CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

NO CONSTITUYE UNA FUNCIÓN PÚBLICA

Consejero Ponente:

Alier E. Hernández Enríquez

Expediente 27673. Actor: Rodrigo Villamil Virgüez. Demandado: Nación - Ministerio de Comunicaciones y otros.

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005).

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto del 17 de febrero de 2004, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, en el que decidió lo siguiente:

“1. RECHAZAR de plano la presente demanda de reparación directa instaurada por Rodrigo Villamil Virgüez, contra la Nación Ministerio de Comunicaciones por carencia de legitimidad por pasiva.

2. RECHAZAR la presente demanda de reparación directa instaurada por Rodrigo Villamil Virgüez, contra la Empresa de Telecomunicaciones, Telecom, en liquidación junta liquidadora fiduciaria La Previsora S.A., por carecer esta corporación de jurisdicción para avocar el conocimiento del presente asunto.

3. Ejecutoriada la presente providencia, ordénese la remisión del presente asunto con sus respectivos traslados, a la oficina judicial para que se someta a reparto, disponiéndose su envío al respectivo Juez Civil del Circuito de Granada (Meta)”.

Antecedentes

El señor Rodrigo Villamil Virgüez, mediante apoderado, presentó demanda de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Comunicaciones y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, en liquidación junta liquidadora fiduciaria La Previsora S.A., en la que se solicitó que se declara patrimonialmente responsables a las demandadas por las lesiones sufridas el 8 de octubre de 2001, en el municipio de San Juan de Arama (Meta), al enredarse el vehículo en el que se desplazaba con unos cables telefónicos de propiedad de la empresa Telecom.

Como consecuencia del anterior accidente, se le diagnosticó “pérdida auditiva del oído izquierdo, trauma encefálico o propenso al dolor de cabeza, pues cualquier ruido o exposición al sol lo perjudica pues le produce un dolor de cabeza permanente”. Señaló que el accidente se produjo por la imprevisión y negligencia de Telecom, quien no reparó las redes telefónicas.

Providencia impugnada.

El 17 de febrero de 2004, el tribunal rechazó la demanda. En relación con la Nación - Ministerio de Comunicaciones afirmó que no hay legitimidad por pasiva y, respecto de Telecom, sostuvo que, por tratarse de una empresa industrial y comercial del Estado, el conocimiento de las demandas presentadas en su contra, está atribuido a la jurisdicción ordinaria. En la providencia se consideró lo siguiente:

“De principio se puntualiza que no es procedente admitir como parte demandada a la Nación - Ministerio de Comunicaciones de acuerdo a las pretensiones del actor, en razón a lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo. En el caso sometido a estudio se demanda en acción de reparación directa por la totalidad de los perjuicios causados por falla en el servicio, imprevisión y negligencia de las citadas entidades, de lo cual se concluye que la presente acción se debe dirigir contra la entidad que produjo el hecho (Telecom), y no hacerla extensiva a la Nación - Ministerio de Comunicaciones, pues según los hechos de la demanda no tuvo ninguna injerencia en la actividad desarrollada (...).

Comoquiera que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2123 de 1992, la Empresa de Telecomunicaciones, Telecom, se consolidó como una empresa industrial y comercial del Estado la cual desarrolla actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica las cuales están sujetas a las reglas de derecho privado y a la jurisdicción ordinaria (L. 489/98, art. 85), la presente demanda habrá de ventilarse ante esa jurisdicción, quien será la competente para dirimir el presente litigio”.

Recurso de apelación.

El 15 de abril de 2004, la apoderada de la parte demandante apeló esta providencia argumentando lo siguiente:

“Telecom es una verdadera empresa definida como establecimiento público, puesto que desarrolla una actividad comercial, que persigue beneficios lucrativos cuando realiza la prestación de un servicio de telecomunicación en general a la ciudadanía.

Ha sido doctrina de la Corte la de que los establecimientos públicos son desmembraciones del Estado, emanaciones de un servicio público o de autoridad pública o creaciones del Estado dotadas de patrimonio y de la personalidad jurídica. Al obrar en la regulación del servicio público, en nombre y representación del Estado, sus resoluciones son, por lo tanto, acusables ante las autoridades de lo contencioso administrativo en lo pertinente y disfruta de los privilegios de la administración y carga con obligaciones de esta, en lo correspondiente al servicio que atiende; sus agentes son funcionarios públicos sometidos al régimen común del empleado oficial y también en ocasiones a reglamentos especiales, por lo tanto hace parte del Estado y es órgano de la administración en lo atinente al servicio público respectivo”.

Consideraciones

Debe anotarse que, en la apelación, el demandante solamente se refiere al rechazo de la demanda en relación con Telecom; por esta razón, el análisis se limitará a este punto planteado por el recurrente.

La Sala, en otras oportunidades, se ha pronunciado sobre la falta de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las demandas de reparación directa presentadas contra las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Al respecto, se destaca lo siguiente, a simple título de ejemplo:

“Como en el presente caso se demanda a las Empresas Municipales de Cali, Emcali, EICE ESP por una falla del servicio, la demanda debió ser presentada ante la justicia ordinaria tal como lo establece el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, ya que no encaja dentro de aquellos supuestos excepcionales que corresponde conocer a esta jurisdicción” (1) .

El artículo 32 de la Ley 142 de 1994 establece que “la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”. Así, conforme al pronunciamiento citado, y a otros que adoptan idéntica decisión, la competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer las demandas por responsabilidad extracontractual presentadas contra una empresa de servicios públicos domiciliarios se deriva del hecho de que el régimen a ellas aplicable es el de derecho privado.

Sin embargo, en los casos en que se debate la responsabilidad contractual de dichas empresas, la jurisprudencia ha venido sosteniendo que el régimen jurídico aplicable no determina la jurisdicción competente. En ese sentido, se ha dicho:

“La circunstancia según la cual la Ley 30 de 1992 ha dispuesto que los contratos que celebren las universidades estatales u oficiales se regirán por las normas del derecho privado, no significa que el juez del contrato haya dejado de pertenecer a la jurisdicción administrativa para atribuirle esa función a la justicia ordinaria civil.

Razonar así sería caer en un entinema en donde en forma mecánica se relacionaría aplicación de normatividad privada a justicia ordinaria, y aplicación de normatividad pública a justicia administrativa; esta apreciación ya superada, tuvo lugar en el pasado cuando apenas se deslindaban los límites entre esas dos jurisdicciones. Hoy es claro que la remisión que hacen las normas públicas contractuales a preceptos del derecho privado no tiene por este solo hecho la capacidad para alterar la naturaleza pública de los negocios que celebren las entidades estatales, sino que es una respuesta a los requerimientos y necesidades del mundo contemporáneo, como antes se expuso.

En consecuencia, la interpretación acorde con el orden constitucional y legal es aquella que centra su atención en la función administrativa que desarrollan las universidades estatales u oficiales al contratar, para luego deducir que el juez del contrato corresponde a la jurisdicción administrativa, de conformidad con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo” (2) .

De acuerdo con lo expuesto en esta providencia, la correspondencia entre el régimen de derecho privado y la competencia de la jurisdicción civil o entre el régimen de derecho público y la competencia de la jurisdicción contenciosa es una concepción superada; esta tesis, con posterioridad, ha sido reiterada por la Sala (3) , pues es la ley la que debe determinar la competencia para conocer de las controversias que, en cada caso, se presenten.

Una vez establecido que el régimen jurídico aplicable no determina la jurisdicción competente, es necesario determinar cuál es el criterio que permite hacerlo.

En materia contractual, la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa se establece en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993; no obstante, tratándose de los servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994 prevé que, en ciertos casos (4) , no tiene aplicación el estatuto de contratación administrativa y, en esta medida, no tendría aplicación el artículo 75 mencionado. En tales eventos, la competencia se deberá establecer acudiendo al Código de Procedimiento Civil, que, en su artículo 16, señala que los jueces del circuito son competentes para conocer los procesos contenciosos de mayor y menor cuantía en los que sean partes las entidades públicas allí señaladas, “salvo los que correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa”, lo cual, claro está, obliga a recurrir al artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, para determinar si la controversia de carácter contractual es de competencia de esta jurisdicción. Adicionalmente, habrá que verificar si no hay una norma, de carácter especial, que atribuya la competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En materia extracontractual, no hay una norma expresa, como se expondrá a continuación, que determine cuál es la jurisdicción competente para conocer tales controversias. Esa es la razón para que la Sala aborde, de nuevo, el tema, partiendo de la tesis según la cual, en virtud del artículo 32 de la Ley 142, las demandas presentadas contra empresas de servicios públicos deben ser conocidas por la jurisdicción ordinaria.

La conclusión que haya de adoptarse amerita, precisamente, el siguiente análisis:

La entidad demandada es Telecom, entidad que, de acuerdo con el Decreto 2123 de 1992, reviste la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado.

