Auto 25963 de octubre 18 de 2006 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

TRÁNSITO LEGISLATIVO EN MATERIA DE QUERELLA

Aplicación del principio de favorabilidad.

EXTRACTOS: «7.1. No es puesto en tela de juicio que los hechos por los que se procesa al doctor T..., tuvieron ocurrencia el 9 de abril de 1999, cuando resolvió la acción pública de habeas corpus impetrada a favor del señor M... [...].

Para esa época, la conducta imputada, abuso de autoridad por omisión de denuncia, establecía la pérdida del empleo como única sanción principal para el servidor público que incurriera en ella (D. 100/80, art. 153), y su investigación podía ser iniciada de oficio, pues no se encontraba incluida dentro del catálogo de conductas que requerían querella de parte para iniciar la acción penal (D. 2700/91, arts. 29 y ss.). Esta situación se mantiene inalterable en los preceptos de la Ley 600 de 2000 (art. 35) por la cual se rige el presente asunto.

No acontece igual, sin embargo, con relación al nuevo Código de Procedimiento Penal expedido a través de la Ley 906 de 2004, en cuanto en su artículo 74 establece que para iniciar la acción penal será necesario querella en los delitos que de conformidad con el Código Penal no tienen señalada pena privativa de la libertad, como así sucede con el de abuso de autoridad por omisión de denuncia definido por el artículo 417 de la Ley 599 de 2000 por cuya realización prevé las penas de multa y pérdida del empleo o cargo público.

7.2. La querella, ha sido dicho por la jurisprudencia, es la solicitud que el ofendido o agraviado con la conducta punible formula en contra del autor del comportamiento, como condición necesaria de procesabilidad prevista por el legislador en relación con determinados tipos penales, porque considera que en ciertos específicos casos debe primar la voluntad de la víctima del ilícito, cuyo interés podría verse vulnerado en forma más grave con la investigación que sin ella. Por ello, en tales eventos el legislador restringe la facultad investigativa del Estado, condicionándola a la previa formulación de la querella como medio de protección de dicho interés personal (4) .

En tal medida ha señalado, que “la exigencia de la querella, en los casos en los que el legislador decide imponerla, opera como una barrera al ejercicio de la acción penal que, se remueve, a voluntad del agraviado o de su representante, cuando optan por hacer uso de ella. La institución, de naturaleza excepcional, permite a la víctima o a su representante ponderar, desde su perspectiva personal y social, las ventajas y desventajas que le apareja el proceso penal. Respecto de ciertos delitos, suele afirmarse, el escándalo público —strepitus fori—, puede generar en el sujeto pasivo más perjuicios que los beneficios que cabe esperar de la sanción penal y de la sanción a los responsables. En otros casos, se alega, recrear los episodios dolorosos, solo añade inútilmente frustración y pesadumbre a quien injustamente los padeció” (5) .

3. En relación con los efectos de la querella, como presupuesto de procesabilidad, la Corte (6) ha convenido en indicar que estos no se reducen al ámbito de lo meramente instrumental, sino que trascienden el rito para generar consecuencias de índole sustancial:

“2. La querella es la solicitud que hace el sujeto pasivo de la conducta punible para que se inicie la correspondiente investigación penal ante la comisión de un ilícito para el cual el legislador estableció esa condición. Los delitos que son querellables por razón de lo dispuesto en el artículo 35 del Código de Procedimiento Penal admiten desistimiento (art. 37 ídem) y como consecuencia de este, si corresponde a una manifestación libre, expresada antes de que se profiera sentencia de primera o única instancia, se extingue la acción penal (art. 38 ibídem).

El legislador, con acierto, ha reconocido de manera expresa que algunas disposiciones de naturaleza procesal generan efectos sustanciales (artículo 10 del Decreto 2700 de 1991 y artículo 6-2 de la Ley 600 de 2000), como ocurre con las disposiciones que regulan los recursos, los términos, los medios de defensa, los motivos de detención preventiva, los presupuestos de procedibilidad y las causas que dan lugar a la extinción de la acción penal, entre otras.

Resultan, pues, innegables los efectos procesales y sustanciales que se derivan de la querella.

