Auto 27608 de octubre 26 de 2007 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL

ACUSADO QUE DECLARA COMO TESTIGO

Posibilidad de que la fiscalía lo interrogue directamente y limitaciones existentes.

EXTRACTOS: «Una vez efectuada la presentación argumental de las partes, se procede a decidir el recurso de apelación.

Al efecto, cabe destacar cómo son dos los interrogantes centrales que estima necesario responder la Corte en frente de las solicitudes probatorias presentadas durante la audiencia preparatoria y, en concreto, el tópico central que gobierna la impugnación presentada por la fiscalía.

Remiten ellos a definir, en primer lugar, si se faculta legal que de manera genérica una de las partes solicite y obtenga la posibilidad de interrogar directamente a los testigos citados por la contraparte para sustentar su particular teoría del caso. Y, en segundo término, debe verificarse si es posible que la fiscalía realice un interrogatorio directo al acusado, cuando su testimonio ha sido ofrecido por la defensa.

1.¿Puede una de las partes, sin establecer ningún objeto de prueba específico, someter a interrogatorio directo al testigo de su contraparte?

Para responder a esta pregunta se hace necesario, en primer término, recordar, así parezca ya un lugar común, cómo la sistemática penal de corte acusatorio implementada en nuestro país con la vigencia de la Ley 906 de 2004, marca una definida y si se quiere radical diferencia con la forma en que se venían tabulando las pretensiones penales en sistemas de corte mixto o francamente inquisitivos.

Dentro de esta nueva perspectiva, no puede pasarse por alto que el trámite acusatorio comporta, cuando menos de la forma en que fue diseñado por el legislador patrio, un franco contenido adversarial, dentro de lo que ha dado en llamarse proceso de partes.

Bajo la connotación adversarial que se destaca, ya no es posible hablar de una fiscalía que adelante la “investigación integral” a la cual alude, como principio básico, la Ley 600 de 2000, entre otras razones, porque ahora, en sede de la Ley 906 de 2004, despojado de su potestad judicial amplia, del ente instructor se pide, como así quedó sentado en la exposición de motivos del Acto Legislativo 03 de 2002, una dedicación exclusiva a la investigación, dirigiendo la tarea que permita allegar los datos suficientes para demostrar la existencia del delito y la participación en el mismo del vinculado penalmente.

Y de la defensa se predica similar tarea —aunque, desde luego, sea posible aún adelantar la que se llama “defensa pasiva”, acorde con lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 125 del Código de Procedimiento Penal—, bajo el entendido de que la igualdad de armas que gobierna el proceso de partes, implica otorgar a esta similares herramientas que le permitan sustentar probatoriamente la concreta teoría del caso que signa la que debió entenderse mejor estrategia.

Específicamente, la auscultación de los principios y normas de ritualidad insertas en la Ley 906 de 2004, permite advertir, para efectos de otorgar facultades investigativas y de recolección de prueba a la defensa, las siguientes pautas:

— El artículo 4º consagra la igualdad de los intervinientes en la acción penal, que debe hacer efectiva el funcionario judicial.

— El artículo 8º, literales i y j, desarrolla para la defensa la posibilidad de disponer de tiempo y medios adecuados para adelantar su tarea, así como solicitar, conocer y controvertir las pruebas.

— El artículo 15, estatuye el principio de contradicción, dentro del cual se faculta a las partes “intervenir en su formación”.

— El artículo 204, definiendo al Instituto Nacional de Medicina Legal, como un órgano técnico científico, advierte que esa institución debe prestar auxilio y apoyo técnico científico, no solo a la fiscalía, sino al “imputado y su defensor cuando estos lo soliciten”.

— El capítulo VI, del título I, del libro II, rotulado “Facultades de la defensa en la investigación”, hace radicar en el indiciado o imputado, o su defensor, la potestad de buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar elementos materiales probatorios, así como hacerlos examinar por peritos particulares o adscritos al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (arts. 267 y 268); de igual manera, los artículos 271 y 272, regulan la forma en que el imputado o su defensor pueden recibir entrevistas o declaraciones juradas, estas últimas ante alcalde municipal, inspector de policía o notario; y, el artículo 274, hace radicar también en cabeza del imputado o su defensor, la posibilidad de solicitar ante el juez de control de garantías, la práctica de prueba anticipada.