El Decreto 3130 de 1968 establecía, en su artículo 31, que la jurisdicción competente para conocer las controversias que surgieran con ocasión de la actividad comercial e industrial de estas empresas era la ordinaria, y las que se originaran en desarrollo de funciones públicas eran de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (5) .

Luego, a partir de este precepto no había discusión en cuanto a la atribución que hacía, expresamente, la ley para que la jurisdicción ordinaria conociera de las controversias de tales entidades, por regla general; solo excepcionalmente cuando la ley les hubiere confiado, de modo expreso, el ejercicio de funciones administrativas y estas hubiesen generado un conflicto, el conocimiento de este último correspondía a la jurisdicción contencioso administrativa.

Esta norma fue derogada expresamente por la Ley 489 de 1998, artículo 121, norma en la cual no se estableció una regla equivalente que determinara la jurisdicción competente para conocer las controversias en las que está involucrada una empresa industrial y comercial del Estado. Es así como el artículo 85 de la Ley 489 de 1998, citado por el a quo como fundamento de su decisión, determina que, salvo las excepciones establecidas en la ley, la normatividad aplicable a las actividades desarrolladas por las empresas industriales y comerciales del Estado es la del derecho privado (6) , sin establecer cuál es la jurisdicción competente para conocer las controversias que, con ocasión de aquéllas, se susciten.

Así pues, hoy no existe una norma expresa que, como lo hacía el artículo 31 del Decreto 3130 de 1968, determine cuál es la jurisdicción competente para conocer las controversias que surgen de los actos o actividades de las empresas industriales y comerciales del Estado, lo que impone acudir a la cláusula general de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, establecida en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, según la cual:

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las demás personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. (...)”.

De acuerdo con esta disposición, la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo surge del hecho de que una controversia revista carácter administrativo (7) , circunstancia que podrá presentarse cuando en el proceso sea parte una entidad pública o una persona privada que desempeñe funciones públicas.

De ello se desprende que, cuando la ley se refiere a los litigios administrativos, está abandonando el criterio orgánico para definirlos; no de otra forma se podría entender que la norma exija solamente que la controversia tenga tal naturaleza, sin que importe que la misma se presente con una entidad pública o con una persona privada que desempeñe función pública. Así, el legislador acogió un criterio material que hace menester analizar la naturaleza de la función que originó el litigio, función que debe revestir naturaleza pública.

Luego, si bien las empresas industriales y comerciales del Estado son, de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 489, entidades públicas, tal calificación es insuficiente a la hora de definir la jurisdicción competente para conocer de sus controversias; en este caso, lo que interesa es establecer si la controversia planteada entre las partes reviste carácter público. Esa es la tarea que debe abordar la Sala en este caso concreto, lo cual implica dilucidar, preliminarmente, si la prestación de los servicios públicos domiciliarios, particularmente el de telefonía, puede ser considerada como una función pública, pues de ser así, será de conocimiento de esta jurisdicción especializada y, de lo contrario, la jurisdicción ordinaria sería la competente para conocer del presente proceso.

Para ello, en primer lugar, la Sala hará una breve reseña de algunas de las tesis doctrinales que se han expuesto sobre el tema; posteriormente, se hará referencia al cambio que ha sufrido la doctrina tradicional en relación con el servicio público y, finalmente, se señalará la que resulte aplicable al caso concreto.

1. Posiciones doctrinales.

La doctrina ha expuesto 3 puntos de vista diferentes, tendientes a determinar si la prestación de los servicios públicos puede o no ser considerada una función pública.

a) La prestación de los servicios públicos debe ser considerada como una función pública.

Esta primera propuesta, defendida, entre otros, por el profesor Alberto Montaña Plata, sostiene que, a partir de la Constitución de 1991, los servicios públicos tienen una doble dimensión: por una parte, constituyen una típica actividad económica y, por otra, son inherentes a la función social del Estado y, por ello, implican deberes específicos que no se predican cuando se trata de otras actividades económicas.

Así, la prestación de los servicios públicos implica el ejercicio de una función pública por su vinculación constitucional con la función social del Estado, y no puede ser concebida como una actividad exclusivamente empresarial. Al respecto, el autor concluye:

“En este sentido, consideramos que la sola vinculación constitucional de los servicios públicos con la función social del Estado, así como la atribución de deberes públicos de garantía de su prestación eficiente (C.P., art. 352), implica el ejercicio de una función administrativa, a más de una función exclusivamente empresarial.

El hecho de que los servicios públicos sean considerados como actividades económicas de ninguna manera implica que el Estado pueda desconocer el interés general que se encuentra relacionado con este tipo de actividades, y las medidas que se adopten, dirigidas a su satisfacción, que no coincidan con funciones legislativas ni judiciales, en un sentido amplio, deben ser consideradas como función administrativa.

En este orden de ideas, cuando el Estado regula, controla o vigila está desarrollando una función administrativa, pero también cuando se gestiona su prestación se están desarrollando funciones de naturaleza administrativa por el vínculo existente entre estas actividades y los fines del Estado” (8) .

De acuerdo con esta posición doctrinal, entonces, la prestación de los servicios públicos es, en todos los casos, el desarrollo de una función pública.

b) La prestación de los servicios públicos es función pública únicamente cuando es desarrollada por una entidad estatal.

El profesor Hugo Palacios Mejía, quien sustenta esta posición, define la función pública como la actividad desempeñada por las autoridades, encaminada a lograr los fines del Estado. Sostiene que quienes prestan funciones administrativas se diferencian de los particulares en tanto deben buscar el bien común, mientras que estos actúan movidos por su propio interés. Al respecto, afirma:

“La función administrativa consiste en el desempeño de ciertas actividades que la Constitución y las leyes encargan a las autoridades, o a entidades en cuyo capital y dirección estas participan, para que las realicen con sujeción a las normas constitucionales y legales, sometiéndose al principio jerárquico para el bien de la comunidad, y de acuerdo con criterios peculiares entre los que cabe resaltar los de igualdad, imparcialidad y publicidad. (...)

La función administrativa debe cumplirse con base en los principios de igualdad, imparcialidad y publicidad: cuando determinada actividad, por su misma naturaleza, no puede someterse a esos principios, no puede tampoco ser parte de la función administrativa. Desde esa perspectiva constitucional la actividad de los comerciantes, en sí misma considerada, no puede ser parte de la función administrativa. En efecto, repugna al precepto constitucional que una persona obrando como autoridad, y solo para maximizar utilidades, prefiera sin razón y proporción a unas personas sobre otras al realizar sus actos o contratos; o pretenda mantener en secreto sus motivos y sus decisiones; un comerciante sí puede, en cambio, adoptar tales conductas, en tanto no haya norma que se las prohíba.

Las personas que cumplen funciones administrativas están obligadas, como todos los servidores públicos, a ponerse al servicio de la comunidad (art. 123 de la Constitución). El servidor público tiene el deber de buscar, en forma directa y deliberada, el bien común. No existe un deber similar para los particulares; más aún, desde Adam Smith la teoría económica muestra que, en la medida en que los particulares actúen dentro de la ley, mientras mejor busquen promover su interés propio mejor contribuyen a lograr el bienestar de la comunidad” (9) .

De acuerdo con esta concepción, se está en presencia de una función pública cuando una autoridad desarrolla una actividad propia del Estado en búsqueda del bien de la comunidad. Los particulares, por su parte, desempeñan funciones públicas, y así lo permite la Constitución, cuando una autoridad les haya encargado de una de sus propias funciones:

“Para que pueda decirse, con propiedad, que un particular cumple funciones administrativas se requiere, previamente, que una norma haya establecido que la actividad encargada al particular es una actividad administrativa; esto es, que la haya encomendado a una autoridad, o, como dicen algunos tratadistas, al referirse a los servicios públicos, que haya sido objeto de una publicatio praevia” (10) .

En la prestación de los servicios públicos, sostiene el mismo autor, se puede obtener un beneficio patrimonial, circunstancia que impide la aplicación de los principios propios de la función administrativa e impide que tales servicios puedan ser catalogados como función administrativa, salvo que exista disposición expresa. En ese sentido, manifiesta:

“El concepto de servicio público incluye en muchos casos actividades dirigidas a proveer bienes privados, en las que puede obtenerse un beneficio patrimonial. Tales actividades se desarrollan de acuerdo con el principio de libertad de empresa que, aunque no puede considerarse opuesto a los de igualdad, imparcialidad, publicidad y jerarquía, propios de la función administrativa, se adelanta más en consonancia con el de competencia. No es posible, entonces, asimilar servicio público con función administrativa sino por vía excepcional, cuando una norma lo disponga de modo expreso” (11) .