Efectos procesales. Si se le mira como presupuesto para que el Estado pueda adelantar la acción penal, o como requisito previo a la adopción de una decisión, desde luego que las disposiciones que regulan la institución en comento tienen alcance de mera sustanciación y ritualidad para el juicio.

Un ejemplo de los efectos procesales de la querella, viene dado en los motivos que la ley previó para disponer la terminación de la acción penal. La querella legítima habilita la iniciación, adelantamiento y terminación de la investigación penal. Su ausencia está legalmente prevista como motivo de culminación de la actuación cumplida, impidiendo al funcionario resolver de fondo el asunto sometido a su consideración. Así por ejemplo, los artículos 327 y 39 del Código de Procedimiento Penal ordenan dictar resolución inhibitoria, preclusión de la acción penal o cesación de procedimiento, cuando se establezca que la acción no podía iniciarse o proseguirse. Más aún, no es posible proferir sentencia, si está ausente el presupuesto procesal de la querella.

Efectos sustanciales. Cuando el efecto de un acto procesal incide en la decisión final que se ha de adoptar en un proceso penal, por ejemplo, impidiendo al funcionario judicial la declaración de responsabilidad de una persona y la consiguiente imposición de la sanción, en relación con un hecho determinado, contribuyendo de paso a mantener incólume el buen nombre (ingrediente de la dignidad humana), dado que no genera antecedente penal, o porque habilita la ejecución de otros actos procesales que producen tales consecuencias, debe admitirse, que estas superan el ámbito procesal, se trasladan con naturaleza sustancial al asunto objeto del proceso penal. Estos efectos son precisamente los que se generan en el caso de los delitos querellables en relación con el desistimiento, la conciliación o la indemnización integral.

3. El Decreto 2700 de 1981 y las modificaciones introducidas por la Ley 81 de 1991, rigieron hasta el 24 de julio de 2001, pues al día siguiente entró en vigencia el nuevo Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000). En estas condiciones, los actos y diligencias procesales, así como los fallos de instancia en este asunto, fueron cumplidos bajo el régimen del anterior Código de Procedimiento Penal, como también para el recurso de casación, como así lo interpretó la Sala, habida consideración del fallo de inexequibilidad del la Ley 533 que también afectó las disposiciones pertinentes de la Ley 600 de 2000.

A los trámites agotados se les aplica el principio de preclusión, según el cual, el proceso se desarrolla a través de una sucesión ordenada y continua de actos procesales que deben ejecutarse en un plazo predeterminado. Al expirar el término o agotarse la actuación, queda clausurada la oportunidad procesal y habilitado el trámite subsiguiente. De esta manera se confiere seguridad y precisión al procedimiento como también firmeza a las decisiones judiciales, cuyos efectos deben ser acatados en el proceso en que se profieran, en la medida en que se respeten los derechos y las garantías fundamentales de los intervinientes.

En este caso, para los efectos de la decisión que se adopta y considerando los señalamientos anteriores, se debe tener en cuenta que en un tránsito de legislación de las características señaladas, para las investigaciones adelantadas a partir de las disposiciones que impusieron la querella para los delitos de violencia intrafamiliar, para hacer referencia exclusiva al delito que ocupa la atención de la Sala, y las actuaciones no terminadas e iniciadas oficiosamente, se impone la necesidad de obrar con prudencia, justicia y equidad, debiéndose considerar en la aplicación de los contenidos jurídicos, el estado en que se encuentre el proceso, lo pertinente a ese momento crucial y, mediante un juicio razonable, coherente y lógico, optar por la solución adecuada y justa.

En este caso, la aplicación que se reclama por la vía del principio de favorabilidad de los artículos 35, 37 y 38 del Código de Procedimiento Penal actual, depende de que en su momento en el expediente adelantado en contra de H. G. P. se hubiesen cumplido los presupuestos fácticos de los citados preceptos. De lo contrario, de no estar satisfechos esos supuestos, el cumplimiento de dicha normatividad comprometería los alcances de los principios de preclusión y seguridad jurídica.

4. Durante el trámite del proceso, es evidente que la ofendida hizo conocer libremente su voluntad de desistir del proceso, antes de que se profiriera la sentencia de primera instancia, condiciones estas que son las únicas establecidas en el actual Código de Procedimiento Penal para la validez del desistimiento.