— En seguimiento de los postulados anteriores, el título II, referido a los medios cognoscitivos, advierte en el inciso segundo del artículo 277, que la autenticidad del elemento material probatorio o evidencia física, ha de ser demostrada por la parte que lo presenta.

— En desarrollo de las etapas que componen el enjuiciamiento, el artículo 344, inciso segundo, otorga a la fiscalía la facultad de que requiera a la defensa, en desarrollo de la audiencia de formulación de acusación, para que exhiba los elementos materiales probatorios, evidencia física y declaraciones juradas que pretenda hacer valer en el juicio; a su vez, el artículo 347, regula la forma en que cualquiera de las partes puede aducir al proceso declaraciones juradas encaminadas a impugnar la credibilidad del testigo; en igual sentido, el artículo 356, ordinal 2º, refiere el descubrimiento de la defensa, en la audiencia preparatoria, de sus elementos materiales probatorios o evidencia física; y, por último, el artículo 357 regula lo concerniente a las solicitudes probatorias que hacen las partes en esa audiencia preparatoria.

Suficiente, el recuento probatorio efectuado en precedencia, para advertir inconcuso el carácter adversarial que informa la Ley 906, dentro de la perspectiva probatoria concreta de que la defensa y la fiscalía adelantan a la par, con similares facultades y prerrogativas, la investigación que favorezca a su particular teoría del caso.

Dentro de esta perspectiva, si bien, constitucional y legalmente se impone para la fiscalía la obligación de dar a conocer a la defensa todos los elementos materiales probatorios, evidencia física e informes recolectados en su tarea investigativa —véase lo consignado en el último inciso del artículo 250 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002, así como los artículos 15 y 125-3, de la Ley 906 de 2004—, ello no significa que su tarea se encamine a probar la inocencia o allegar medios de prueba favorables al procesado.

Precisamente, se tiene claro que si dentro de los principios de objetividad y lealtad que informan la tarea investigativa de la fiscalía, su representante en el caso concreto estimó contar con elementos de juicio suficientes para acusar al imputado, el desarrollo de las audiencias que competen al juicio irá encaminado, en el campo probatorio, a demostrar su teoría del caso, desde luego, emparentada con la existencia del delito y la responsabilidad en este del procesado.

Por tal razón, aunque debe dar a conocer a la defensa todos los elementos materiales probatorios, evidencia física e informes recopilados, ello no significa que, a la par, esté en la obligación de solicitarlos como pruebas de su parte en la audiencia preparatoria y luego presentarlos en la audiencia del juicio oral. Debe la defensa, si lo estima conveniente y ellos soportan su teoría del caso, hacer expresa solicitud, determinando la conducencia, pertinencia y licitud del medio.

Así las cosas, la dinámica adversarial adoptada por el legislador colombiano, determina para cada parte no sólo la facultad investigativa individual, sino la potestad particular de demostrar con sus propios medios de prueba la teoría del caso adoptada como propia.

A su vez, una detenida auscultación de las normas que en la Ley 906 de 2004, regulan la solicitud, aprobación y aducción probatoria, permite observar que es esta una actividad rogada de las partes y, además, que su práctica no opera de libre elección para ellas.

En efecto, como lo anotó la Corte en ocasión anterior (1) , cuando se resolvió en este mismo caso idéntico recurso al que ahora ocupa la atención de la Sala, la audiencia preparatoria se erige en el escenario que por antonomasia regula el tópico probatorio, dentro de una estricta actuación reglada que demanda de varias fases o etapas claramente delimitadas.

Al efecto, para concentrarnos apenas en el tema de la solicitud probatoria, para la parte que demanda allegar un determinado medio de prueba a la audiencia de juicio oral, corre como carga procesal aquella de argumentar en torno de su pertinencia y conducencia, esto es, para decirlo en términos elementales, dar a conocer claramente cuál es su objeto, o mejor, qué se pretende, de manera general, demostrar con ese medio, dentro del espectro preciso de la teoría del caso que sustenta su posición dentro del proceso.