El Dr. Palacios Mejía concluye que, para que una actividad pueda ser considerada como función pública, la Constitución o la ley deben atribuir a una autoridad el deber exclusivo de realizarla. Como tal cosa no ocurre en los servicios públicos, a su juicio, su prestación no puede ser considerada función administrativa:

“Mientras la Constitución o la ley no atribuyan a las autoridades en forma exclusiva el deber de realizar una actividad, es decir mientras no haya una publicatio praevia de esa actividad, no puede afirmarse que ella hace parte de un servicio público del Estado, o de la función administrativa.

Es claro que varias normas constitucionales contienen una publicatio praevia de varias actividades: por ejemplo, de la administración de justicia (art. 228). Tales casos son, sin embargo, excepcionales. En el artículo 365, en el segundo inciso, lejos de haber una publicatio praevia que encomiende al Estado la tarea de prestar todos los servicios públicos, lo que existe es una regla general contraria: esto es, una habilitación constitucional directa, inequívoca, tanto a favor del Estado, como de los particulares, para prestar los servicios públicos.

¿Cómo afirmar, entonces, que la prestación de los servicios públicos capaces de producir provecho patrimonial a los particulares y bienes privados y de adelantarse en condiciones de competencia es propia del Estado colombiano, o parte siempre de la función administrativa si, además, la Constitución no obliga a las autoridades a prestarlos y si, por el contrario, ella misma, directamente, autoriza a los particulares para que los presten?

Esa prestación será actividad estatal, o función administrativa, cuando la Constitución o la ley la encomienden o reserven a las autoridades. Pero lo más que hace el artículo 365 es habilitar a las autoridades para ello, en los mismos términos que a los particulares. De modo que el particular que presta servicios públicos que no han sido objeto de publicatio praevia, por su cuenta y riesgo, no lo hace por descentralización, delegación y desconcentración de funciones y no cumple función administrativa” (12) .

Así las cosas, el autor sostiene que una actividad constituye función administrativa, como especie de la función pública, cuando es atribuida de manera exclusiva al Estado y que, como los servicios públicos no lo fueron, no pueden ser considerados como un desarrollo de dicha función. Esta tesis aplicada a los particulares, significa que no es posible considerar que desarrollan una función pública cuando prestan un servicio público.

Pese a lo anterior, el mismo autor afirma que, tratándose de una entidad estatal prestadora de un servicio público, su actividad puede ser considerada como función pública, pues su actuación siempre está encaminada a obtener fines públicos. En efecto, señala:

“Tratándose de entidades estatales, la publicatio praevia no es necesaria para que pueda afirmarse que su actividad es administrativa, porque ellas, por definición, solo pueden obrar para obtener fines públicos, así actúen como particulares” (13) .

De todo esto se concluye que las actividades que desarrollan todas las entidades descentralizadas, al ser clasificadas por la Ley 489 como entidades estatales y ubicadas, por ella, dentro de la estructura del Estado, deben ser consideradas como funciones administrativas. Al respecto, afirma:

“Algunas normas (L. 489/98, arts. 38 y 39) no dejan dudas, y obligan a tener como parte de la función administrativa las actividades que desarrollan todas las entidades descentralizadas, a pesar de que las actividades de algunas de ellas se someten a las reglas legales que se aplican a los particulares, esto es, no les permite obrar como autoridades” (14) .

En otras palabras, el autor termina aplicando un criterio orgánico, según el cual es función pública toda actividad que desarrolla una entidad estatal, por ese solo hecho, mientras que, en tratándose de particulares, salvo que se presente la “publicatio praevia”, no se presenta el desarrollo de una función pública.

c) La prestación de los servicios públicos no constituye una función pública y solamente algunas de las actividades que se llevan a cabo durante su desarrollo pueden llegar a ser calificadas de tales.

De acuerdo con esta tercera tesis, expuesta por el profesor Carlos Alberto Atehortúa, la Constitución de 1991 modificó el marco constitucional de los servicios públicos. A su juicio, la nueva normatividad busca que la prestación de los servicios públicos se haga en condiciones de libre competencia entre entidades oficiales, mixtas y privadas y, en consecuencia, que estén sometidas a un régimen de igualdad, en el cual el Estado debe, además, ejercer las funciones de regulación, control y vigilancia.

La concepción descrita implica que la prestación de los servicios públicos no pueda considerarse como función pública, salvo que conlleve el ejercicio de un poder inherente al Estado. En efecto, afirma:

“La actuación administrativa antes caracterizada por provenir del Estado, en la actualidad debe desentrañar su verdadera especialidad y naturaleza, que se encuentra en el ejercicio de una potestad o poder que le es inherente, y es esto lo que la hace ser lo que es y no precisamente el hecho de provenir del Estado.

Es precisamente, cuando los particulares que prestan servicios públicos ejercen poderes o exorbitancias propias de la autoridad pública cuando nos movemos en el ámbito propio del derecho administrativo, esto es, cuando ejercen su posición de dominio frente al usuario y de los servicios cuando se ejercen facultades especiales para la prestación de los servicios, cuando se aplican políticas de contribuciones y subsidios o cuando para garantizar la prestación de los servicios ejercen poderes exorbitantes en sus relaciones contractuales” (15) .

Para definir lo que es un poder excepcional en materia de servicios públicos, señala lo siguiente:

“Función estatal es la que le está encomendada al Estado que en materia de los servicios públicos es su intervención, planeación, regulación, vigilancia y control. La función pública corresponde al ejercicio de una potestad o poder especial que el ordenamiento jurídico reconoce que puede ser ejercida por el Estado o por los particulares pero que siempre desarrolla una atribución que reconoce la ley (...).

Ejercer función pública, es ejercer una atribución de poder excepcional que el ordenamiento jurídico reconoce al Estado, pero que además excepcionalmente se reconoce a los particulares. (...)

No toda actuación del proveedor de los servicios públicos lleva implícita la función pública, es sólo cuando el proveedor de los servicios públicos en desarrollo de la ley, ejerce un acto de autoridad, o coloca al usuario en relación de subordinación cuando estamos en presencia de este tipo de actuación” (16) .

Adicionalmente, afirma:

“La función pública se diferencia de las actividades privadas, en su carácter unilateral y el alcance ejecutorio de las decisiones y se justifica en la especial circunstancia de que ella involucra el interés general o la continuidad en la prestación de servicios a diferencia del negocio jurídico, donde es determinante la autonomía de la voluntad en las relaciones jurídicas; en el caso de la función pública, ésta se impone en forma unilateral y aun contrariando el interés particular de algunos de los agentes que intervienen en las relaciones jurídicas. (...)

La prestación del servicio público lleva asociado el ejercicio de potestades públicas, pero la prestación del servicio en sí mismo no es una función estatal, como tampoco lo son muchas de las actividades que realizan los proveedores” (17) .

Vistas las dos posturas iniciales se pudiera decir que esta es una tesis intermedia, según la cual únicamente algunas de las actividades que se desarrollan en el marco de la prestación de los servicios públicos pueden ser consideradas función pública.

En resumen, son, al menos, tres las posibles respuestas que la doctrina ha propuesto frente a la pregunta de si la prestación de los servicios públicos constituye el ejercicio de una función pública. En primer lugar, hay quienes afirman que, en virtud del artículo 365 de la Constitución Política, toda la prestación de los servicios públicos debe ser considerada función pública, por tratarse de una actividad relacionada con los fines del Estado social de derecho. En segundo lugar, están quienes sostienen que, si el servicio público es prestado por un particular, no debe ser considerado función pública, pero si la prestación la realiza una entidad pública, la misma adquiere tal carácter. Por último, unos terceros sostienen que, de acuerdo con la forma en que se estableció el régimen de servicios públicos en la Constitución de 1991, su prestación no debe ser considerada como función pública; no obstante, esta última posición señala que, en su prestación, aquellas actividades que resultan del ejercicio de prerrogativas propias del Estado sí revisten tal carácter.

2. La transformación de la doctrina tradicional del servicio público.

De manera general, la concepción clásica de los servicios públicos atendía a tres criterios: el material, el orgánico y el formal. Todos ellos confluyen a estimar que la prestación de los servicios públicos constituye una función pública, pues, en cualquiera de los casos, se trata de una actividad exclusivamente estatal que busca satisfacer necesidades de interés público. Sobre este punto, Julio A. Pratt expone lo siguiente:

“Existen dos concepciones claramente separables en la doctrina francesa: el servicio público como actividad (criterio material) y el servicio público como organización (criterio orgánico).

En el sentido material, el servicio público es una actividad que es desarrollada por entidades estatales o bajo su control, regulada por un derecho excepcional, el derecho público, con el objeto de satisfacer las necesidades de interés público general en forma regular y continua.

En el sentido orgánico, ya no interesa la actividad en sí, sino la organización estatal que por sí o bajo su control, tiene por objeto el cumplimiento de una tarea de necesidad pública en forma regular y continua, conforme a un régimen de derecho público. Lo destacable en este criterio es pues la organización, la empresa estatal, el aparato administrativo que cumple dicha tarea regulada por un derecho especial y exorbitante, el derecho público. (...)

