Auto 26105 de abril 1º de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA

SE SUSPENDEN CRITERIOS FIJADOS POR EL ART. 4º DEL DECRETO 2170/2002

Consejero Ponente:

Dr. Ricardo Hoyos Duque

Radicación 11001032600020030007101 (26.105)

Bogotá, D.C., abril primero de dos mil cuatro.

El ciudadano Guillermo Sebastián Rincón Uribe, en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad del artículo 4º del Decreto 2170 del 30 de septiembre de 2002, expedido por el Presidente de la República, el cual dispone:

“ART. 4º—Del deber de selección objetiva. En desarrollo de lo previsto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 y en relación con los procesos de selección, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o términos de referencia, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera del oferente serán objeto de verificación de cumplimiento pero no de calificación, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 4º del presente artículo.

2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación matemática precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos y siempre que la misma resulte coherente con la consulta de precios o condiciones del mercado, de conformidad con lo establecido en el artículo 6º del presente decreto.

3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1º del presente artículo, para la contratación que tenga como objeto la adquisición o suministro de bienes con características uniformes, las entidades estatales tendrán en cuenta como únicos factores de evaluación aquellos relacionados con el precio y la garantía de calidad de los bienes ofrecidos.

4. Para la contratación que tenga por objeto la prestación de servicios especializados, se hará uso de factores de calificación destinados a valorar primordialmente los aspectos técnicos de la oferta, así como la experiencia relevante del oferente en el campo de que se trate.

En los procesos para la adquisición de bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional, se preferirá la aplicación de las normas contenidas en el presente decreto cuando ello sea posible.

PAR.—En desarrollo de lo previsto en el inciso 2º del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los documentos y requisitos allí relacionados podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación”.

2. En la misma demanda solicita la suspensión provisional de la norma acusada, ya que con una simple confrontación “se observa prima facie la MANIFIESTA INFRACCIÓN de la norma reglamentaria respecto de la disposición legal”.

Para resolver se considera

1. La demanda se admitirá por cuanto reúne los requisitos previstos por la ley.

2. La suspensión provisional de la norma acusada se sustenta de la siguiente forma:

a) Afirma el actor que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, “el cumplimiento, la experiencia, los equipos ofrecidos, el plazo y el precio son factores de escogencia o calificación y no de simple cumplimiento, como lo pretende el reglamento”.

En los casos de contratación previstos en los numerales 3º y 4º del artículo 4º del Decreto 2170, “no se tiene en cuenta ni el cumplimiento, ni la experiencia, ni la organización, ni el plazo”.

b) El parágrafo de la norma acusada “por una parte no explica cuáles son los requisitos y documentos que se pueden subsanar, e introduce un nuevo elemento no contemplado en la disposición legal, como es, la posibilidad de subsanar la cual se puede (sic) realizar en cualquier momento, hasta la adjudicación y por otra, no aclara cuáles son los requisitos y documentos referentes a la futura contratación o al proponente, ni los factores necesarios para la comparación de propuestas”, lo cual contraría el inciso segundo del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

3. La Sala considera que las razones de orden legal que expone el actor son suficientes para que se suspendan provisionalmente los efectos de la norma acusada, como quiera que de su confrontación con los preceptos invocados de la Ley 80 de 1993, resulta evidente que el reglamento excedió la ley.

En efecto, el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 parte del principio de que la selección del contratista siempre será objetiva y al definir que se entiende por ofrecimiento más favorable, exige la ponderación de diferentes factores de escogencia: cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo y precio, que la ley relaciona en forma enunciativa mas no taxativa.

Cuando la norma acusada distingue entre factores de cumplimiento y factores de calificación y establece que la oferta más favorable se obtiene “teniendo en cuenta factores técnicos y económicos”, solamente, deja de lado otros que la ley no excluye.

Al señalar qué factores debe tener en cuenta la administración pública de acuerdo con el tipo de contrato, como lo hacen los numerales 3º y 4º del artículo 4º del Decreto 2170, descarta factores como el cumplimiento, la experiencia, la organización y el plazo, que de acuerdo con la ley pueden incluirse en los pliegos de condiciones o términos de referencia, cuando la administración los considere necesarios y pertinentes para la selección del contratista, facultad que limita el decreto reglamentario.

En síntesis, la norma acusada es contraria a la ley y no podía establecer modificaciones a la forma de evaluación de las propuestas en ejercicio de la potestad reglamentaria, ya que la Constitución reservó a aquella definir “la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas” (C.P., art. 273) y por ello es procedente que se acceda a la suspensión provisional solicitada.

4. En relación con el parágrafo del artículo 4º demandado, considera la Sala que no hay lugar a su suspensión, por cuanto regula un asunto distinto al deber de selección objetiva y, además, no se advierte, de entrada, una transgresión al inciso segundo del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1983, que pretende reglamentar.

En efecto, esta última disposición, en desarrollo del principio de economía establece que

“La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”.

Contrario sensu, los documentos y requisitos no necesarios para la comparación de las ofertas que no hayan sido aportados con estas, pueden ser allegados o solicitados por la entidad pública antes de la adjudicación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. Admítese la demanda que en ejercicio de la acción pública de nulidad presenta el ciudadano Guillermo Sebastián Rincón Uribe, en contra del artículo 4º del Decreto 2170 del 30 de septiembre de 2002, expedido por el Presidente de la República, “por el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993, se modifica el Decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999”.

2. Decrétase la suspensión provisional del artículo 4º del Decreto 2170 de 2002, con excepción de su parágrafo.

3. Fíjese en lista por el término legal.

4. Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público.

5. Notifíquese a los señores ministros de Justicia y del Derecho, al de Transporte y al director Nacional de Planeación, con la advertencia de que en los términos del artículo 66 del Código de Procedimiento Civil, no podrá actuar simultáneamente más de un apoderado judicial de la Nación.

6. Por tratarse de una acción pública, reconócese personería al demandante para actuar a nombre propio.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Ramiro Saavedra Becerra, presidente de la sección—María Elena Giraldo Gómez—Ricardo Hoyos Duque—Alier Eduardo Hernández E.—Germán Rodríguez Villamizar.

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