El cariz particular, único o individual de la prueba solicitada por los contradictores en el juicio, surge indubitable de lo dispuesto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto dispone que la palabra se concede a la fiscalía y luego a la defensa, en aras de que soliciten las pruebas requeridas para “sustentar su pretensión”. En otros términos, lo requerido como elemento suasorio se halla inescindiblemente ligado a los intereses, soportados en una específica teoría del caso, de cada parte, los cuales, por razones obvias, las más de las veces reflejan controversia o disonancia entre ellos.

La lógica del discurso probatorio, entonces, advierte en principio incompatible la posibilidad de que ambas partes, cuando su teoría del caso diverge sustancialmente, reclamen para sí la práctica de la misma prueba, pues, su objeto concreto necesariamente aparece también disonante.

Y si sucede que existen puntos de encuentro respecto del tema central de debate o los accesorios a este —dígase, para citar un ejemplo, que exista acuerdo respecto de la autoría material, pero la discusión resida en el tipo de responsabilidad o, en contrario, que se discuta la autoría material, pero no exista controversia en torno, de la presencia en el lugar de los hechos—, lo que jurídicamente cabe no es solicitar la prueba por cada parte o practicarse esta en dos ocasiones, sino acceder al mecanismo de las estipulaciones probatorias, cuyo sentido y finalidad apunta en concreto a evitar discusiones inanes, con claro desmedro de los principios de economía, celeridad y eficiencia, como también se dejó sentado en la decisión de segunda instancia atrás referenciada.

Nótese, igualmente, para reforzar la naturaleza adversarial del tema probatorio, cómo el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, prohíbe expresamente, en todos los casos, el decreto de prueba de oficio por parte del juez, en regulación declarada recientemente exequible por la Corte Constitucional. Y solo por vía excepcional, se agrega, al Ministerio Público se le faculta para que, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si conoce de un medio suasorio que pueda tener especial influencia en las resultas del juicio, pueda solicitar su práctica.

Ahora bien, además de definirse incontrastable la naturaleza individual o propia de cada parte, de la prueba solicitada, la sistemática acusatoria adoptada por nuestro país, como se anotó, reclama del peticionario sustentar su pertinencia, conducencia y, eventualmente, licitud.

Ello se constata evidente de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 357, en cuanto estipula que la declaratoria de pruebas a cargo del juez ha de estar prevalida de la evaluación referida al objeto de la acusación, su pertinencia y admisibilidad; el artículo 359, al consagrar la posibilidad de que las partes y el Ministerio Público, soliciten del juez de conocimiento la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba solicitados que se reporten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que no requieren prueba, disponiendo, además, que la manifestación de inadmisión debe ser motivada y admite los recursos ordinarios; lo dispuesto por el artículo 360, ordenando al juez rechazar la prueba ilegal; el artículo 375, que directamente refiere el tópico de pertinencia, en cuanto señala que el elemento probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deben referirse directa o indirectamente a los hechos, la participación en ellos del acusado o la mayor o menor probabilidad de estas circunstancias, o la credibilidad de testigos y peritos; y, el artículo 376, que en punto de admisibilidad de la prueba, ata esta a su pertinencia, estableciendo tres excepciones sobre el particular.

Aquello, entonces, de que la prueba pertenece al proceso, tiene amplios matices en lo que respecta a una sistemática acusatoria que desarrolla el principio adversarial, dado que, como ya se vio, la solicitud de los medios de convicción obedece a un típico querer e interés de parte, conforme la pretensión que esta tabula en el proceso, y su aducción viene mediada necesariamente por una amplia regulación que demanda de esa parte, a título de carga específica, no solo verificar su objeto específico, sino defender su legalidad y utilidad.

Y si ello es así, mal puede una parte reclamar como su testigo —para efectos de someterlo a un interrogatorio directo— a aquel presentado por la contraparte, solamente aduciendo que eventualmente pueden quedar temas sin abordar cuando lo interroga esta, o puede surgir un específico interés de conformidad con las respuestas que vaya entregando el declarante.