Posteriormente surgirá un tercer criterio, el formal, que prescinde de la organización y también de la actividad, atendiendo exclusivamente al régimen jurídico aplicable. No hay consideración subjetiva (organización, ente estatal) ni una material (tarea o actividad cumplida) sino el sometimiento a un régimen jurídico específico, especial, exorbitante, derogatorio del derecho común. Se atiende pues al conjunto de reglas y procedimientos derogatorios del derecho privado. (...)

No obstante este criterio formal contribuirá junto con los dos originarios, material y orgánico, a proporcionar una noción del servicio público que se conocerá como la noción tradicional. Esta relaciona los tres aspectos, el subjetivo u orgánico, el material y el formal, comprendiéndolos en su contenido. Lógicamente que uno de ellos podría tener primacía sobre los restantes, sin que ello llegara a implicar serias divergencias entre los sostenedores de la noción tradicional. Esta posibilidad de poner el énfasis en uno de los tres factores es lo que da flexibilidad conceptual de la noción tradicional o clásica del derecho francés, lo que permitirá su supervivencia durante largas décadas y adquirir el servicio público, así definido, su predominancia como noción llave en el derecho administrativo galo” (18) (se resalta).

Para efectos de esta providencia, se dejará de lado el desarrollo que tuvo el concepto mencionado así como la crisis que padeció. Baste señalar que el desplazamiento de actividades privadas al sector público y, a la vez, de actividades de servicio público, a cargo del Estado, al sector privado, generó la crisis de la noción del servicio público y, en consecuencia, la necesidad de revisar su conceptualización. En efecto, la doctrina lo dejó bien precisado:

“La revisión, en los tiempos que corren —en que predomina una cultura de tipo comercial—, ha de ser pragmática. Hasta ahora los servicios públicos venían desempeñando una misión sacralizadora o legitimadora de la acción del poder público, papel que ha sido especialmente notable en Francia y del que aún pueden encontrarse muestras en la España de los ochenta. Este tipo de argumentos ya no es de recibo. La eficacia, los rendimientos reales, el balance “coste-beneficio”, son los criterios a aplicar en cuentas que cada vez se quieren más claras” (19) .

Según la doctrina, el “nuevo servicio público” se encuentra enmarcado en el desempeño de una actividad económica que se desarrolla en condiciones de igualdad y con garantía de libre acceso. Sin olvidar, claro está, que los gobernantes deben asegurar que su prestación resulte útil para la sociedad para la cual el servicio ha de funcionar en forma regular y continua, permitiendo un acceso equitativo de las personas en condiciones previamente establecidas (20) . En palabras de Juan Miguel de la Cuétara:

“El gran cambio en los servicios públicos de los años noventa consiste, en su esencia, en aceptar la compatibilidad de las cargas y prerrogativas de derecho público con la competencia dentro y fuera del servicio. Para ello, el abandono de la idea de la publicatio genérica y la aceptación de que el servicio público encaja perfectamente en la regulación económica, si lo enfocamos desde la definición de prestaciones concretas de servicio universal, es la clave del éxito” (21) .

Esta nueva visión ha impregnado los ordenamientos jurídicos, en relación con los servicios públicos, pretendiendo, por un lado, la garantía de la competencia y, por otro, el ejercicio de ciertas potestades administrativas, que, a pesar de ser utilizadas de manera excepcional (22) , aseguren la prestación continua, eficiente y universal de los servicios públicos.

Visto este panorama doctrinal sobre el asunto, es necesario analizar la forma como el ordenamiento jurídico colombiano tiene regulado el régimen de los servicios públicos y, particularmente, si, de acuerdo con el mismo, su prestación puede ser considerada como una función pública.

3. La regulación de los servicios públicos en el ordenamiento jurídico colombiano.

Tanto el constituyente como el legislador colombiano consideraron que los servicios públicos no constituyen, en principio, función pública (23) .

En efecto, la Constitución reglamentó lo relacionado con los servicios públicos en el título XII que regula el régimen económico y la hacienda pública, mientras que lo relativo a la función pública se encuentra en el capítulo II del título V, denominado “de la organización del Estado”. Lo anterior permite afirmar que el Constituyente las consideró como materias diferentes y, por ello, estimó que debían ser reguladas en apartes distintos de la Carta. Esta conclusión parece clara si se revisa el contenido de los artículos 365 y 209 de la Constitución Política:

“ART. 365.—Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.

“ART. 209.—La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”.

Así mismo, la Carta establece, en su artículo 150 numeral 23, que el Congreso debe “expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos”, lo cual muestra, con claridad, que se trata de dos actividades diferentes, al margen de que ambas deban ser reguladas por el legislador.

Por último, se encuentra el artículo 3º de la Ley 489 que dispone lo siguiente:

“ART. 3º—Principios de la función administrativa. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen.

PAR.—Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el particular”.

Así, los principios que rigen la función administrativa, como especie de la función pública, se aplican también a la prestación de los servicios públicos, a condición de que fueren compatibles con su naturaleza y régimen; ello implica que la prestación de los servicios públicos no es una función pública y que el legislador debe determinar, en cada caso concreto, si considera que los principios mencionados les son o no aplicables.

Se puede concluir, entonces, que el constituyente y el legislador colombianos han entendido que la prestación de los servicios públicos no debe ser considerada como función pública. Esta concepción se explica si se tiene en cuenta que la Constitución, apartándose de la visión clásica de los servicios públicos, reseñada atrás, estableció que la prestación de los mismos debe ser desarrollada por entidades oficiales, mixtas y privadas, en condiciones de competencia y con la aplicación de un régimen de igualdad.

Así lo tiene reconocido esta corporación que, con ocasión de decidir una acción popular, se pronunció como sigue:

“El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está fundado en la superación de la noción francesa de servicio público, conforme a la cual éste era asimilable a una función pública, para avanzar hacia una concepción económica según la cual su prestación está sometida a las leyes de un mercado fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365 constitucional cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. Nótese que la norma es clara en señalar que el Estado debe asegurar la prestación (no prestar forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de agentes (públicos, privados o mixtos) en su prestación” (24) .

Partiendo de este marco conceptual y normativo en el que entidades públicas y privadas deben competir en condiciones de igualdad, no es posible aceptar, como lo plantea el profesor Palacios, que las entidades públicas que prestan servicios públicos, cuando lo hacen, ejercen una función pública, mientras que las privadas desempeñan siempre una actividad comercial (25) . En ese sentido, comparte la Sala el planteamiento del profesor Jaime Orlando Santofimio, quien sostiene que “el Decreto 01 de 1984 le otorga papel principalísimo y protagónico en la conceptualización de lo administrativo y del derecho administrativo al criterio material o funcional”, mientras que “la crisis del criterio orgánico proviene del nuevo estado de las cosas, las que hacen imposible sostener dogmáticamente un criterio que carece de sustento positivo”.

Tampoco se acomoda al ordenamiento jurídico patrio la posición doctrinal según la cual el hecho de que el artículo 365 C.P. señale que los servicios públicos son inherentes a la finalidad del Estado social de derecho es razón suficiente para considerarlos como función pública. Esa tesis desconoce la manera en que el constituyente y el legislador concibieron el régimen de los servicios públicos. Debe tenerse en cuenta, al respecto, que la referencia a la finalidad del Estado, como lo sostiene la jurisprudencia constitucional, atañe al énfasis en la atención que debe el Estado a ciertas actividades, como los servicios públicos, para asegurar su prestación de manera eficiente, así como para regular el mercado de manera tal que se concrete dicho principio.

En la sentencia C-037 de 2003, al analizar la constitucionalidad del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 (26) , la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente:

“Lo que está significando el Constituyente en el artículo 49 así como en el artículo 366 superiores, es un énfasis de atención que debe dar el Estado a determinadas actividades para el cumplimiento de los fines fijados en la Carta, lo que autoriza que el legislador establezca, como ya se explicó, condiciones que se ajusten a la obtención de dichos fines, pero sin que ello signifique la determinación de un régimen específico de prestación para dichos servicios, que permita asimilarlos a las “funciones públicas”, para los efectos que se analizan en la presente providencia”.

Sobre el mismo punto, la doctrina ha expresado:

“La Constitución de 1991, al hacer referencia a que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, consagra la garantía pública de la prestación o provisión de servicios públicos a todos los ciudadanos, pero en ningún momento la reserva o la titularidad (sic) de la actividad de los servicios públicos a favor del Estado. Aún más, la Constitución lo que plasma es el principio de la prestación de los servicios públicos con garantía pública; es decir, se pasó de un modelo de titularidad y prestación de los servicios públicos directa del Estado a un modelo de aseguramiento de la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio colombiano” (27) .