(...).

5. La favorabilidad es una situación jurídica que se genera ante la vigencia de normas derogatorias sucesivas, razón por la cual el funcionario judicial se ve avocado a examinar el carácter benigno de la ley al momento de aplicarla en el caso concreto.

La Sala con ponencia (7) de quien ahora cumple igual misión, refiriéndose a la aplicación del principio de favorabilidad en relación con la normas de carácter procesal y, en ciertas circunstancias, a los efectos sustanciales de la querella, por extinguir la acción penal a través del desistimiento, señaló:

“En los procesos iniciados, por tratarse de delitos investigables de oficio, si no ha culminado la actuación y entra a regir una disposición que exige querella, no cabe duda que el desistimiento resulta admisible, por los efectos favorables que ello implica en la relación jurídica penal con el procesado”.

La favorabilidad en este caso, se predica de una norma procesal posterior (L. 600/2000, art. 35) a la de la ocurrencia de los hechos (feb. 16/97), que prevé la querella como requisito de procedibilidad para el delito de violencia intrafamiliar, situación de la cual se deriva para el procesado el derecho a que se considere el desistimiento como forma de extinción de la acción penal, y no el anterior Código de Procedimiento Penal (ley preexistente al hecho), en el cual ese delito se investigaba oficiosamente. Esta situación, como se explica en esta providencia, emerge de las actuaciones cumplidas en el proceso, sin desconocer la ley procesal vigente al momento en que se agotó el acto procesal, ahora lo único que se hace es aplicar literalmente el texto de las nuevas disposiciones por su carácter permisivo”.

4. Ahora bien, quedando en claro que la conducta punible de abuso de autoridad por omisión de denuncia por la que se procede en este caso, al haberse llevado a cabo íntegramente durante la vigencia del Decreto 2700 de 1991 que establecía la posibilidad de investigación oficiosa de dicho comportamiento y no la querella de parte que como condición de procesabilidad aparece prevista en la Ley 906 de 2004, resta analizar si este último estatuto resulta aplicable al caso por virtud del principio de favorabilidad como en tal sentido fue considerado por el juzgador de primera instancia, o si por el contrario le asiste razón a la recurrente en demandar la revocatoria del citado proveído.

El punto no ha sido ajeno a la jurisprudencia de esta Corte. Ya está visto que no solamente se reconocen efectos sustanciales al mencionado instituto, sino que también ante el tránsito legislativo se ha reconocido la aplicación del principio de favorabilidad.

4.1. En sentencia de casación proferida el dieciocho de septiembre de dos mil uno (8) , señaló la Sala:

“3.4. De modo que, por regla general, los efectos de la derogación son ex nunc o pro futuro, porque deben respetarse las situaciones que se hayan consolidado al amparo de la norma derogada, supuesto que no se juzga la validez de esta, salvo el efecto constitucional y legal de la ley posterior favorable.

3.5. De acuerdo con el artículo 29 del Código de Procedimiento Penal de 1991, vigente para la época de los hechos, y el artículo 31 del actual estatuto procesal penal, la querella y la petición especial son requisitos de procesabilidad de la acción penal, de modo que sin ellas no puede iniciarse esta, pero basta que quien tiene derecho a formularlas presente la respectiva denuncia bajo la gravedad del juramento y con las demás formalidades y facultades exigidas en la ley. De ahí en adelante, el proceso se desenvuelve como si fuera de acción oficiosa.

3.6. Así las cosas, no se ve cuál sería el efecto retroactivo favorable de la querella, como para desconocer todos los actos de investigación, de prueba y de decisión cumplidos cuando la acción penal no era querellable, de modo que sería irrazonable exigir ahora a los afectados la consecuencia de una querella y caducidad que la ley entonces no les requería, cuando el proceso ya estaba en curso y casi culminado, menos aún si se determina que la querella sí existió porque hubo una denuncia instaurada por los afectados con la urbanización ilegal.

