Auto 25453 de septiembre 30 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CONTRATOS DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

JURISDICCIÓN COMPETENTE PARA RESOLVER CONTROVERSIAS

EXTRACTOS: «Encuentra la Sala pertinente hacer un recuento del régimen contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios y la jurisdicción que conoce de sus controversias, de acuerdo con las variaciones que al respecto ha introducido la ley y la evolución jurisprudencial que sobre el tema se ha desarrollado:

1. La Ley 142 de 1994, en el artículo 31, al regular los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere dicha ley, remitió al parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo cual, paradójicamente, significó que tales contratos no estarían sujetos a las disposiciones del estatuto general de contratación de la administración pública.

Sin embargo, en el inciso segundo, dicho artículo establecía:

“Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa” (se destaca).

La anterior disposición reguló de manera ambigua el régimen contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios, manteniendo en la práctica el criterio de las cláusulas exorbitantes para definir no solo la normatividad aplicable al fondo de la controversia sino también el juez del contrato, que había establecido el Decreto-Ley 222 de 1983 y que quiso eliminar la Ley 80 de 1993 con la categoría única de contrato estatal = juez administrativo (arts. 2º, 32 y 75).

Mediante auto del 23 de septiembre de 1997, expediente S-701, la Sala Plena de esta corporación, precisó que los actos y los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios están sometidos, por regla general, al derecho privado, sus conflictos deben dirimirse por la jurisdicción ordinaria y solo se aplica el derecho público como régimen excepcional.

Allí se concluyó que solo los contratos de prestación de servicios regulados en el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, los contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las comisiones de regulación (art. 31) y los contratos especiales enunciados en el artículo 39.1, estarían sometidos al derecho público y a la jurisdicción administrativa (1) .

2. Más adelante, el artículo 40 de la Ley 446 de 1998 le asignó competencia a la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de los “contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio”.

Esta Sala, en auto del 21 de enero de 1999, expediente 15.620, reiteró que los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios controlables por esta jurisdicción eran los ya definidos por la Sala Plena del Consejo de Estado en el auto del 23 de septiembre de 1997, ya citado, por cuanto la Ley 489 de 1998 no varió la situación de dichas empresas, toda vez que en el artículo 84 remitía al régimen jurídico dispuesto para las mismas por la Ley 142 de 1994 (2) .

3. La Ley 489 de 1998 integró a la administración pública y al sector descentralizado por servicios a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios (arts. 38, 39 y 68). Con fundamento en lo anterior, esta Sala mediante auto del 8 de febrero de 2001, expediente 16.661, señaló que la jurisdicción contencioso administrativa controla “otra clase de contratos propios del giro ordinario de las empresas prestadoras de servicios públicos” que tuvieran una finalidad vinculada directamente a la prestación del servicio, “no obstante no contener cláusulas excepcionales al derecho común o exorbitantes como las calificó el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, ni referirse a la relación jurídica empresa-usuario (art. 128), ni ser el de concesión de recursos naturales o del medio ambiente (art. 39.1)”, así tales contratos se rigieran por el derecho privado, por cuanto no era “el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato”.

Se reiteró la tesis de los contratos estatales especiales (3) para referirse a aquellos que celebran las entidades públicas que no obstante estar sometidos al derecho privado o a un régimen especial, diferente al previsto por la Ley 80 de 1993, son controlados por el juez administrativo. Es el caso de las universidades públicas, cuyo régimen de contratación es el previsto en la Ley 30 de 1992, las empresas oficiales del sector de los servicios públicos domiciliarios (L. 142/94 y L. 143/94) y las empresas sociales del Estado (L. 100/93) (4) .

4. La Ley 689 de 2001 modificó el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, en los siguientes términos:

“ART. 3º—Régimen de contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del estatuto general de contratación de la administración pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las comisiones de regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

PAR.—Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el estatuto general de contratación de la administración pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993” (se destaca).

Se advierte que esta ley aclaró la confusión que había con la remisión que el original artículo 31 hacía al parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en cuanto señaló expresamente que los contratos celebrados por las entidades estatales que prestan servicios públicos, no están sujetos a las disposiciones del estatuto general de contratación de la administración pública.

De otra parte, corrigió la imprecisión en que incurrió el artículo 31 de la Ley 142, que había sido puesto de presente por esta Sección (5) al señalar que cuando se incluían cláusulas exorbitantes “todo lo relativo a tales cláusulas” se regía, en cuanto fuera pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y “los actos” en los que se ejercitaran esas facultades estaban sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual significaba que solo se regía por la Ley 80 de 1993 y se sometía a la jurisdicción administrativa lo relativo a las cláusulas y los actos en los que se ejercitaran los poderes exorbitantes (6) .

Es claro que la Ley 689 de 2001 expresamente asigna a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el control de los contratos que contengan cláusulas exorbitantes y el de los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas del sector (7) .

III. El caso concreto

Teniendo en cuenta que el a quo declaró la falta de jurisdicción por tratarse de una controversia suscitada entre personas que se rigen por el derecho privado (*) y con ocasión de un contrato en el cual, a su juicio, no se pactaron cláusulas excepcionales al derecho común, es necesario entrar a analizar el contenido del mismo para determinar la jurisdicción competente.