De acuerdo con las normas constitucionales y legales que se vienen comentando, resulta claro que la prestación de servicios públicos no supone el ejercicio de una función pública, posición que es reiterada por la Corte Constitucional, que, en la sentencia C-037 de 2003 mencionada, expuso lo siguiente:

“La Corte ha señalado que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional; ello comporta que si bien los particulares concurren a dicha prestación, sea parcial o totalmente, como expresión de la libertad económica (C.P., art. 333), el Estado tiene el deber de intervenir de modo que se aseguren tanto los fines fijados por el constituyente para los servicios públicos en general (C.P., art 365), como los que éste haya definido para determinados servicios (seguridad social, salud, por ejemplo) (28) , por lo que puede establecer las condiciones y limitaciones que resulten necesarias, sean ellas relativas por ejemplo a la aplicación de “instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado” (29) , o el establecimiento de inhabilidades o incompatibilidades que puedan resultar necesarias para “el logro de sus fines competenciales” y “el respeto de los principios que rigen la función administrativa (30) , fijando en todo caso límites a dicha intervención (31) .

4.1.1.3.3. Las anteriores referencias permiten señalar que no resulta entonces asimilable en la Constitución el concepto de función pública con el de servicio público.

El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares (32) . La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado (33) .

Debe recordarse así mismo que como se desprende del artículo 365 superior, la actividad de prestación de los servicios públicos no es únicamente del Estado, y que bien puede éste decidir dejarla en manos de los particulares, no obstante que la regulación, control y vigilancia de dichos servicios le corresponda ejercerla directamente y con exclusividad (arts. 189-22, 365, 370).

Ello no sucede en cambio en el caso de las funciones públicas, que corresponde ejercer a los servidores públicos y solo de manera excepcional puede ser encargado su ejercicio a particulares (art. 123-2), y en los términos ya expresados.

Cabe precisar que este entendimiento dado por la Constitución a la noción de servicio público corresponde a la evolución que dicha noción ha tenido en la doctrina (34) y que ya no corresponde a la noción clásica de servicio público que implicaba la asimilación del servicio público con la función pública y con el derecho público (35) (...)

En el caso de un particular que presta un servicio público la Corte ha precisado que éste se encuentra sometido al régimen especial fijado por el legislador para la prestación del servicio público de que se trate, así como al control y vigilancia del Estado (36) . Ello no implica, sin embargo, que ese particular por el simple hecho de la prestación del servicio público se encuentre sometido al régimen disciplinario (se resalta).

En la sentencia mencionada, la Corte se pronunció específicamente sobre los servicios públicos de salud y educación, afirmando que ni siquiera ellos pueden ser considerados como función pública. En efecto, dijo:

“El particular que presta dicho servicio (educación) si bien se encuentra sometido a la regulación y control del Estado para asegurar el cumplimiento de los fines que en este campo ha señalado el constituyente (C.P., arts. 67 a 71), no cumple una función pública objeto de control disciplinario.

Las empresas prestadoras de salud igualmente están encargadas de un servicio público regido por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, cuya prestación está reglamentada, vigilada y controlada por el Estado (C.P., art. 49), pero sin que ello signifique el sometimiento de las entidades privadas promotoras y prestadoras de salud a la ley disciplinaria, en tanto en sí misma su actividad no implica el ejercicio de una función pública.

Solamente en el caso en que dicha prestación haga necesario el ejercicio de determinadas potestades inherentes al Estado, que hayan sido atribuidas de manera expresa por el legislador al particular encargado de la misma, habrá lugar a la aplicación en su caso de dicho régimen y ello exclusivamente en relación con el ejercicio de dichas potestades”.

Así las cosas, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la prestación de los servicios públicos no constituye una función pública. Debe tenerse en cuenta que la parte motiva de la sentencia citada constituye su ratio decidendi, entendida como fundamento jurídico suficiente (37) , que resulta inescindible de la decisión en cuanto a la definición de la prestación de servicios públicos como función pública, pues la Corte condicionó el contenido de la norma a que el “particular que preste un servicio público sólo es disciplinable cuando ejerza una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y éstas sean asignadas explícitamente por el legislador”. Luego, por regla general, la prestación del servicio público no constituye función pública, salvo que la ley, de manera explícita, atribuya potestades propias del Estado.

En otros términos, y de acuerdo con las consideraciones realizadas por la Corte Constitucional, en ningún caso la prestación de servicios públicos puede ser considerada, en sí misma, como una función pública, y solamente aquellas actividades que las empresas prestadoras de servicios públicos ejerzan en desarrollo de prerrogativas propias del Estado, pueden ser consideradas como tales. No obstante lo anterior, la Sala considera necesario hacer dos precisiones:

a) En primer lugar, ni siquiera en el evento señalado en el segundo inciso del artículo 365 de la Constitución, según el cual el Estado, en ciertas circunstancias, puede reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, es posible considerar que, en todos los casos, se está en presencia del ejercicio de una función pública. Lo anterior se deriva de lo precisado por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 mencionada que, en su ratio decidendi, dijo lo siguiente:

“No sobra precisar, que conforme al aparte final del artículo 365 superior, cuando el Estado se reserva para sí la prestación exclusiva de un servicio público, previa la indemnización de las personas que en virtud de la ley que así lo determine queden privadas del ejercicio de una actividad legítima, el particular que eventualmente llegue a prestar ese servicio por decisión del mismo Estado, por el solo hecho de dicha prestación, o de la sola celebración de un contrato de concesión para el efecto, tampoco ejercerá una función pública. Solamente en caso que la prestación haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo, señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales, podrá considerarse que este cumple en lo que se refiere a dichas potestades una función pública” (38) (se resalta).

b) En segundo lugar, se debe tener en cuenta que, en la prestación de los servicios públicos, se pueden ejercer potestades públicas que, por consiguiente, constituyen función pública. Ello se deriva del condicionamiento establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 2003, según el cual el “particular que preste un servicio público sólo es disciplinable cuando ejerza una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y éstas sean asignadas explícitamente por el legislador”.

Así lo había reconocido esta corporación al expresar:

“... su prestación implica en ciertos aspectos el ejercicio de una función administrativa, sin que importe que esa prestación la haga una persona pública o privada” (39) (S-701).

En este sentido también se ha pronunciado la doctrina, al afirmar que, en el campo de los servicios públicos, debe primar la libertad de competencia, pero es necesario, en ciertos aspectos, para garantizar los postulados de continuidad, eficiencia y universalidad, utilizar potestades públicas. Al respecto, afirma:

“Espero haber dejado claro en las páginas precedentes que el servicio público existe por la necesidad de utilizar potestades administrativas en determinados puntos de algunos sectores económicos. Un servicio público sin potestades sería un simple servicio al público, comercial, que, en el caso de estar organizado por una administración, constituiría una simple manifestación de la iniciativa pública económica general. Para que puedan funcionar dentro del derecho, las obligaciones que en servicio público se establezcan deben ser concretas como también deben serlo las potestades con que se organiza la excepción al libre mercado en que el servicio público consiste. (...)

Dado que todas las potestades administrativas son funcionales (los tribunales pueden enjuiciar la validez de su aplicación en función de los objetivos perseguidos), su aplicabilidad vendrá determinada por su necesidad para la obtención de la prestación concreta de que se trate e, incluso, de algunas características de tal prestación (universalidad, continuidad, regularidad) en las circunstancias en que pretenda hacerse” (40) .

En cuanto a tales actividades, la Sala, a manera de ejemplo, señala las siguientes que se pueden ejercer en el marco de los servicios públicos domiciliarios:

— La posibilidad de pactar cláusulas exorbitantes en los contratos de prestación de servicios públicos y de hacer efectivos los poderes que ellas implican (L. 142/94, art. 31).

— El derecho de las empresas al uso del espacio público, a la ocupación temporal de inmuebles, a la constitución de servidumbre y a la enajenación forzosa de bienes a favor del servicio (L. 142/94, art. 33).

— La decisión de las entidades frente a peticiones, quejas, reclamos y recursos de los usuarios de los servicios (L. 142/94, arts. 63, 152, 153, 154 y 159).

— La imposición de sanciones (L. 142/94, arts. 81, 142, 147).

— Las de regulación, vigilancia y control las cuales, de acuerdo con el artículo 365 Código de Procedimiento Civil, deben ser mantenidas en cabeza del Estado y, mediante ellas, debe garantizar que el mercado funcione en condiciones de igualdad y libertad, asegurando que todas las personas tengan acceso efectivo a la prestación de los servicios (C.P., art. 334), la cual debe ser eficiente, continua e ininterrumpida (L. 142/94, arts. 2º y 3º).

En las actividades que se citan a manera de ejemplo, la empresa prestadora de servicios públicos, sin importar su naturaleza, ejerce potestades públicas que se traducen en la facultad de imposición frente a los particulares.