Ello contraviene de manera expresa los fundamentos que atrás se reseñaron, pues, ya no se trata, cuando así sucede, de una prueba que represente la particular teoría del caso de quien la solicita, o se encamine a demostrar su concreta pretensión, sino apenas de una especie de albur que corresponde más a la típica postura procesal de quien no cuenta con sólidos fundamentos argumentales o probatorios y decide esperar que el trámite de la audiencia le ofrezca las herramientas que por su molicie investigativa o contundencia de lo recogido por la contraparte, no fue posible utilizar en el momento procesal adecuado.

En este sentido, estima la Corte de alguna manera desleal esta suerte de comportamiento procesal, dado que, si la fiscalía no contaba con suficientes elementos probatorios, avistados en la tarea investigativa que le correspondió adelantar previo o con posterioridad a la formulación de imputación, pues, simplemente, no debió acusar o hubo de solicitar preclusión.

Y, a su turno, si la defensa, también dentro de los presupuestos investigativos que el principio de igualdad de armas le ofrece, advierte que la fiscalía cuenta con sólidos elementos de juicio que demuestran la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado, por un elemental principio de lealtad debe así darlo a conocer a su representado legal, para ver de recurrir a formas de terminación anticipada del proceso que redunden en beneficios punitivos, en lugar de empecinarse en tratar de hallar, en curso la audiencia del juicio oral, yerros u omisiones del declarante que le faculten construir a último momento una bastante deleznable teoría del caso.

Junto con lo anotado, si se ha demostrado claro que a cada parte corresponde argumentar en pro de la práctica probatoria solicitada, dentro de los presupuestos de licitud, conducencia, pertinencia y licitud que regulan la decisión del juez de conocimiento, de ninguna manera puede decirse que ello ha ocurrido, respetando lo que expresamente demanda la ley sobre el particular, cuando la contraparte se limita a significar que el interrogatorio directo que solicita asomará solo eventual y respecto de temas que le puedan interesar una vez se halle rindiendo su declaración el testigo.

En este caso, huelga anotar, ningún objeto específico se ha significado respecto de la prueba pedida, ni mucho menos ha sido postulada su utilidad o conducencia, careciendo el juez de conocimiento, por sustracción de materia, de elementos de juicio necesarios para admitir o inadmitir su práctica.

Se atenta, no cabe duda, contra los principios de economía procesal, celeridad y eficiencia, cuando, sin que se conozca de pretensión específica u objeto concreto, de manera farragosa e innecesaria el juez de conocimiento permite que todos los testigos de una parte —que en un primer momento son sometidos a interrogatorio directo, contrainterrogatorio, nuevo interrogatorio y último contrainterrogatorio, para no hablar de las preguntas complementarias que para claridad hagan el Ministerio Público o el juez—, de nuevo sean llamados por la contraparte como sus testigos, adelantándose otra vez la mecánica de interrogatorios y contrainterrogatorios, solo para que esta pueda intentar hallar allí lo que nunca encontró para su teoría del caso.

Y, además, se desnaturaliza completamente el sentido y efectos del contrainterrogatorio, erigido por antonomasia en el medio legal estatuido para ejercer el derecho de contradicción respecto de la prueba allegada en contra, cuando paralelamente se erige el nuevo interrogatorio directo como la mejor manera de controversia.

Ahora, puede suceder, como lo postuló la fiscal en curso de la audiencia preparatoria, que en otras latitudes donde se adoptó el sistema acusatorio, se permita que una parte pida, sin definir su objeto concreto, como suyo, para efectos de someterlo a interrogatorio directo, al testigo de la contraparte.

Pero, el método de interpretación comparado empieza a resentirse cuando ya se tiene claro, de un lado, que sistemas acusatorios puros no existen, y del otro, que la configuración dada por el legislador patrio a la sistemática procesal, dista mucho de emular detalladamente alguno de los dos sistemas —anglosajón o continental europeo— que, como término general, se considera han servido de matriz a las demás legislaciones.

Es este un tópico que ya parece superado si se revisan los debates del proyecto en el Congreso de la República, así como las decisiones puntuales que en torno del sistema y sus proyecciones han proferido la Corte Constitucional y esta corporación.

