Auto 24604 de septiembre 16 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 250002326000200101984 01

Ref.: Expediente 24.604

Consejero Ponente:

María Elena Giraldo Gómez

Apelación de auto.

Actor: Banco Colmena y otros.

Bogotá, D.C., dieciséis de septiembre de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «II. Antecedentes procesales

A. Demanda

Las sociedades Colmena, la Corporación de Ahorro y Vivienda AV Villas, Conavi y el Banco Colpatria - entidades de banca especializada en cartera hipotecaria, demandaron a la Nación (Minhacienda y Crédito Público) y al Banco de la República en ejercicio de la acción de reparación directa, el día 24 de agosto de 2001; y con posterioridad adicionaron la demanda mediante escrito presentado el 31 de mayo de 2002 (fls. 5 a 16 y 57 a 60, cdno. 3).

Solicitaron la declaratoria de responsabilidad extracontractual y de condena por los perjuicios causados a los demandantes a raíz de la modificación normativa del sistema UPAC en aspectos como la morosidad de la cartera, las pérdidas por las daciones en pago forzosas, el buen nombre, introducidas por la Ley 546 de 1999, que generaron el que los usuarios del sistema UPAC entablaran masivamente demandas judiciales en su contra dirigidas a que se reliquiden nuevamente los créditos o la indemnización equivalente (fls. 8 y 9, cdno. 3).

Los antecedentes fácticos aducidos, son los siguientes:

“1. Durante la vigencia del sistema UPAC se celebraron entre mis poderdantes y los prestatarios del sistema contratos de mutuo mercantil de sumas de dinero, expresados en UPAC.

2. Durante la vigencia de! sistema UPAC miles de colombianos lo utilizaron, aumentando año tras año.

3. En la década de los noventa las autoridades competentes determinaron que la UPAC, que antaño tenía como criterio primordial de liquidación de su valor en moneda legal el comportamiento del IPC pasará a serlo respecto del comportamiento del DTF.

4. Conforme al hecho anterior el Congreso de la República profirió la Ley 31 de 1992 que, al asignar al Banco de la República la facultad de fijar la metodología para examinar el valor de la UPAC, expresó que dicho valor se debía determinar procurando que ésta también refleje los movimientos de la tasa de interés en la economía.

5. Conforme con los dos hechos anteriores, la junta directiva del Banco de la República expidió, entre otras, la Resolución Externa 18 del 30 de junio de 1995, en cuyo artículo 1º se establecía que “el Banco de la República calculará el valor en moneda legal de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante UPAC, equivalente al setenta y cuatro por ciento (74%) del promedio móvil de la tasa DTF efectiva de que tratan las resoluciones 42 de 1988 de la junta monetaria y externa 17 de 1993 de la junta directiva”.

6. Las políticas de Estado en materias de tasas de interés repercutieron directamente en la cotización de la UPAC y en consecuencia afectaron la capacidad de pago de los deudores del sistema, cuyas cuotas de amortización y saldo total adeudado se incrementaron de manera significativa (...).

7. Como consecuencia de las políticas antes citadas, la situación se presentó tan crítica que dio lugar a la expedición de un decreto de emergencia económica, el 2331 del 16 de noviembre de 1998 (...).

8. Efecto de la crisis fue que los deudores del sistema UPAC iniciaron una serie de manifestaciones públicas y de demandas contra las normas que regulaban dicho sistema y, particularmente permitían que los contratos suscritos con mis poderdantes tuviesen como componente una unidad calculada con base en la DTF.

9. Como consecuencia de las demandas referidas en el hecho anterior, la Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió sentencia el 21 de mayo de 1999, bajo ponencia del consejero Daniel Manrique Guzmán y radicación 9280 en la que se declaró la nulidad del ya citado artículo 1º de la Resolución Externa 18 del 30 de junio de 1995, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República (...).

10. Así mismo la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-383 del 27 de mayo de 1999, con ponencia del magistrado Alfredo Beltrán Sierra en el expediente D-2294, en donde resolvió declarar inexequible la expresión procurando que ésta también refleje los movimientos de la tasa de interés en la economía, contenida en el literal f) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992.

11. Para la época de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional, la junta directiva del Banco de la República profirió las resoluciones externas 8 y 10 de 1999, de fechas mayo 14 y junio 1º del mismo año, respectivamente. Mediante la primera ataba aún la UPAC a la DTF mientras que en la segunda la ató exclusivamente al IPC.