3.7. Cosa distinta ocurre si en su momento, a partir de la vigencia de la Ley 308 de 1996 (5 de agosto), los afectados desisten o las partes hubiesen solicitado la conciliación, conforme con los artículos 34, 35 y 38 del Código de Procedimiento Penal anterior, pues ello habría dado lugar a la terminación del proceso legalmente iniciado por atenderse preferentemente la favorabilidad. Mas si se reparara ahora la falta de una actuación oficiosa de la judicatura en materia de conciliación, de acuerdo con el artículo 38 citado (modificado por el 6º de la Ley 81 de 1993), sería necesario declarar que el mismo precepto autorizaba a los sujetos procesales para pedir la diligencia y, ante su silencio, ellos habrían coadyuvado a la irregularidad y carecen entonces de legitimidad para propugnar por la nulidad del proceso, de acuerdo con el numeral 3º del artículo 308 del mismo ordenamiento (principio de protección).

3.8. Al respecto, según sentencia de casación del 13 de junio del año en curso, la Corte hizo la discriminación entre los efectos simplemente procesales y los sustanciales de la querella, con el fin de determinar que los primeros eran irremovibles por haber sido agotados en vigencia de la ley anterior válida, pero que respecto de los últimos era aplicable de manera inmediata la ley posterior más favorable (M.P. Herman Galán Castellanos). De igual manera, lo discrimina el artículo 6º del nuevo Código de Procedimiento Penal”.

Esto para indicar, que sin lugar a duda alguna los actos cumplidos por la jurisdicción cuando la acción penal por el delito de abuso de autoridad por omisión de denuncia podía ser adelantada de oficio, pese a no mediar querella alguna resultan jurídicamente intocables, en cuanto se llevaron a cabo de acuerdo con la ley por entonces vigente. O, como ha sido dicho por la Sala “en otras palabras, la fase de la iniciación del sumario se cumplió ajustada a las exigencias de las disposiciones vigentes para el momento, esto es, por delito investigable de oficio, y por lo tanto, no es dable pregonar aplicación retroactiva del artículo 33 del Decreto 2700 de 1991, en virtud del principio de preclusión” (Cfr. cas. jun. 13/2001, rad. 15833).

4.2. No obstante, la situación se ofrece diversa a partir de la expedición y vigencia de la Ley 906 de 2004, por cuanto, en tratándose la conducta materia de juzgamiento de un delito que ahora exige querella de parte y no investigable de oficio como ocurría antes, es claro que con la entrada a regir del precepto que la establece como condición de procesabilidad (L. 906/2004, art. 74), debe comenzar a contarse el término de caducidad (9) , lapso que en este caso se ha cumplido a cabalidad, toda vez que siendo un asunto de aquellos que imperativamente requieren para el inicio de la acción penal querella de parte, si el titular de dicha facultad para poner en funcionamiento el aparato investigativo del Estado pretendía continuar con el ejercicio de la acción, no tenía más alternativa que así manifestarlo expresamente dentro del término previsto por la ley (L. 906/2004, art. 73) a riesgo de dejar vencer el plazo en que por haber operado la caducidad se impedía su ejercicio.

Asiste por tanto razón al tribunal a quo cuando señala que “es innegable que el artículo 74 de la Ley 906 de 2004 favorece al doctor T... porque contra él, y por ese preciso delito de abuso de autoridad por omisión de denuncia, la Personería de Yumbo nunca lo denunció y tardíamente lo vino a hacer el ente fiscal”, pues, tal cual ha sido dicho por la Sala, solo a través de la querella se posibilita el ejercicio de la acción penal de determinadas conductas reprochables y punibles taxativamente señaladas por el legislador:

“En efecto, el legislador procesal penal consideró que para el ejercicio de la acción penal en algunos eventos, taxativamente señalados en el artículo 35 de la Ley 600 de 2000, es necesario que la misma persona ofendida coloque en conocimiento el hecho que lesiona su individual protección, lo que no puede ser suplido por la notitia criminis elevada por un tercero.

Tanto es la obligatoriedad de la denuncia del interesado o presentación de la querella que el artículo 31 de la misma obra dispone que es condición de procesabilidad, es decir, condiciona el inicio de la actuación estatal a que el querellante legítimo así lo proponga, el que puede entenderse como el sujeto pasivo del hecho punible o su representante en caso de que sea incapaz o los demás casos allí propuestos” (se destaca) (Cfr. auto única inst. sep. 22/2005, rad. 24062).

