Auto 25341 de mayo 26 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 19001233100019980047601 (25341)

Consejera Ponente:

Ruth Stella Correa Palacio 

Actor: Sociedad Tisnes Idarraga y Asociados

Demandado: Municipio de Silvia

Asunto: Acción contractual

Bogotá, D.C., veintiséis de mayo de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

Las partes que participan en la composición de un litigio, como demandante y demandado, pueden estar conformadas por una sola persona en cada caso o por el contrario pueden converger a integrarlas, una pluralidad de sujetos, evento en el cual se está en presencia de lo que la ley y la doctrina han denominado un litisconsorcio.

Esta figura consagrada en nuestra legislación procesal, puede ser de dos clases atendiendo a la naturaleza y número de relaciones jurídicas que intervengan en el proceso, litisconsorcio necesario, y voluntario o facultativo.

Existe litisconsorcio necesario cuando hay pluralidad de sujetos en calidad demandante (litisconsorcio por activa) o demandado (litisconsorcio por pasiva) que están vinculados por una única “relación jurídico sustancial (1) ”. En este caso y por expreso mandato de la ley, es indispensable la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos, para que el proceso pueda desarrollarse, pues cualquier decisión que se tome dentro de este puede perjudicar o beneficiarlos a todos.

La vinculación de quienes conforman el litisconsorcio necesario podrá hacerse dentro de la demanda, bien obrando como demandante o bien llamado como demandados a todos quienes lo integran y en el evento en que el juez omita citarlos, debe declararse la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda (Nº 8 art. 140 del C. P. Civil). Si esto no ocurre, el juez de oficio o por solicitud de parte podrá vincularlos en el auto admisorio de la demanda o en cualquier tiempo antes de la sentencia de primera instancia, otorgándoles un término para que comparezcan, y de no hacerlo debe declararse la nulidad de una parte del proceso o a partir de la sentencia de primera instancia (Nº 9 art. 140 C. P. Civil), con el fin de lograr su vinculación al proceso para que tenga la oportunidad de asumir la defensa de sus intereses dado que la sentencia lo puede afectar.

El litisconsorcio será facultativo o voluntario cuando concurran libremente al litigio varias personas, en calidad de demandantes o demandados, ya no en virtud de una única relación jurídica sino de tantas cuantas partes dentro del proceso, que deciden unirse para promoverlo conjuntamente aunque bien pudieran iniciarlo por separado. En este caso, el proceso puede adelantarse con o sin su presencia porque el contenido de la sentencia en últimas no lo perjudica ni lo beneficia. Solo contándose con su presencia en el proceso, la decisión que se adopte en la sentencia lo vinculará, dado que en ella se decidirá sobre sus propias pretensiones o sobre las razones que esgrime en su defensa.

No ha sido pacífico el debate sobre la naturaleza de la posible relación litisconsorcial existente entre la entidad pública que adjudica un contrato y el contratista beneficiado, cuando se demande la nulidad del acto de adjudicación. No se puede establecer una única posición, porque todo dependerá de las circunstancias en que se desarrolle el litigio.

Esta corporación se pronunció sobre el tema en auto de 22 de mayo de 2002, expediente 16881, así:

“En relación con la acción contractual, esta Sala ha sostenido que (2) :

“ …en el caso subjudice se configura el litisconsorcio necesario, porque el litigio debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que intervinieron en el proceso contractual.

Es cierto que no se demanda la nulidad del contrato celebrado entre el departamento de Risaralda y el consorcio…, pero sí se impugna la nulidad de la resolución que le adjudicó la licitación y que sirvió de base al mismo contrato.

En consecuencia, la sentencia que ponga fin al proceso le será aplicable, porque el numeral 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 prescribe que los contratos del Estado son absolutamente nulos cuando:

“Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; …” (negrillas fuera del texto)”

Lo anterior bajo el entendido de que existirá un litisconsorcio necesario pasivo entre la entidad estatal que adelantó el proceso licitatorio que culminó con la celebración del contrato, y el contratista que lo suscribió, siempre que al momento de admisión de la demanda el contrato se encuentre en ejecución, porque solo en este supuesto existe un interés directo y serio del contratista en las resultas del proceso dado que puede verse perjudicado con la sentencia que declare la nulidad del acto de adjudicación, por cuanto esa circunstancia se erige en causal de nulidad absoluta del contrato, y le impone a la entidad el deber de terminarlo unilateralmente. (Ley 80/93, art. 44 - 4 y 45).

El artículo 45 de la Ley 80 de 1993 consagró la nulidad absoluta del contrato en los siguientes términos:

“La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.

En los casos previstos en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”.

A su vez, el artículo 44 de la misma ley que establece las causales de nulidad absoluta del contrato estatal consagró como tal en el numeral 4º el hecho de que:

“4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”.

Pero si el contrato que se celebró como producto del acto de adjudicación demandado, ya se ejecutó, desaparece el interés que el contratista tendría sobre el resultado del proceso, y este llevarse a término con o sin su presencia, por cuanto en este evento se configura un litisconsorcio facultativo.

En el caso concreto, se demandó la nulidad de la Resolución 16 de 30 de marzo de 1998 a través de la cual se adjudicó la licitación pública OC-01-98, que tenía por objeto la celebración de un contrato para “La reposición del sistema de alcantarillado y disposición final de las aguas servidas para el área urbana”, contrato que tenía como plazo de ejecución 130 días calendario contados a partir de la fecha de perfeccionamiento y pago del anticipo. A folio 109 del cuaderno de pruebas, se encuentra el testimonio del señor Mauricio Castillo Escobedo, recibido el 16 de mayo de 2002, quien participó como representante del municipio en los comités de obra, y quien informó que a pesar de que el contrato no se ejecutó dentro del plazo señalado en la licitación, este ya se había ejecutado para ese momento.

Dada esta circunstancia, encuentra la Sala que en este caso no se configuró la nulidad propuesta por el Ministerio Público, en la medida en que no existe un litisconsorcio necesario entre el contratista y el municipio demandado, porque para la fecha de la sentencia de primera instancia, esto es, 13 de marzo de 2003, el contrato ya se había ejecutado, y por tanto la decisión adoptada por el a quo, o aquella que pueda adoptarse en esta instancia, ninguna afectación puede traer al contrato por cuanto este ya se ejecutó.

No es de recibo el argumento de la señora procuradora quinta delegada sobre la necesidad de citar al proceso al contratista, por la posibilidad de que el municipio repita contra él por declararse la nulidad del acto de adjudicación, pues la acción de repetición llevaría a un nuevo proceso ordinario donde el contratista podrá ejercer plenamente su derecho de defensa, y en todo caso, la eventual prosperidad de las pretensiones formuladas en la demanda, en nada afectarían al contratista.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. Niégase la solicitud de nulidad presentada por la señora agente del Ministerio Público el 28 de enero de 2004.

2. Continúese con el trámite del proceso de la referencia.

Notifíquese y cúmplase.»

(1) Rojas Gómez Miguel Enrique, El Proceso Civil Colombiano, Bogotá , Universidad Externado de Colombia.

(2) Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 18 de enero de 1996. Expediente 9198.

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