12. Como consecuencia de las demandas relatadas en el hecho 7, la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-700 del 16 de septiembre de 1999, con ponencia del magistrado José Gregorio Hernández Galindo en el expediente D-2374, en donde expresamente se afirmó en la parte resolutiva declárase inexequibles en su totalidad los siguientes artículos del Decreto 663 de 1993 estatuto orgánico del sistema financiero que estructuraban el sistema UPAC; (...) y en donde se precisó en la misma parte “que los efectos de esta sentencia, en relación con la inejecución de las normas declaradas inconstitucionales, se difieren hasta el 20 de junio del año 2000, pero sin perjuicio de que, en forma inmediata, se dé estricto, completo e inmediato cumplimiento a lo ordenado por esta Corte en Sentencia C-383 del 27 de mayo de 1999, sobre la fijación y liquidación de los factores que inciden en el cálculo y cobro de las unidades de poder adquisitivo constante UPAC, tal como lo dispone su parte motiva, que es inseparable de la resolutiva y por tanto obligatoria”.

13. En concordancia con la sentencia de la Corte Constitucional C-700 de 1999 ya referida el Congreso de la República en sus funciones propias como legislador, expidió el 23 de diciembre de 1999 la Ley 546, en virtud de la cual se intervinieron y se alteraron las cláusulas pactadas que venían rigiendo los contratos de mutuo de los prestatarios, los de depósito de los ahorradores, se reemplazo la UPAC por la UVR y en general se produjeron múltiples cambios al sistema de captación, endeudamiento y colocación basado en el sistema UPAC.

14. En virtud de la Ley 546 de 1999 se ordenó a mis poderdantes, entre otras, reliquidar los créditos de vivienda, ya que en el numeral 2º en su artículo 41 se expresó que “El establecimiento de crédito reliquidará el saldo total de cada uno de los créditos, para cuyo efecto utilizará la UVR que para cada uno de los días comprendidos entre el 1º de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1999, publique el Ministerio de Hacienda (...).

15. A partir de las primeras sentencias judiciales ya referidas así como desde la promulgación de la Ley 446 de 1999, los usuarios del antiguo sistema UPAC han promovido demandas en contra de mis poderdantes y del Banco de la República. Un primer conjunto de demandas busca que los jueces ordenen nuevamente reliquidar los créditos, por considerar que la reliquidación realizada conforme a la ley no se ajusta a lo ordenado por las sentencias de la Corte Constitucional y/o por considerar que se presenten otro tipo de daños que no han sido resarcidos. Otro conjunto de demandas, dirigidas básicamente contra el Banco de la República, busca que en aquellas áreas económicas y/o hipótesis en las cuales no se pronunciaron ni las sentencias ni la ley, se ordene la reliquidación de los créditos o la indemnización equivalente, como sucede con los créditos otorgados a favor de los constructores, créditos hipotecarios individuales para fines diferentes a vivienda (comerciales) y aquellos que habían sido cancelados en su totalidad bajo el sistema UPAC antes de 1999 y aún de particulares que tenían más de un crédito para vivienda, entre otras pretensiones.

16. Además de la situación generada por las demandas narradas en el hecho anterior, se han presentado dos tipos de eventos que han incrementado las implicaciones dañosas que también provocan la presente demanda. De una parte, cuando el Banco de la República ha sido demandado en las acciones de grupo derivadas del hecho anterior, ha llamado en garantía a mis poderdantes y dichos llamamientos han sido aceptados por los jueces contencioso administrativos, generando un escenario en el cual se puede discutir la responsabilidad del Estado en los términos del artículo 90 de la Constitución Política. En cambio cuando, mis poderdantes han sido demandados y han llamado en garantía al Banco de la República, dicho llamamiento ha sido sistemáticamente rechazado en la jurisdicción ordinaria, sin que se propicie el escenario que existe en la otra jurisdicción. Estas posiciones contrarias de los jueces en el tratamiento a los llamamientos en garantía rompen el equilibrio y el principio de igualdad. De otra parte al interior de ambas jurisdicciones se han proferido decisiones contradictorias, que demuestran el desconcierto y la incertidumbre jurídicas incrementando aún más los efectos de las implicaciones dañosas ya enunciadas y que actualmente están viviendo mis poderdantes. Así por ejemplo, existen providencias de jueces ordinarios en las cuales se ha ordenado a una entidad financiera reliquidar créditos comerciales diferentes a los de la Ley 546 de 1999, o en las que se ha ordenado la vinculación oficiosa de mis poderdantes como demandados en los procesos contencioso administrativos.