En el contrato Nº 1108207, celebrado entre el demandante y las Empresas Públicas de Medellín ESP, por el cual el contratista se “obliga a ejecutar para aquellas, ciñéndose a los documentos del contrato y a lo estipulado en el proceso de contratación 003617, el cambio de medidores y tapas para cajas de medidores, corte y reinstalación de acometidas de acueducto, construcción de acometidas de acueducto y alcantarillado, y cambio de acometidas de acueducto, en la zona sur del sistema de acueducto de las Empresas Públicas de Medellín ESP, grupo 3”, se estipuló lo siguiente:

Sexta. Aplicación del pliego de condiciones. El pliego de condiciones, la adenda y las demás disposiciones del mismo, se entienden incorporadas en este contrato, al igual que los decretos 118, 1016 de 1998 y 1039 de 1999 de las Empresas Públicas de Medellín ESP y las normas de la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, en cuanto sean aplicables en un caso determinado” (fl. 417, cdno. 1 de pruebas).

A folio 58 del cuaderno 1 de pruebas, se allegó el pliego de condiciones, el cual en el punto 49 establece:

Cláusulas excepcionales. Teniendo en cuenta la autorización concedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, por medio de la Resolución 1 de mayo 18 de 1995, a las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, y el objeto del contrato es el mantenimiento y ampliación del sistema de distribución acueducto que realizan las empresas para garantizar en forma permanente y continua la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto en las distintas zonas atendidas por las empresas, y siendo uno de los fines que le corresponden como entidad organizada para la prestación de estos servicios, se le incorporarán las siguientes cláusulas exorbitantes a este contrato

49.1. Caducidad…

49.2. Modificación unilateral…

49.3. Terminación unilateral del contrato…

49.4. Interpretación unilateral del contrato…” (Subrayado fuera de texto).

IV. De acuerdo con lo anterior, el contrato objeto de la presente controversia sí contiene cláusulas exorbitantes, las cuales se estipularon en el pliego de condiciones y este hace parte del contrato —por expresa autorización de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA—, en la forma que lo dispone el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, con la modificación que le introdujo el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, razón por la cual, se está en presencia de un contrato estatal y es esta la jurisdicción competente para conocer de la demanda de nulidad contra los actos acusados y de las demás controversias que se plantean en la demanda, con ocasión del contrato Nº 1108207 celebrado entre las partes».

(Auto de 30 de septiembre de 2004. Expediente 25.453. Consejera Ponente: Dra. Nora Cecilia Gómez Molina).

(1) El consejero Daniel Suárez salvó su voto y consideró que la controversia contractual que allí se debatía tenía una estrecha relación con la prestación del servicio público domiciliario de telefonía y por consiguiente, la afectación final determinaba la jurisdicción ante quien debían ventilarse las controversias que se suscitaran alrededor de aquél, en este caso, la jurisdicción administrativa, así dicho contrato no tuviera cláusulas exorbitantes. También señaló que no era saludable volver a la dicotomía de que unos contratos estatales fueran controlados por la jurisdicción especializada y otros por la ordinaria, la que “en buena hora aborreció la Ley 80 de 1993 para radicar ante el juez de lo contencioso cualquier clase de contrato estatal”, ya que ello envolvía “inseguridad jurídica y en muchos casos caducidades en las acciones judiciales que dan al traste con los derechos materiales de los contratistas”.

(2) Esta providencia contó con el salvamento de voto del consejero Daniel Suárez, quién consideró que por tratarse de actos expedidos por una empresa prestadora de servicios de carácter público, empresa industrial y comercial del Estado, ésta debía someterse al derecho administrativo y por consiguiente, era la jurisdicción administrativa la competente para conocer de sus litigios.

(3) Auto del 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202.

(4) Auto del 5 de abril de 2001. Exp. 17.784.

(5) En auto del 26 de marzo de 1998, exp. 14.000, la Sala consideró que “a pesar de que tanto el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 como el artículo 8º de la Ley 143 del mismo año parecieran limitar la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa a las controversias relativas a los actos en los que se ejercitan los poderes derivados de las cláusulas exorbitantes del derecho privado, esa interpretación no se compadece con el principio de unidad procesal en virtud del cual debe ser el mismo juez el que conozca de todas las controversias derivadas del contrato, con lo cual se evita la división de la continencia de la causa y que se produzcan sentencias contradictorias”.

(6) También la Ley 689 de 2001 (art. 18), al modificar el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, asignó la competencia a la jurisdicción ordinaria para conocer de los procesos ejecutivos derivados de los contratos de prestación de servicios públicos, procesos que la jurisprudencia de la Sala consideraba que eran de competencia de esta jurisdicción. Auto del 9 de octubre de 1997. Exp. 12.682. Actor Electrificadora de Sucre S.A.

(7) Esto significa que en materia de contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, la ley reitera el criterio tradicional de las cláusulas exorbitantes para su calificación como contrato estatal.

(*) El contrato objeto de esta controversia se celebró entre una persona natural (Ariel Aguirre Ocampo, quien es el demandante) y las Empresas Públicas de Medellín ESP ( N. del D.).

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