Auto 28211 de adosto 25 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

No procede cuando la entidad estatal alega causa extraña como generadora exclusiva del daño

EXTRACTOS: «1. El llamamiento en garantía procedente en las acciones de reparación directa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo, está previsto, de acuerdo con el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil (1) en favor de:

“Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que se llegue a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores”.

El llamamiento en garantía busca que quien es llamado corra con “... las contingencias de la sentencia, como consecuencia de la cual el demandado se vea compelido a resarcir un perjuicio o a realizar un pago” (2) .

La jurisprudencia de esta Sala, sobre esta figura ha señalado que:

“... con arreglo al artículo 57 del Código de Procedimiento Civil la figura procesal de llamamiento en garantía como su nombre lo indica supone la titularidad en el llamante de un derecho legal o contractual por virtud del cual pueda, quien resulte condenado al pago de suma de dinero, exigir de un tercero, la efectividad de la garantía o el reembolso del pago que tuviere que hacer el demandado, como consecuencia de la sentencia de condena. En otras palabras, el derecho sustancial por virtud del cual se le permite a la parte demandada que se vincule al proceso a un tercero, para que, en caso de sobrevenir sentencia de condena, se haga efectiva la garantía y por lo mismo el tercero asuma sus obligaciones frente al llamante o reembolse el pago a que aquel resultare obligado. Así las cosas, el llamamiento supone la existencia de una relación jurídico sustancial diferente a la que es objeto de las pretensiones contenidas en la demanda aunque entre ambas exista una dependencia necesaria, pues claro resulta que solamente cuando se produzca una sentencia de condena, habrá lugar a estudiar si el llamado debe asumir en virtud de la existencia de la garantía, dichas obligaciones objeto de la condena. Es presupuesto indispensable para poder hacer efectivos los derechos y las obligaciones objeto de la garantía por virtud de la cual se produjo el llamamiento del tercero garante, el que el llamante resulte condenado al pago de la obligación indemnizatoria originada en el daño antijurídico causado” (3) .

A su vez el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, radicó en la entidad estatal la titularidad del derecho legal para formular el llamamiento en garantía del funcionario o ex funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa, haya causado el daño por el cual el Estado puede resultar comprometido patrimonialmente, en los siguientes términos:

“Llamamiento en garantía. Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario.

“PAR.—La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor”.

En auto proferido por la Sección Tercera el 8 de agosto de 2002, expediente 22.179, esta sección precisó sobre el sinsentido del alcance de las excepciones que al llamamiento en garantía de los servidores o ex servidores del Estado contempla el parágrafo del artículo 19 de la Ley 678, en los siguientes términos:

“Tampoco tiene sentido como lo establece el parágrafo del artículo 19 de la Ley 678 de 2001, que no se permita efectuar el llamamiento en garantía del agente estatal cuando la entidad pública en la contestación de la demanda hubiere formulado las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor, eventos todos en los cuales se alega la causa extraña y que de acreditarse en debida forma conducen a proferir sentencia absolutoria a favor de la entidad pública demandada. En estos casos, por sustracción de materia el juez no debe examinar la responsabilidad personal del servidor público, ya que si no se condena a la entidad no hay ninguna suma que rembolsar.

La contestación de la demanda como la demanda son simplemente actos procesales de petición (4) que, como es apenas obvio, no basta con formularlos sino que deben estar debidamente probados, es decir, que frente a los mismos las partes deben cumplir con la carga de la prueba. De ahí que nada se oponga a que se puedan alegar hechos exceptivos encaminados a exonerar de responsabilidad a la entidad pública y que en el evento de no acreditarse e imponerse sentencia condenatoria, se pueda examinar si se dan o no los presupuestos de la acción de repetición, para declarar el derecho de ésta a obtener el reembolso de lo pagado frente al agente estatal, cuando este último causó el daño en razón de su dolo o culpa grave (5) .

Ya el Consejo de Estado había establecido claramente esta diferenciación al señalar que

“... sea que se instaure la acción autónoma de repetición luego del proceso de responsabilidad o que se acumulen en un mismo proceso a través del llamamiento, se observarán en todo caso dos relaciones jurídicas diferentes en cuanto a su alcance y contenido.

“De un lado, la relación demandante-demandado, en la cual se discute la responsabilidad de la persona pública por los perjuicios causados con sus actos, hecho, omisiones, operaciones administrativas o contratos. Es esta la relación principal y propia del litigio de responsabilidad.