17. La situación hasta aquí narrada ha generado merma patrimonial a mis poderdantes, consolidada en parte y aún en proceso de consolidación, que se traduce, a nivel de ejemplo, en la pérdida por los altos costos que ha demandado la atención de nuevos litigios en su contra, en los costos asociados a su atención, en las repercusiones generales sobre el negocio producidas por el cambio de normativa del sistema UPAC en aspectos tales como la morosidad de la cartera , las pérdidas por las daciones en pago forzosas, y el buen nombre entre otras (...)” (fls. 5 a 8, cdno. 3).

(...).

Ill. Consideraciones:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el Banco de la República, en calidad de llamante en garantía, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el cual se negó la intervención de terceros solicitada, en virtud de la competencia funcional que le atribuye la ley al Consejo de Estado para conocer de la apelación de autos de los tribunales que resuelven sobre la intervención de terceros, dictados en asunto de dos instancias (CCA, arts. 129 y 181, num. 7º).

A. El Código Contencioso Administrativo sobre la figura del llamamiento en garantía dispone:

“ART. 217.—En los procesos relativos a controversias contractuales y en los de reparación directa, la parte demandada podrá, en el término de fijación en lista, denunciar el pleito, realizar el llamamiento en garantía o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

Ahora, como tales figuras de intervención en su tramitación no están contenidas en el indicado código debe acudirse a lo instituido en el Código de Procedimiento Civil, de conformidad con el mandato imperativo del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo el cual enseña, expresamente, que en los aspectos no contemplados se seguirán las reglas del de procedimiento civil, en lo que sea compatible.

Sobre el tema esa última codificación dispone lo siguiente:

“ART. 57.—Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores”.

Los “dos artículos anteriores” aluden, respectivamente, a los requisitos y al trámite. En lo que atañe con los requisitos formales señala los siguientes: nombre del llamado o del representante, si aquel no puede comparecer al proceso; domicilio, residencia o habitación del citado, o la manifestación de que ello se ignora, la cual se entiende prestada bajo juramento, con la sola presentación del escrito: hechos y fundamentos de derecho en que se basa la solicitud; dirección en la que el Ilamante recibirá las notificaciones personales.

Ahora, si bien para el momento en que se hizo el llamamiento ya había comenzado a regir la Ley 678 de 2001, mediante la cual se reglamentó la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado o a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición, la misma se aplica respecto de los agentes públicos o de los particulares investidos de una función pública, pero respecto de los demás terceros en relación con los cuales la entidad demandada tenga derecho legal o contractual a exigir el reembolso del pago, en el evento de ser condenada, se aplican las disposiciones del Código de Procedimiento Civil (arts. 55 a 57). En este sentido la Sala expresó lo siguiente en auto proferido el día 25 de julio de 2002 (1) :

“Con la Ley 678 de 2001 se pretendió desarrollar el mandato contenido en el artículo 90 de la Constitución, que obliga al Estado a repetir contra sus agentes cuando su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar a que se declare su responsabilidad, lo cual puede pretender bien a través del llamamiento en garantía, para que se acumulen las pretensiones en el mismo proceso de responsabilidad o después de terminado éste a través de la acción autónoma de repetición.

La ley referida regula de manera especial el llamamiento en garantía cuando este se dirige contra un agente público o un particular investido de una función pública para obtener el reembolso de lo pagado a quien ha sido víctima de un daño sufrido como consecuencia de su acción u omisión, imputable a título de dolo o culpa grave, pero no excluye la procedencia de esta figura jurídica en relación con las demás personas respecto de las cuales la entidad demandada tenga derecho legal o contractual a exigir el reembolso del pago que tuviera que hacer.

En consecuencia, en los procesos de responsabilidad del Estado, podrá ordenarse el llamamiento en garantía de los agentes estatales o particulares investidos de funciones públicas, para lo cual deberá estarse a lo dispuesto en la Ley 678 de 2001 o de los demás terceros en relación con los cuales la entidad demandada tenga derecho legal o contractual a exigir el reembolso del pago y en tal evento este se hará de acuerdo con lo previsto en los artículos 55 a 57 del Código de Procedimiento Civil”.

Teniendo ya establecidos los requisitos sustantivos y formales que hacen viable aceptar el llamamiento en garantía, se pasará a estudiar si el auto apelado debe o no revocarse, toda vez que el apelante, llamante en garantía (Banco de la República), discute las consideraciones hechas por el a quo para denegar la solicitud de intervención de terceros.