Así las cosas, la definición de cómo debe adelantarse la práctica probatoria, comprendiendo ello su solicitud, ha de verificarse a través de los principios y normas específicos consagradas en la ley y no por vía del derecho comparado, cuando se ha demostrado, y en líneas precedentes se hizo amplia referenciación de ello, que el tema ha sido regulado en ella de manera amplia, suficiente y clara, razón por la cual deviene improcedente el método de interpretación al cual aludió la fiscalía.

Lo anotado en precedencia, permite a la Corte responder al interrogante planteado, de manera negativa, pues, si la parte no demuestra un objeto específico, consustancial a su pretensión, que permita al juez evaluar los presupuestos de pertinencia, conducencia, licitud y necesidad, ha incumplido la carga procesal que se le impone y, en consecuencia, al funcionario no le queda camino diferente al de negar la solicitud.

Sin embargo, de lo anotado surge otro cuestionamiento:

1.1. ¿En todos los casos, está vedado que la contraparte pida interrogar directamente al testigo citado por una parte?

No. De lo expuesto en precedencia fácil se colige que la prohibición opera únicamente para los casos en los cuales, como viene sucediendo reiteradamente en la práctica de las audiencias preparatorias, la manifestación opera abierta, aleatoria y genérica.

No soslaya la Sala que en determinadas circunstancias un mismo testigo puede conocer hechos que soportan algún aspecto de la teoría del caso de las partes contrarias —dígase, para citar un ejemplo elemental, el declarante vio cuando el procesado atacó a la víctima, y ello es fundamental para la pretensión de la fiscalía, pero también conoce que desde tiempo atrás el occiso venía haciendo objeto de amenazas al acusado, tópico que sin duda interesa a la defensa—, y no se duda que en estos eventos se hallan más que legitimadas ellas para valerse del testigo como propio.

Eso sí, como se viene reiterando, para que se cumpla la carga procesal establecida en la ley, cada una de las partes debe expresar con claridad cuál es el objeto específico para el que se llamará al declarante en interrogatorio directo, dentro de su particular pretensión, y corresponde al juez de conocimiento, seguidamente, verificar los aspectos de pertinencia, conducencia, licitud y necesidad, a efectos de admitir o inadmitir el medio deprecado.

Ello, por lo demás, desarrolla adecuadamente lo dispuesto en el artículo 375 de la Ley 906 de 2004, en cuanto reseña amplios y variados aspectos respecto de los cuales puede declarar el testigo, en términos de pertinencia de la prueba.

2. ¿Puede la fiscalía solicitar y obtener, sin especificar el objeto de ello, que se le permita realizar interrogatorio directo al acusado, cuando este ha aceptado concurrir a la audiencia del juicio oral como testigo?

Los criterios generales expresados en el tema anterior permiten responder negativamente al cuestionamiento, pues, mirado en su contexto de testigo, es claro que la fiscalía, sin señalar cuál es el objeto específico de la solicitud, no puede genéricamente reclamar se le permita interrogar al acusado, que, se reitera, ha sido presentado por la defensa.

Se reitera, para el caso concreto, evidente se observa que la fiscalía no cumplió con la tarea o carga procesal, ampliamente dilucidada en líneas anteriores, de significar la pertinencia y conducencia de su solicitud probatoria, razón suficiente para que deba inadmitirse lo deprecado.

Pero, puede suceder que, en efecto, precisamente en atención a la directa vinculación que lo ata con los hechos atribuidos, la fiscalía soporte argumentalmente, en punto de pertinencia, conducencia y necesidad, su solicitud para que se le permita interrogar directamente al procesado.

En este caso, advierte la Corte, efectivamente habrá cubierto la Fiscalía su carga procesal de solicitar adecuadamente ante el juez de conocimiento, la práctica probatoria y corre decisión de este, luego de evaluados los factores atrás citados, aceptar o negar la práctica probatoria, facultando, desde luego, la posibilidad de impugnar su decisión, en caso de que opere negativa.