“De otro lado, la relación parte demandada-tercero, cuando aquella considera que este último, o sea el funcionario o ex funcionario, pudo comprometerla con su conducta dolosa o gravemente culposa, deberá pagarle lo que tenga que reconocerle al demandante triunfador de la litis, total o parcialmente.

“En este planteamiento se observa claramente un doble enjuiciamiento: el primero que busca definir la responsabilidad de la entidad demandada frente al demandante e imponer una condena consecuencial; y el segundo, que está orientado a establecer que la entidad demandada resultó comprometida por la conducta dolosa o gravemente culposa de su funcionario, y que por esta razón debe resarcirla, en todo o en parte, de lo que tenga que pagar por la condena impuesta.

“Puede afirmarse así que, en principio, entre el actor y ese tercero no existe conflicto alguno. En otras palabras, si la actora no lo cita como codemandado con la administración, el llamamiento no puede darle ese carácter frente a aquella, ni convertirlo en obligado suyo.

“En el evento del llamamiento la relación principal sigue siendo la del demandante-demandado, ya que la del demandado-tercero es, si se quiere, de simple garantía y de interés primordial para la parte que hace la denuncia.

“Se hace la afirmación precedente porque el actor debe acreditar los supuestos de la responsabilidad del Estado y nada más, y para el efecto le basta demandar solo a la entidad que estime fue la responsable. Si la administración demandada llama o hace la denuncia a un tercero (el funcionario lo es para estos efectos, por ficción legal) no se está oponiendo a la demanda, sino que solo está cubriendo su espalda para que en el evento de que resulte condenada pueda repetir contra ese funcionario. Está, en otras palabras, como se dijo, ejerciendo un derecho de garantía.

“Lo precedente permite afirmar que la suerte de la relación parte demandada-tercero está condicionada, en principio, el éxito de la relación principal. En este sentido que puede hablarse de que es accesoria. Así, si no prospera la principal no podrá existir pronunciamiento alguno en la resolutiva sobre la segunda relación; se aclara, sí, que aún en el evento de la prosperidad de la primera relación no será forzosa la prosperidad de la segunda, porque esta tiene unos alcances y efectos diferentes. Así podrá resultar condenada la entidad y absuelto el llamado cuando no se demuestre el dolo o la culpa grave cometida por este en el ejercicio de sus funciones” (6) ”.

En aplicación de esa interpretación se venía aceptando por parte de esta sección, el llamamiento en garantía, a pesar de que el demandado y a su vez llamante, hubiera alegado al dar respuesta la demanda, y a título de eximente de responsabilidad, culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor, eventos todos en los cuales se alega la causa extraña.

La Corte Constitucional en sentencia C-965 de 2003, al estudiar la constitucionalidad del parágrafo del artículo 19 de la Ley 678 de 2001 en cuanto a las excepciones que consagró para el llamamiento en garantía, recabó en la imposibilidad de la administración de llamar en garantía a su funcionario o ex funcionario, cuando en la contestación de la demanda el demandado propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor, en los siguientes términos:

“No obstante lo anterior, la lógica con que se descarta el llamamiento en garantía en los casos en que se propone alguna causal eximente de responsabilidad, no resulta tan evidente si lo que se presenta es el fenómeno jurídico de la concurrencia de culpas, es decir, cuando la lesión no es el resultado de un hecho unívoco y desconocido para la administración, sino que, por oposición a ello, se presenta como consecuencia de un conjunto de causas autónomas, que han ocurrido en forma sistemática y armónica y que son atribuibles a distintos sujetos o fenómenos naturales. De acuerdo con la doctrina especializada, la concurrencia de culpas tiene lugar en dos supuestos: (i) cuando las distintas circunstancias causales influyen en forma decisiva en la ocurrencia de la lesión, hasta el punto que sin la presencia de una de ellas no se hubiere dado el resultado; (ii) y cuando existiendo un concurso de causas, una de ellas alcanza la influencia necesaria y definitiva para la ocurrencia del daño, en tanto que la intervención de la otra es en realidad marginal, reposando la verdadera causa de la lesión en la primera.