A diferencia del a quo, la Sala considera que respecto a tales entidades aseguradoras sí es procedente el llamamiento. En efecto:

Las compañías Suramericana de Seguros S.A. y Aseguradora Colseguros S.A. expidieron conjuntamente a favor del llamante en garantía, Banco de la República, la póliza de seguro global bancario 1999. Del examen de dicha póliza se advierte que la imputación fáctica, esto es la relación contractual que afirmó tener el flamante respecto de las aseguradoras existe y se relaciona con los hechos que en la demanda se imputan al mentado banco. En este sentido se observa que en el anexo 11 denominado de “indemnización profesional”, se consignó que esa póliza indemnizará al asegurado (Banco de la República) la responsabilidad legal ante terceros, derivada de un acto que cumpla, entre otros, los siguientes requisitos:

“a) Que las sumas a pagar por las compañías sean una compensación por los pagos efectuados a los terceros reclamantes y por los gastos de defensa aprobados al “asegurado”, sin exceder del límite asegurado para este anexo, en total por todos los pagos provenientes de todo concepto.

c) Que la pérdida financiera haya sido causada directamente por un acto negligente, error negligente u omisión negligente por parte del asegurado, establecidos así por las autoridades competentes durante la vigencia de la póliza y con posterioridad a la fecha de contratación de este anexo” (fl. 26, cdno. 2).

En consecuencia, tales amparos permiten a la Sala deducir claramente, a diferencia del tribunal, que sí se reúnen los requisitos formales para aceptar el llamamiento en garantía de las compañías aseguradoras, porque el derecho contractual que dice el banco tener con esas aseguradoras le permite citarlas a juicio, independiente de la responsabilidad que le asista a las mismas, pues tal aspecto sólo es posible definirlo al momento de dictar sentencia.

La Sala no comparte la apreciación hecha por el a quo, relativa a que la póliza que representa el derecho legal contractual del llamante no ampara ningún hecho de los relacionados en la demanda y que se imputaron contra el Banco de la República, por cuanto como ya se vio, el cubrimiento de la póliza, por el contrario, si se relaciona con las conductas imputadas al llamante. Además recuérdese que a efectos de aceptar el llamamiento en garantía, el juzgador sólo examina si se reúnen los requisitos de carácter formal que para su aceptación establece la ley, por cuanto el examen de la responsabilidad del llamado o el alcance del derecho legal del llamante, como lo indicó el apelante, es un asunto de fondo que se examina y resuelve sólo al momento de dictar sentencia, no antes. Sobre la viabilidad del llamamiento en garantía de compañías aseguradoras por parte del Banco de la República cuando a éste se le imputa entre otros el hecho de fijar una fórmula de corrección monetaria diferente a la que debía haber señalado constitucional y legalmente al establecer el monto del UPAC, esta corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en auto de 14 de noviembre de 2002 (2) .

Se recaba por último que las imputaciones hechas por el llamante al llamado para efecto del auto de llamamiento deben examinarse desde un punto de vista formal y sólo al momento de dictar sentencia y en el evento de que quien llama resulte condenado, es cuando debe examinarse el contenido de la relación legal o contractual, para ver si da derecho efectivo al llamante a ser indemnizado, en todo o en parte.

En consecuencia el auto apelado se revocará para, en su lugar, admitir la intervención de terceros, solicitada por el Banco de la República.

Por lo expuesto, se

RESUELVE:

REVÓCASE el auto proferido el día 23 de enero de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera) y, en su lugar,

SE DISPONE:

1. ACÉPTASE el llamamiento en garantía formulado por el Banco de la República contra las compañías de Seguros Suramericana de Seguros S.A. y Aseguradora Colseguros S.A. por lo tanto:

A. Cítase a los llamados en garantía mediante notificación personal de este auto, conforme lo dispone el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo; señálase a los llamados el término de diez (10) días para que intervengan en el proceso.

B. Suspéndese el proceso desde la admisión del llamamiento, por un término que “no podrá exceder de noventa días” (CPC, art. 56, inc. 2º).

2. Las previsiones del numeral 1º serán cumplidas por el tribunal a quo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriado este auto remítase al tribunal de origen».

(1) Auto dictado dentro del expediente 22.644; Actor: Laurentino Mosquera Mera y otros; Demandado: Municipio de El Bordo y otros.

(2) Auto dictado dentro del expediente 22790; actor: Georgina Uribe Triviño y otros.

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