló la honorable Sección Tercera…:

“Y si lo que pretende el actor es destacar que “la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas” se asignó a la ley, esta materia fue desarrollada por la Ley 80 de 1993 en el artículo 29, que no fue denunciado formalmente por el actor en el capítulo de la demanda que dedicó a la suspensión provisional, lo cual era indispensable para abordar la confrontación del artículo acusado con el artículo de la ley”.

De conformidad con lo previsto por el artículo 237 numeral 2º de la Carta Política le correspondo al Consejo de Estado conocer las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.

En parte alguna del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo se exige que se mencione en la solicitud de suspensión provisional la ley, simplemente se exige que exista manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa.

En el capítulo de la suspensión mencioné el artículo 273 de la Carta Política inciso 2º. Es claro, evidente, no admite objeción alguna y aun así lo admite el auto del Consejo de Estado en forma tácita que sí está violando la Constitución, pero que no se citó la Ley 80, artículo 29.

Lo único que debe existir es infracción directa de la disposición acusada, en este evento del artículo 4º del Decreto 2170 de 2002, con la norma superior, ¿y qué más norma superior que la propia Constitución Política de Colombia?

Obsérvese que intento una acción pública de nulidad por inconstitucionalidad de la norma, no por ilegalidad.

No puede ahora con novedosa tesis el honorable Consejo de Estado invertir la pirámide normativa. Primero está la Constitución, después la ley, después el decreto. Si el decreto viola la Constitución debe suspenderse la vigencia del decreto administrativo.

Reitero, la Constitución reserva únicamente a la ley la forma de evaluar las propuestas, según las voces del artículo 273 inciso 2º y el Decreto 2170 de 2002 no es ley, porque es dictado por el Gobierno Nacional como reglamentario de la Ley 80 de 1993, pero no en ejercicio de facultades extraordinarias, por lo tanto la norma que ahora regula la forma de evaluar las propuestas no proviene del Congreso de la República.

Si en el hipotético evento que no existiera la ley de contratación estatal, existe violación de la Constitución, y es al honorable Consejo de Estado a quien se le asigna la función de proteger la Constitución cuando se presenten circunstancias como la actual.

No suspender el artículo 4º del Decreto 2170 de 2002, es permitir la violación de la Constitución y el abuso del poder ejecutivo.

… según el artículo 121 de la Carta Política “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. Esta norma no fue citada como fundamento de la violación ni en el concepto de la suspensión, por cuanto es palmaria la violación de la Constitución que es norma superior, por la simple confrontación del artículo 4º del Decreto 2170 de 2002 con el inciso 2º del artículo 273 de la Constitución... Es completamente claro que el gobierno y/o Presidente no podían abrogarse una función reservada por Constitución a la ley, porque para ello existe la separación de poderes.

Pretender que no es admisible la suspensión de la norma en cuestión por no citar una norma inferior a la Constitución, es colocar un requisito adicional al artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, no previsto en forma expresa por la ley. (...)”.

Destaca el recurrente, en síntesis, que el ejecutivo no tenía competencia para establecer, a través de un decreto reglamentario, la forma de evaluar las propuestas, ya que esta función la reservó la Constitución únicamente a la ley y en estas circunstancias el artículo 4º del Decreto 2170 de 2002, dictado por el Gobierno Nacional no en ejercicio de facultades extraordinarias, contraría directamente el inciso 2º del artículo 273 de la Carta.

No tiene discusión alguna que la Constitución Política atribuyó a la ley el desarrollo de las tres materias a las que se refiere el actor. En efecto, el artículo 273 establece que deben ser señalados por la ley i) los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública, ii) la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas, y iii) las condiciones bajo las cuales se realizará aquella.

El deber de selección objetiva es una materia desarrollada por la ley en el artículo 29. Por eso, cuando el artículo 4º del Decreto 2170 de 2002, a través del cual se reglamentó “el deber de selección objetiva”, establece un sistema de selección diferente al previsto por la ley, la contraría.

Cabe destacar que la suspensión provisional de este artículo ya fue decretada en providencia del 1º de abril de 2004 (Exp. 26.105). Por consiguiente, habrá de estarse a lo allí resuelto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. DECRÉTASE la suspensión provisional del artículo 5º del Decreto 2170 de 2002.

2. DECRÉTASE la suspensión provisional del numeral tres del artículo 16 del Decreto 2170 de 2002.

3. NIÉGASE la suspensión provisional del inciso segundo del numeral tres del artículo 11 del Decreto 2170 de 2002.

4. En cuanto a la suspensión provisional del artículo 4º del Decreto 2170 de 2002, estése a lo resuelto en el auto del 1º de abril de 2004, expediente 26.105, actor: Guillermo Sebastián Rincón Uribe.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Ramiro Saavedra Becerra, Presidente.

Magistrados: María Elena Giraldo Gómez—Ricardo Hoyos Duque—Alier E. Hernández Enríquez—Germán Rodríguez Villamizar.

(1) En otras disposiciones de la Ley 80 de 1993 se hace referencia a algunas actuaciones que deben realizarse en audiencia, como para precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones, a solicitud de cualquiera de las personas que haya retirado los mismos (art. 30, num. 2º); o para oír al afectado con la medida de cancelación de su inscripción en el registro de proponentes (art. 22.6). Sin embargo, tales audiencias buscan garantizar el debido proceso en las actuaciones administrativas.

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