3. El caso concreto de los servicios públicos domiciliarios.

La tesis expuesta de modo general, según la cual la prestación de los servicios públicos no constituye función pública, se aplica también en el caso específico de los servicios públicos domiciliarios, los cuales, a términos de la Constitución y de la Ley 142 de 1994, pueden ser prestados por empresas públicas o privadas en condiciones de igualdad y bajo la intervención del Estado, en cuanto a su regulación, control y vigilancia. Sobre el tema, la doctrina sostiene:

“De otra parte, podemos afirmar que los servicios públicos domiciliarios hacen parte del concepto genérico de los servicios públicos, pero no dentro de un concepto formal de función pública, sino bajo un concepto objetivo o material en el cual son actividades económicas prestadas por cualquier agente ya sea el Estado, los particulares o las comunidades y que al mismo tiempo el Estado interviene para regular y vigilar esos servicios” (41) (se resalta).

En el mismo sentido se pronuncia el Dr. Guillermo Chahín Lizcano, quien afirma lo siguiente:

“En consecuencia, el régimen constitucional consagrado a partir de 1991 para la prestación de los servicios públicos domiciliarios es el que corresponde al ejercicio de una actividad económica que debe cumplirse bajo las reglas y principios contenidos en las disposiciones generales que orientan la actividad económica en Colombia, los artículos 333 y 334 de la Carta, y las especiales anteriormente transcritas. Vale decir que se trata de un régimen de libertad de empresa pero dentro de los límites del bien común, sujeta esta actividad a la dirección general y a la intervención del Estado con miras al logro de los fines del Estado social de derecho. (...)

Al expedirse la ley, se cambia el concepto de los controles que se ejercen sobre las entidades prestadoras de servicios públicos, tradicionalmente enmarcado dentro de la concepción de que su prestación corresponde al desarrollo de una actividad administrativa pública, para reemplazarlo por el moderno que permite el acceso libre de los particulares, que obliga a que el Estado compita con ellos en igualdad de circunstancias, sin privilegios ni exclusividades, y que considera que la prestación de tales servicios no es otra cosa que el ejercicio de una actividad económica que se cumple por todos dentro de un criterio de libertad aunque sometida a la regulación, vigilancia y control del Estado, pero ya no según los mecanismos tradicionales de control sobre la actividad estatal, sino en ejercicio de la facultad constitucional que tiene el Estado de intervenir en la economía” (42) (se resalta).

Esta tesis es corroborada por el artículo 6º de la Ley 142 de 1994, por el cual los municipios solo se encargarían de la prestación directa de los servicios públicos domiciliarios en aquellos casos en los que, por las condiciones del mercado, no hubiera otra entidad que los pudiera prestar. Así, el legislador pretendió mantener la prestación de los servicios públicos domiciliarios como actividad económica libre, y solamente en aquellos casos en que el mercado lo impide, impone a los municipios la obligación prestarlos; ello, en desarrollo del deber constitucional que tiene el Estado de asegurar su prestación continua, eficiente y universal.

De igual manera, el artículo 27 señala que las entidades públicas que participen en el capital de las empresas de servicios públicos no podrán otorgarles privilegios diferentes de los establecidos en la misma Ley 142. Con ello, el legislador pretendió evitar que la participación de una entidad pública implicara instaurar desigualdades en el campo de los servicios públicos.

Adicionalmente, el legislador previó que los servicios públicos domiciliarios podían ser prestados por sociedades por acciones o, de manera excepcional, por empresas industriales y comerciales del Estado, lo cual permite afirmar que la ley consideró que la prestación de los servicios públicos debe ser desarrollada como actividad económica y no como una función pública. No debe perderse de vista que la creación de las empresas industriales y comerciales del Estado, en la reforma de 1968, se realizó con el fin de que estas desarrollaran exclusivamente, actividades de naturaleza industrial y comercial.

De acuerdo con el artículo 6º del Decreto 1050 de 1968, “las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado (...)”. De acuerdo con la doctrina, “esto quiere decir que, contrariamente a lo sucedido con los establecimientos públicos, las empresas desarrollan funciones que no son tradicionalmente propias del Estado, sino propias de los particulares” (43) .

Conclusión

Por todo lo dicho, la Sala concluye que la Constitución de 1991 significó un gran cambio en cuanto se refiere a la concepción de los servicios públicos, pues reconoce que el Estado y los particulares pueden concurrir, en condiciones de libre competencia, a su prestación, sin que ello signifique que renuncie a su condición de director general de la economía y garante del cumplimiento de la función social de la propiedad (44) . En este sentido. Siguiendo al doctor Chahín Lizcano, se reitera:

Los servicios públicos se sustraen del esquema de administración pública, de función pública, de servicio público como responsabilidad estatal, para trasladarse al campo de la economía general, en donde el Estado cumple con respecto a ellos, su papel regulador, fundamentado en las atribuciones que le confieren, entre muchas otras normas constitucionales, los artículos 333 y 334 de la Constitución Política. (...) Como la intervención debe cumplirse en relación con todo el proceso económico, o como dice la Constitución “en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados...” no hay duda que el Constituyente de 1991, estructuró con relación a los servicios públicos domiciliarios, un esquema específico o particular de intervencionismo, caracterizado por los elementos y componentes institucionales anteriormente descritos, por lo que resulta válido afirmar que en adelante, la aproximación conceptual al tema de los servicios públicos no puede hacerse con fundamento en la ecuación que equipara servicio público a función pública, sino desde la perspectiva de que corresponden al concepto de bienes de mercado, sometidos en su desempeño a las leyes del mercado, en donde el Estado actúa (interviene) para racionalizar su prestación en la búsqueda del mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y la distribución equitativa de las oportunidades” (45) (se resalta).

Así, la prestación de los servicios públicos domiciliarios no es considerada, de manera general, como función pública, y será necesario determinar, en cada caso concreto, si la actividad que dio lugar a la controversia es de aquellas que puede ser considerada como pública.

Retomando el asunto inicial y a manera de síntesis, la Sala precisa, entonces, que, en cuanto tiene que ver con la definición de las denominadas “controversias contractuales”, existen normas generales que atribuyen su conocimiento a la jurisdicción contencioso administrativa, si su origen es un contrato estatal (L. 80/93, art. 75), y existen casos especiales, como el de los servicios públicos domiciliarios, en los que, en virtud de los artículos 19.15, 31 y 32, entre otros, de la Ley 142, será necesario remitirse a los artículos 16 del Código de Procedimiento Civil y 82 del Código Contencioso Administrativo para establecer si, de acuerdo con lo allí dispuesto, la controversia es de competencia de la mencionada jurisdicción.

Tratándose de la responsabilidad extracontractual, derogado el artículo 31 del Decreto 3130 de 1968, que establecía la competencia de manera clara, no existe una norma legal expresa; por ello, es menester acudir, en orden a definir los asuntos que son de conocimiento de esta jurisdicción, al artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, como aquí se ha hecho, para establecer, en cada caso, si se trata de una controversia o litigio administrativo, de acuerdo con lo aquí expuesto.

En el sub judice, la controversia surge por los daños causados a un particular como consecuencia falta de mantenimiento de unos cables telefónicos, por lo que no se presenta el ejercicio de una prerrogativa exorbitante del Estado que corresponda al ejercicio del poder público; en consecuencia, la controversia que se está planteando no es, de acuerdo con el artículo 82 Código Contencioso Administrativo, competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino que la misma debe ser resuelta por la jurisdicción ordinaria, conforme al artículo 16 del Código de Procedimiento Civil.

En estas condiciones, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que decidió rechazar la demanda contra Telecom y ordenó el envío del expediente a la jurisdicción ordinaria.

RESUELVE:

CONFÍRMANSE los numerales segundo y tercero del auto proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, el 17 de febrero de 2004.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Ruth Stella Correa Palacio, Presidenta de la Sala, con aclaración de voto—Alier Hernández Enríquez—María Elena Giraldo Gómez, aclara voto—Germán Rodríguez Villamizar—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de agosto de 2001. Expediente 19263.

(2) Consejo de Estado; Sección Tercera, sentencia del 20 de agosto de 1998. Expediente 14.202. En relación con esta providencia es necesario tener en cuenta que, como se expondrá más adelante, la Sala no comparte la conclusión según la cual la prestación del servicio público de educación es una función administrativa, por lo que las controversias relacionadas con los contratos de las universidades estatales u oficiales serán de competencia de la jurisdicción ordinaria.

(3) Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, Providencia del 8 de febrero de 2001. Expediente 16661 y Providencia del 7 de octubre de 1999. Expediente 12.387.

(4) Vr. g. el artículo 31 de la Ley 142 que dispone lo siguiente:

“Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. (...)”.

(5) El artículo 31 del Decreto 3130 de 1968 establecía lo siguiente:

“ART. 31.—De los actos de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta. Los actos y hechos que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta realicen para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, están sujetos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas de competencia sobre la materia. Aquellos que realicen para el cumplimiento de las funciones administrativas que les haya confiado la ley, son actos administrativos”.