Sólo así, razona la Sala, pueden respetarse a cabalidad los principios de igualdad de armas, transparencia y verdad, pues, si se tiene claro que con su renuncia al derecho de guardar silencio, el procesado asume a la par el rol de testigo, facultando a la defensa interrogarlo sobre hechos y circunstancias trascendentes a la acusación, apenas natural se observa que en frente de este específico medio probatorio se otorgue a la contraparte, fiscalía, la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción o, para ser más exacto, de probar a través de este testigo aspectos relevantes de su teoría del caso.

Desde luego, se agrega, si a la defensa, cuando cumpla con los presupuestos procesales de demostrar la conducencia y pertinencia de lo pedido, se le faculta para que pueda interrogar directamente al testigo solicitado por la fiscalía, ya que lo requiere para sustentar algún aspecto de su teoría del caso, igual debe ocurrir con su contraparte, a efectos de que quede en pie el principio de igualdad de armas y se respete el equilibrio que ha de gobernar el trámite del juicio.

Junto con ello, los principios de transparencia y lealtad imponen que, si al procesado se le permite renunciar en cualquier momento a su derecho de guardar silencio, no se sorprenda en el último minuto a la fiscalía con la presentación en el estrado del acusado, pudiendo el ente investigador ejercer en este momento su derecho y rol como parte, en búsqueda de la verdad, a través del mecanismo de interrogarlo sobre hechos trascendentes que quizás, por estrategia defensiva, no sean tratados por su contraparte.

Porque, si la facultad de renunciar al derecho de guardar silencio, opera únicamente en cabeza del acusado, razón por la cual la fiscalía no puede solicitar como prueba el testimonio de este, así pueda sustentar su conducencia y pertinencia, cuando menos, en aras de equilibrar la posición de las partes en el debate público, ya de suyo puesta en entredicho, debe permitirse que el fiscal, ante la citada renuncia y visto que la defensa pretende hacer valer esa como prueba a su favor, actúe de forma similar, de advertir que ese mismo testigo posee información que soporta su propia pretensión.

Por lo demás, si se trata, a su vez, de respaldar y hacer respetar los derechos de la víctima a la verdad, justicia y reparación, ello debe materializarse a través de la posibilidad de que esa verdad se obtenga de manera legítima incluso por boca del acusado, aquí paralelamente estimado en su papel de testigo.

En este punto, debe anotarse que no se trata de privilegiar los derechos de una parte sobre la de la otra, o mejor, imponer por sobre los de el acusado, aquellos de la víctima.

Al efecto, mírese cómo el artículo 8º de la Ley 906 de 2004, que regula los derechos del procesado, de ninguna manera señala algún tipo de limitación para que, renunciando a su derecho de guardar silencio y acudiendo como testigo, no pueda ser objeto de interrogatorio directo por parte de la fiscalía.

A su turno, el artículo 11 ibídem, garantiza los derechos de la víctima, entre los cuales destacan, para lo que se debate, el de acceso a la justicia, a ser oídas y que se les facilite aportar pruebas, dentro de los postulados generales de verdad, justicia y reparación (L. 906/2004, art. 137).

En consecuencia, no se afectan los derechos constitucionales y legales del procesado cuando se permite, dentro de los postulados de conducencia y pertinencia, que la fiscalía lo interrogue directamente acerca de los hechos.

Añádase, a lo anotado, que esa facultad de la fiscalía para conocer previamente a su aducción las pruebas que la defensa pretenda hacer valer en el juicio, y a partir de allí edificar su concreto mecanismo de controversia o enrutar la mejor manera de soportar su teoría del caso —incluso, huelga anotar, citando a ese testigo para que, en interrogatorio directo exponga el apartado o circunstancia específico que sustentan su pretensión, en términos de conducencia, pertinencia y licitud—, dimana expresa de lo consignado en el inciso segundo del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, así redactado:

“La fiscalía, a su vez, podrá pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio. Así mismo cuando la defensa piense hacer uso de la inimputabilidad en cualquiera de sus variantes entregará a la fiscalía los exámenes periciales que le hubieren sido practicados al acusado”.