La Corte ha de advertir, asimismo, que desde el punto de vista político criminal, las consecuencias no pueden ser diversas, pues al convertir en querellable una conducta que antes era investigable de oficio, el Estado renuncia de manera expresa a asumir la solución de un conflicto que considera de menor entidad, y el cual solo depende de la manifestación expresa del ofendido. Así se garantiza también el principio de igualdad, pues carecería de sentido que una conducta de la misma condición sea investigada oficiosamente solo por haber sido llevada a cabo antes de exigirse querella de parte, y otra idéntica no por razón del tiempo de ejecución. Ante la vigencia de la ley nueva, si al Estado ya no le interesa perseguir oficiosamente dicho tipo de comportamientos, la única manera en que podría intervenir en la solución del conflicto consiste en que previamente y antes del vencimiento del término de caducidad, el ofendido manifieste expresamente su voluntad de que el acto, según su criterio, no quede impune, pues de lo contrario, lo procedente es dar por terminado el proceso al haberse derogado la finalidad oficiosa del trámite.

Con fundamento en lo expuesto se definirá la alzada en el presente asunto confirmando la providencia objeto de impugnación».

(Auto de 18 de octubre de 2006. Radicación 25.963. Magistrado Ponente: Dr. Mauro Solarte Portilla).

(4) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-658 de 1997, diciembre 3 de 1997.

(5) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-459 de 1995.

(6) Cfr. Sentencia casación, abril 24 de 2003, radicación 15820.

(7) Corte Suprema de Justicia, Sentencia de casación, 13 de junio de 2001, radicado 15.833, M.P. Herman Galán Castellanos.

(8) Proceso radicado 15988.

(9) En este sentido confrontar auto de casación de 11 de abril de 2002, radicación 17051.

SALVAMENTO DE VOTO

He salvado mi voto porque estimo que en el caso de autos no debió prohijarse la cesación de procedimiento en aplicación —indebida, a mi juicio— del principio de favorabilidad.

En efecto, el asunto es sencillo: se trata de una investigación por el delito de abuso de autoridad por omisión de denuncia (pena: pérdida del empleo) cuya investigación se comenzó de oficio en virtud de una expedición de copias, pudiéndose iniciar de ese modo la instrucción dado que para esa fecha, así como para la de los hechos, la ley procesal vigente no exigía querella de parte. Sin embargo, en legislación posterior (L. 906/04-74) respecto del delito en mención ya la ley previó aquel requisito de procesabilidad y los interesados en una decisión procesal ventajosa reclamaron que por favorabilidad se cesara procedimiento al advertir que al no haberse formulado querella la actuación no podía proseguir. Es de destacar que tanto el tribunal a quo como la Sala ad quem de la Corte —con una solitaria discrepancia en cada caso— aceptaron la propuesta, así lo definieron y decretaron la extinción de la acción, pronunciamiento del cual de manera radical me aparto.

No hay duda, como se acepta por la mayoría al evocar un precedente, que la querella —como requisito de procesabilidad que es— comporta una doble valoración: (i) su carácter de instituto instrumental y (ii) su naturaleza de normatividad procesal con efectos sustanciales, división esta necesaria para aplicar sobre ella la garantía de la favorabilidad.

Lo primero, en la medida en que se ofrece como un presupuesto sine qua non para el ejercicio de la acción penal, en cuanto que el legislador ha dispuesto —dentro de su poder de configuración— que sin su formulación (en los casos en que así se impone) no es posible activar válidamente la función jurisdiccional. Lo segundo, en punto a que su aplicación, a pesar de su carácter primario de norma instrumental, refleja o proyecta efectos sustanciales, vale decir, puede afectar positiva o negativamente un derecho fundamental a través —básicamente— de la declaratoria de extinción de la acción penal por vía de la indemnización integral, el desistimiento o la conciliación, cuando a estas figuras haya lugar porque así lo permita la naturaleza del delito, tal como se precisará más adelante.

Aquella distinción, que ya se había delineado en la providencia de abril 24 de 2003 (Rad. 15820) citada en el auto del cual discrepo, tiene su relevancia en la medida en que la favorabilidad —como se sabe, aplicable además de las materiales también en normas procesales de efectos sustanciales— encuentra en este caso concreto una relativa aplicación, a pesar de que por algunos se estime que su reconocimiento es absoluto.