(6) El artículo 85 de la Ley 489 de 1998 establece lo siguiente:

“ART. 85.—Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: (...)” (destaca la Sala).

(7) Como se expondrá más adelante, un litigio de carácter administrativo debe ser entendido, en los términos del Código Contencioso Administrativo, como aquél que surge del ejercicio de potestades inherentes al Estado. Por esa razón la Sala considera necesario señalar, a pesar de no ser materia de esta providencia, que las controversias que surgen por el hecho del legislador o del juez, entre otras, son de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues provienen del ejercicio de facultades propias del Estado, como son las de administrar justicia y expedir las leyes. Lo anterior se comprueba con el hecho de que el legislador haya atribuido a esta jurisdicción, en leyes especiales, la competencia en casos como los mencionados. A manera de ejemplo, se deben señalar el artículo 73 de la 270 de 1996 y el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo.

(8) Montaña Plata, Alberto. “El régimen normativo de la responsabilidad contractual en los servicios públicos domiciliarios. Configuración teórica de las prerrogativas públicas y protección del capital en consideración con su destinación”, En: Memorias IV Jornadas de Derecho Constitucional Administrativo. El régimen de las libertades. La Responsabilidad de la Administración Pública, Universidad Externado de Colombia, Bogotá - 2003, págs. 599 y 600.

(9) Palacios Mejía, Hugo. “El derecho de los servicios públicos”, Derecho Vigente; Bogotá - 1999, págs. 23 y 24.

(10) Por publicatio praevia debe entenderse la asunción de una actividad por el sector público con la que se excluye toda participación no consentida. Ibíd., pág. 25.

(11) Ibíd., págs. 28 y 29.

(12) Ibíd., págs. 29 y 30.

(13) Ibíd., pág. 25.

(14) Ibíd., pág. 29.

(15) Atehortúa Ríos, Carlos Alberto. “Servicios Públicos Domiciliarios. Legislación y jurisprudencia”, Biblioteca Jurídica Diké, Bogotá - 2003, pág. 38.

(16) Ibíd., págs. 46 y 47.

(17) Ibíd., págs. 51 y 56.

(18) Pratt A. Julio. “Los servicios públicos”, En: El Derecho Administrativo en Latinoamérica II, Ediciones Rosaristas (Bogotá - 1986). Págs. 232 - 235.

(19) De la Cuétara Martínez, Juan Miguel. “Perspectivas de los servicios públicos españoles para la década de los noventa” En: El Nuevo Servicio Público, Editorial Marcial Pons (Madrid - 1997), pág. 64.

(20) Ibíd., pág. 69.

(21) Ibíd., pág. 104.

(22) Se dice que deben ser utilizadas de manera excepcional, pues no debe perderse de vista que su utilización necesariamente implica la restricción de la libertad económica, propia de la economía social de mercado que busca armonizar la intervención del Estado con la libertad de los ciudadanos; por ello, en un contexto como el descrito en el que los servicios públicos se deben desarrollar en el marco de la competencia y la libertad económica, el uso de potestades administrativas debe ser restringido. Es por eso que la doctrina sostiene que:

“Al introducir la concurrencia en los servicios públicos, introducimos con ella el ordenamiento que le es propio: el derecho de la competencia. Este nuevo ordenamiento debe acomodarse con el que hasta ese momento ordenaba los servicios públicos —puro derecho público— expulsándolo de determinadas zonas, respetándolo en otras, adaptándose ambos entre sí en las limítrofes. Al acomodarse, cada rama jurídica encuentra su ámbito de actuación sin que queden lagunas entre ambas. Libre concurrencia no quiere decir concurrencia sin reglas, esto es claro”. De la Cuétara Martínez, Juan Miguel, “Tres postulados para el nuevo servicio público” En: El Nuevo Servicio Público, Editorial Marcial Pons (Madrid - 1997), pág. 113.

(23) De acuerdo con el Dr. Guillermo Chahín Lizcano, la Constitución derogada, contrario a la nueva Carta, utilizaba el término servicio público (arts. 7º, 58 y 203) refiriéndose a la acepción servicio público como función administrativa. Chahín Lizcano, Guillermo, “Elementos básicos del régimen Constitucional y legal de los servicios públicos domiciliarios”, Publicación de la Empresa de Energía de Bogotá, Bogotá - 1998, pág. 11.

(24) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de mayo de 2004, expediente AP-0020.

(25) Santofimio G., Jaime Orlando. “Tratado de derecho administrativo, Tomo 1”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá -1997, pág. 35.

(26) El artículo mencionado dispone lo siguiente:

“ART. 53.—Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tiene que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la junta directiva (...)”.

(27) Moreno, Luis Ferney. “Servicios públicos domiciliarios. Perspectivas del derecho económico”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá - 2001, pág. 68.

(28) Ver sentencia C-915 de 2002.

(29) Ver sentencia C-616 de 2001.

(30) Ver sentencia C-815 de 2001.

(31) Así, por ejemplo, en relación con el servicio público a la seguridad social en salud, ha precisado la Corte lo siguiente: “Ahora bien, si el legislador decide mantener el modelo de concurrencia de empresas públicas y privadas en la prestación de un servicio público como el de salud, pero lo interviene y regula a fin de obtener objetivos constitucionales, ¿cuál es el límite de esta intervención? ¿Hasta dónde puede llegar la imposición de restricciones y controles? Como se dijo arriba, esa intervención no puede ser tan intensa que en realidad llegue eliminar radicalmente el esquema de mercado libre que mantiene la ley (pues si lo elimina cae en el extremo de estatización de la actividad que impone indemnización a los particulares que lícitamente la ejercían), por lo cual debe respetar ciertos límites que, con base en la Constitución, han sido señalados por esta corporación. Estos límites, como se recuerda, indican: i) que tal intervención sólo puede adelantarse mediante ley; ii) que no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; iii) que debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación; iv) que debe obedecer al principio de solidaridad; y, v) que debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad”. Sentencia C-615 de 2002.

(32) Ver Juan Alfonso Santamaría Pastor. Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, segunda edición, C.E. Ramón Areces, Madrid, 2000, pág. 301 y ss.

(33) Sobre las potestades que reflejan el imperium estatal ver Juan Carlos Cassagne. Derecho Administrativo, quinta edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, pág. 17 y ss.

(34) Ver en particular Gaspar Ariño Ortiz. Principios de Derecho Público Económico, Fundación de Estudios de Regulación, Editorial Comares, segunda edición, Granada, 2001, págs. 487-614; Juan Alfonso Santamaría Pastor. Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, segunda edición, C.E. Ramón Areces, Madrid, 2000, págs. 299-340; Juan Carlos Cassagne. Derecho Administrativo, quinta edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, págs. 416-444.

(35) Sobre la noción de servicio público y su evolución reciente en el derecho francés en el que tuvo origen ver Pierre Espulgas, Le service public, 2 e édition, Dalloz, Paris, 2002. Ver igualmente Jacques Chevallier, Le service public, Que sais-je, PUF, 3 e édition, Paris 1994 y Jean Paul Valette “Le service public à la française”, Ellipses, París, 2000.

(36) Ver sentencia C-915 de 2002.

(37) Sobre los conceptos de ratio decidendi y obiter dicta ver, entre otras, las siguientes providencias: SU-168 de 1999, SU-047 de 1999, SU-640 de 1998, T-961 de 2000.

(38) A pesar de que la Corte se refiere expresamente al particular que presta el servicio público, de la ratio decidendi citada se deriva que tampoco podría considerarse función pública la prestación del servicio público por parte del Estado, en ejercicio de la facultad que consagra el artículo 365, C.P.

(39) Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 23 de septiembre de 1997, expediente S-701.

(40) De la Cuétara Martínez, Juan Miguel. “Tres postulados para el nuevo servicio público” En: El Nuevo Servicio Público, Editorial Marcial Pons (Madrid - 1997), págs. 157 y 167.

(41) Moreno, Luis Ferney. “Servicios públicos domiciliarios. Perspectivas del derecho económico”, Universidad Externado de Colombia (Bogotá - 2001), pág. 70.

(42) Chahín Lizcano, Guillermo. “Elementos básicos del régimen Constitucional y legal de los servicios públicos domiciliarios”, Publicación de la Empresa de Energía de Bogotá, Bogotá - 1998, págs. 33 y 39.

(43) Tafur Galvis, Álvaro. “Las entidades descentralizadas”, Editorial Montoya Araújo Ltda., Bogotá - 1984, pág. 141.

(44) Chahín Lizcano, Guillermo. “Elementos básicos del régimen Constitucional y legal de los servicios públicos domiciliarios”, Publicación de la Empresa de Energía de Bogotá, Bogotá - 1998, pág. 111.