Ahora, como queda claro que el acusado puede renunciar en cualquier momento a su derecho de guardar silencio —desde luego, si se trata de presentarse en calidad de testigo, ello tiene como límite la fase probatoria de la audiencia de juicio oral, en virtud del principio preclusivo de los actos procesales—, a la fiscalía le compete la carga procesal, si desea hacer uso del interrogatorio directo, esto es, presentarlo a su vez como su propio testigo, de sustentar la pertinencia y conducencia de lo deprecado —en otras palabras, indicar adecuadamente al juez cuál es el objeto concreto de la prueba—, asunto que, a despecho de lo decidido por el tribunal en primera instancia, solo puede operar cuando la defensa o el acusado hagan una dicha manifestación de renuncia al derecho de guardar silencio.

No resulta adecuado, entonces, el argumento presentado por el a quo para rechazar lo pedido por la fiscalía, basado en el supuesto descubrimiento probatorio que debió haber efectuado la fiscalía desde el escrito mismo de acusación, o cuando menos, en la audiencia de formulación de acusación, que faculta adicionar el libelo, sencillamente porque para ese momento el representante del organismo investigador no conocía que el acusado sería presentado en el juicio en calidad de testigo.

Es necesario precisar, sin embargo, que en virtud de lo decidido por la Corte Constitucional al momento de revisar la constitucionalidad de lo consagrado en el artículo 394 de la Ley 906 de 2004 —sentencia C-782 de 2005—, si bien, como se anotó en precedencia, la fiscalía cuenta con la facultad de solicitar interrogar directamente al procesado, si cumple con las exigencias de demostrar la pertinencia y conducencia de la prueba, ello no significa que, ya sentado en el estrado de los testigos el procesado, éste tenga la obligación de responder a sus cuestionamientos o el funcionario pueda impelerlo a confesar o decir la verdad, comoquiera que, así lo anotó el alto tribunal, el derecho a guardar silencio sigue vigente y la confesión, para que valga como tal, ha de ser libre, voluntaria y espontánea:

“En la filosofía que orienta la adopción de un determinado sistema penal, ahora el acusatorio, existen garantías constitucionales producto de luchas de la humanidad que no son renunciables; por el contrario, deben ser maximizadas por estar de por medio el principio constitucional a la libertad individual y el respeto a la dignidad humana. Ahora, no significa lo anterior, que el procesado no pueda optar dentro de su libre autonomía, por confesar el delito por el cual se le incrimina, caso en el cual previo el cumplimiento de los requisitos legales, al juez le corresponderá valorar ese medio de prueba, pero solamente sobre el supuesto de la absoluta libertad y espontaneidad de quien confiesa, pues en caso contrario se trataría de la provocación forzada de una confesión, circunstancia que se traduce en un verdadero atentado contra la dignidad humana, la libertad y la autonomía de la voluntad. Para la Corte es claro que la persona a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo, tiene el derecho de guardar silencio y de reservarse datos o hechos que puedan resultar perjudiciales para sus intereses y los de sus allegados”.

Resalta la Sala, conforme lo transcrito y en refutación de lo argumentado por la fiscalía y la representación de la víctima, que el derecho a guardar silencio no se elimina de manera absoluta por el solo hecho de acceder a acudir el acusado como testigo, y que, además, esa declaración debe garantizar que no se le induzca o provoque su confesión, en cuanto límites concretos que ha de respetar el fiscal al momento de interrogar, y hacer cumplir el juez de conocimiento, en cuanto máximo garante de los derechos de las partes y, en especial, del acusado.

Sin embargo, acorde con las precisiones realizadas en precedencia, dado que la funcionaria no expuso en la audiencia preparatoria, al momento de hacer la solicitud, cuál es la conducencia y pertinencia de la prueba, o en otras palabras, cuál es el objeto concreto de presentar como su testigo a la acusada, y no por las razones esgrimidas en la decisión atacada, se confirma la negativa del Tribunal Superior de Bogotá, a permitir que la fiscalía someta a interrogatorio directo a la acusada, en caso de que esta siga en su empeño de concurrir a declarar en la audiencia de juicio oral».

(Auto de 26 de octubre de 2007. Radicación 27608. Magistrado Ponente: Dr. Sigifredo Espinosa Pérez).

(1) Auto del 29 de junio de 2007.

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