Así entonces, cuando el análisis de la querella trasciende el efecto simplemente instrumental de la norma, esto es, cuando su reconocimiento procesal comporta una declaratoria de extinción de la acción penal (v. gr. para precluir por indemnización integral, desistimiento o conciliación) no hay duda que la favorabilidad opera en toda su dimensión, desde luego bajo la condición de no haberse formulado querella (pues en su momento no se requería para iniciar la actuación) como que esta solo viene a exigirse como requisito de procesabilidad al convertir una ley posterior a ese delito en querellable.

La favorabilidad —en ese contexto— servirá o se podrá invocar para edificar sobre ella la aceptación procesal del desistimiento, para darle cabida a la indemnización integral o a la conciliación, pero jamás para cesar procedimiento sobre la causal relativa a que la actuación no se haya podido iniciar, tal como lo definió -a mi juicio erradamente- la Sala mayoritaria, pues no hay duda que cuando el trámite procesal surgió a la vida jurídica lo fue sin mácula alguna o sin la inobservancia de condición legal previa. Darle una aplicación retroactiva a la favorabilidad, tal como lo entendió la Corte mayoritariamente, conlleva —mutatis mutandis— desconocer la firmeza de las actuaciones procesales cumplidas según la ley instrumental vigente.

Pero, de otro lado, cuando aquella exigencia se examina en su carácter de un simple acto procesal —esto es, como la condición para dar paso a una investigación penal— para el suscrito no cavila el juicio para predicar que en ese estrecho campo no tiene cabida la favorabilidad, dado que —vista en su desnuda y sencilla condición de procesabilidad— no es más que una intervención que sirve tan solo para dar impulso a una actuación, esto es, para dinamizar el desarrollo del esquema procesal, proyecciones estas que son precisamente las que caracterizan o las que permiten individualizar cuándo se está frente a una norma simplemente instrumental o procesal. Dicho de otro modo, iniciada una investigación penal esta queda definitivamente consolidada, impermeable aún por la favorabilidad, cuando no exigiéndose legalmente querella aquella se inicia de oficio, que fue lo que ocurrió en el caso de autos. Ello, obvio, meramente desde el punto de vista de la validez en lo que respecta a ese requisito, pues podría invocarse una nulidad, por ejemplo, por incompetencia de quien abrió la instrucción.

Debo sí aclarar que en el caso puesto a consideración de la Sala no habría tenido cabida ni jurídica ni materialmente la favorabilidad. La primera manifestación por lo ya dicho, al paso que tampoco la segunda en virtud a que aun admitiéndose como factible de reconocimiento aquella garantía fundamental, el delito de abuso de autoridad en la modalidad investigada —por afectar la administración pública— no admitiría el desistimiento, ni la indemnización integral y mucho menos la conciliación. Una hipótesis en que sí se abriría campo en toda su intensidad el instituto en mención podría ser la violencia intrafamiliar o un delito de lesiones personales o contra el patrimonio económico, cuando siendo inicialmente investigables de oficio, ya en curso la investigación se conviertan en querellables.

Finalmente —y a simple título de especulación intelectual— me he preguntado ¿qué pasaría con la tesis de la mayoría si al solicitarse un cese de procedimiento en aplicación de la favorabilidad no ha caducado aún el plazo para formular la querella? Y de cara a ello veo dos respuestas posibles: (i) si la favorabilidad es una garantía fundamental (como lo es, desde luego) no habría duda que tendría que decretarse la extinción de la acción penal. Y en ese evento ¿en dónde quedaría el derecho —aún vigente— del sujeto pasivo para invocar del Estado su intervención? (ii) Si no se cesara para permitir que el querellante cumpliera con la carga, ello implicaría aceptar de todas maneras que por favorabilidad habría de entenderse que la actuación no podía iniciarse de oficio; y en esas condiciones, entonces, la conclusión apuntaría a predicar que lo actuado es nulo. Y ¿cómo decretar la nulidad de una actuación cumplida conforme al rito legal vigente?

Para fortuna de la justicia se avecinan decisiones que permitirán corregir el equívoco, como así confío.

Alfredo Gómez Quintero 

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