(45) Ibíd., pág. 112.

ACLARACIÓN DE VOTO

A pesar de que compartí la decisión adoptada en el auto de la referencia, en cuanto dispuso declarar la incompetencia de esta jurisdicción para conocer de la demanda propuesta por el señor Rodrigo Villamil Virguez en busca de la declaración de responsabilidad de la Nación - Ministerio de Comunicaciones y de Telecom en liquidación, por el daño sufrido por el demandante al enredarse el vehículo en que se desplazaba con unos cables telefónicos de propiedad de Telecom, me aparto de algunas de las afirmaciones contenidas en la providencia, en relación con la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, para conocer de las controversias que surjan de los contratos celebrados por las entidades estatales que prestan servicios públicos domiciliarios.

Se afirma en el auto en relación con el tema, que el problema tiene solución legal, concretamente por cuenta del artículo 31 de la Ley 142 de 1994. Se lee en lo pertinente a folios 4 y 5:

“Una vez establecido que el régimen jurídico aplicable no determina la jurisdicción competente, es necesario determinar cuál es el criterio que permite hacerlo. En materia contractual, el problema tiene solución legal, pues, de acuerdo con el artículo 31 de la Ley 142, las controversias que surjan por su causa serán de conocimiento de la jurisdicción ordinaria, con las excepciones que la misma ley establece y aquellas que ha señalado expresamente la jurisprudencia”.

Y a folio 28, de manera conclusiva, se afirma:

“Retomando el asunto inicial, y a manera de síntesis, la Sala precisa, entonces, que en cuanto tiene que ver con la definición de las ‘controversias contractuales’ existen normas generales que atribuyen su conocimiento a la jurisdicción contencioso administrativa, si su origen es un contrato estatal (L. 80/93, art. 75); y existen, también normas especiales que definen el asunto (v.gr. L. 142/94, art. 31)”.

No comparto la conclusión que antecede por cuanto entiendo que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, al contrario de lo que se infiere en los párrafos transcritos, no trae consagración legislativa de atribución de competencia a la jurisdicción ordinaria, para conocer de las controversias que surjan de los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Originalmente el artículo 31 de la Ley 142, nada dispuso en relación con atribución de competencia para dirimir las controversias derivadas de los contratos celebrados por las entidades estatales que prestan servicios públicos domiciliarios. La norma se limitó a señalar a la jurisdicción contencioso administrativa como la competente para el control de legalidad de los actos en que se ejercitaran las cláusulas exorbitantes, cuyo pacto se dispuso para los contratos que celebren esas entidades, previa orden o autorización de la respectiva comisión de regulación. Cabe señalar que de manera absurda solo se estableció la competencia de esta jurisdicción para el control de legalidad de esos actos, siempre que las cláusulas exorbitantes hubieran sido forzosamente incluidas en el contrato, por orden de la comisión de regulación respectiva. Y afirmó que la regulación en esos términos es absurda por cuanto la aplicación de la cláusula exorbitante no difiere si en su origen fue incluida forzosamente en el contrato, o si en cambio su pacto fue autorizado; de todas maneras a través de ella se ejerce un poder exorbitante que identifica el ejercicio de función administrativa. En efecto, dispuso esa norma:

“Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan servicios públicos a los que se refiere esta ley y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa”.

Nada dispuso la norma sobre la jurisdicción a la cual correspondía el juzgamiento de las controversias que surgieran de esos contratos, excepción hecha del tema relacionado con el uso de las cláusulas exorbitantes. El silencio frente a la atribución de competencias en relación con el juzgamiento de los contratos, no puede interpretarse en el sentido que lo hace el auto en el aparte transcrito, esto es, que la competencia para juzgar los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios fue atribuida a la justicia ordinaria, por cuanto se insiste nada dijo la norma al respecto.

Posteriormente, con la modificación que a ese artículo introdujo el 3 de la Ley 689 de 2001, se logró aclarar el régimen de derecho aplicable a los contratos que celebran las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, para precisar que es el derecho privado, pero también en esta oportunidad se guardó silencio en torno al tema de la jurisdicción competente para dirimir las controversias surgidas de esos contratos. Sólo se tocó el tema de atribución de competencias, para señalar a la contencioso administrativa la de dirimir las controversias surgidas de los contratos en los cuales se incluyeran cláusulas excepcionales. En efecto, se señaló en el artículo 3º de esa ley:

“ART. 3º—Modifícase el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 el cual quedará así:

Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del estatuto general de contratación de la administración pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las comisiones de regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

PAR.—Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el estatuto general de contratación de la administración pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”.

Afirmar como se hace en el párrafo del que me aparto, que la Ley 142 estableció a la jurisdicción ordinaria como la competente para conocer de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos, es volver a la conclusión, en mi entender errada, a que llegó la Sala Plena de esta corporación en el auto S-701, en el que se sostuvo que los contratos celebrados por una entidad estatal, cuando se rigen por el derecho privado, están sometidos en el juzgamiento de las controversias que de ellos surjan, a la jurisdicción ordinaria, con abandono de la cláusula general de competencia establecida para la jurisdicción contencioso administrativa en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Entiendo que los contratos celebrados por las entidades estatales, en los términos del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, están sometidos también al derecho privado, y no por ello la competencia para dirimir las controversias que de ellos surjan, ha sido atribuida a la jurisdicción ordinaria.

Entratándose del juzgamiento de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las entidades estatales, cabe distinguir varias situaciones, a saber:

i) contratos que corresponden a la denominación de estatales en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, con independencia de que además de ese estatuto se rijan por el derecho privado, y que son sólo aquellos celebrados por una entidad de las que están sujetas a ese estatuto. El juzgamiento de las controversias que surjan de ellos corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, sin más reflexión que la aplicación del artículo 75 de esa ley, en conformidad con el cual “ … el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”, norma esta que sólo es de aplicación para cuando el contrato se celebra por una entidad del Estado, al amparo de ese estatuto.

ii) contratos celebrados por entidades estatales que no se rigen por la Ley 80 de 1993, y por tanto no corresponden a la denominación de estatales contenida en el artículo 32 ídem. Frente a estos contratos no es posible aplicar el artículo 75 de esa ley y por tanto la decisión sobre la jurisdicción a la cual compete el juzgamiento de las controversias que surjan de ellos, debe estar informada en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo conforme al cual la jurisdicción contencioso administrativa está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Es la naturaleza administrativa del litigio o controversia surgida del contrato no regido por el estatuto de contratación de la administración pública, el elemento que determina la competencia de esta jurisdicción para resolver esa controversia.

Para el caso concreto de los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, se tiene que el régimen de derecho que se les aplica puede ser el privado, el estatuto de contratación estatal, o la Ley 142 de 1994.

El derecho privado, por regla general en los términos del artículo 3º de la Ley 689 de 2001, a todos los contratos celebrados por esas entidades. Tales contratos pueden o no contener cláusulas excepcionales previa orden o autorización de la respectiva comisión de regulación. Las controversias surgidas de los primeros contratos, será la ordinaria, pero no como consecuencia de la afirmación: derecho privado igual justicia ordinaria, sino ante la ausencia de norma que establezca la competencia a la jurisdicción contenciosa para conocer de esos asuntos, dado que no se rigen por el estatuto de contratación de la administración pública y por ende no se les aplica su artículo 75, y a través de ellos no se cumple función administrativa conforme se concluye en el auto, lo cual impide calificar como administrativa la controversia o el litigio que de ellos surja.

En relación con los segundos, esto es, aquellos que a pesar de estar regidos por el derecho privado, incluyen cláusulas excepcionales, por disposición expresa del artículo 3º de la Ley 689, el juzgamiento de las controversias que surjan de ellos corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, que no sólo de los actos administrativos en que se haga uso de tales prerrogativas como lo disponía la Ley 142.

Igualmente se encuentran los contratos que celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, se rigen por el estatuto de contratación de la administración pública, por haberlo dispuesto expresamente las leyes 142 artículo 39.1 y 689 artículo 3º parágrafo y artículo 4º, esto es, los contratos de concesión para el uso de los recursos naturales o del medio ambiente, y los que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación.

Frente a estos contratos es el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la norma que se encarga de establecer expresamente a la contencioso administrativa como la competente para conocer de las controversias que de ellos surjan.

Finalmente están los contratos celebrados entre las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios y los usuarios, regidos por la Ley 142 de 1994 y por el derecho privado (art. 132, ibíd.). El juzgamiento de las controversias surgidas de tales contratos, en la medida en que ellas provengan del uso de la exorbitancia del Estado, corresponderá a la jurisdicción contencioso administrativa, de lo contrario, la competente será la justicia ordinaria, en atención a que no se le ha atribuido competencia a esta jurisdicción, para conocer de estos asuntos.

En este sentido dejo presentada mi aclaración de voto.

Ruth Stella Correa Palacio. 

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