En estas hipótesis, en cuanto no se esta en presencia de una causal eximente de responsabilidad, nada se opone para que la administración pueda acudir al llamamiento en garantía contra el agente en el porcentaje que considera le es imputable en la ocurrencia del daño. Contrario a la consideración de la demanda, esta interpretación en manera alguna conlleva a plantear una posible inconstitucionalidad del precepto en cuestión, ya que de acuerdo a su tenor literal, la imposibilidad de la administración de llamar en garantía solamente aplica “si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor”, con lo cual la norma está dejando a salvo la posibilidad de recurrir a ese mecanismo de repetición cuando el Estado considere que se ha presentado el fenómeno de la concurrencia de culpas” (negrillas fuera de texto)

Bajo este pronunciamiento con efectos de cosa juzgada erga omnes y cuya ratio decidendi está constituida precisamente por el pronunciamiento en el sentido de que no es posible dentro del juicio de responsabilidad en contra del Estado llamar en garantía al funcionario o ex funcionario cuando el demandado ha alegado una causa extraña como generadora del daño, se concluye la existencia de un nuevo requisito para la procedencia del llamamiento en garantía del funcionario o ex funcionario del Estado, en los términos del parágrafo del artículo 19 de la Ley 678, que lo es la no alegación por el demandado de causal eximente de responsabilidad derivada de causa extraña, cuando esta se presenta como única causante del daño porque no se descarta la eventualidad de su concurrencia con la actuación dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex funcionario de la administración, caso en el cual resulta perfectamente viable el llamamiento.

Debe la Sala recoger la posición adoptada en el auto de 8 de agosto de 2002, expediente 22.179, que había considerado que como solo de la prosperidad de la pretensión principal se analizará la relación existente entre el llamante y el llamado, la figura procesal podía utilizarse, aún si se hubiesen propuesto excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor, pues no se podía desconocer el derecho sustancial que tiene una persona a llamar a otra en garantía, en virtud del derecho legal o contractual existente entre las partes, pues la estrategia de defensa que utilice el demandado al alegar eximentes de responsabilidad, no podía limitarle el derecho que tiene de que en el mismo proceso, de resultar condenado, se resuelva la segunda relación procesal, nacida del referido llamamiento.

Y en su lugar, adoptar el criterio señalado por la Corte Constitucional en la sentencia de constitucionalidad C-965 de 2003, que en síntesis, considera que la limitación contenida en el parágrafo del artículo 19 de la Ley 678 de 2001, es apenas lógica, coherente y consecuente con el proceder de la administración, “pues en los eventos en que esta excusa su responsabilidad en la culpa exclusiva de la víctima, el hecho de un tercero y la fuerza mayor o el caso fortuito, la estrategia de defensa se dirige a demostrar que la responsabilidad total del daño que se ha ocasionado es imputable a un sujeto distinto de sus agentes o a un fenómeno extraordinario; de forma tal que de llegarse a demostrar en el proceso uno de esos hechos, el Estado no sería condenado y no se vería conminado al pago de la indemnización, quedando también liberada la potencial responsabilidad del agente”.

La Corte aclaró en la misma providencia, que había lugar a la limitación del llamamiento en garantía únicamente cuando, como lo señala la norma, la culpa de la víctima se propusiera como causal exclusiva de exoneración de responsabilidad, por lo que, por obvias razones, cuando dicha culpa se planteara como concurrente con la culpa del agente estatal, sí podrá llamarse en garantía a éste último.

En suma, la Sala ajusta su jurisprudencia a la decisión adoptada por la Corte Constitucional, que declaró exequible el parágrafo del artículo 19 de la Ley 678 de 2001, porque esa decisión hizo tránsito a cosa juzgada, con efectos erga omnes (7) , para considerar que el llamamiento en garantía no es procedente cuando se propone como eximente la causa extraña, siempre que sea “exclusiva”.

Lo anterior, con fundamento en que la razón de la decisión de la Corte Constitucional o ratio decidendi (8) ,está íntimamente relacionada con la parte resolutiva del fallo por ella adoptada en la sentencia referida.

Frente a esta nueva posición, la Sala considera importante precisar sobre el llamamiento en garantía del funcionario o ex funcionario del Estado, los siguientes aspectos:

i) En conformidad con lo dispuesto por el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, el llamamiento en garantía solo podrá hacerse a quien por disposición legal o contractual esté obligado a ayudar al demandado a soportar la carga que se le pueda imponer en la sentencia, relación sustancial que frente al funcionario o ex funcionario del Estado tiene su origen directamente en el inciso 2º del artículo 90 superior.

ii) Entratándose del llamamiento en garantía del servidor o exservidor que causó el hecho generador del daño por el cual se demanda al Estado en busca de indemnización, la disposición que permite vincularlo al proceso, la Ley 678 en el inciso 2º del artículo 2º y en el artículo 19 idem, normas que con fundamento en el inciso 2º del artículo 90 de la Carta Política, parten del supuesto de la antijuridicidad de la conducta del llamado en el grado de culpa grave o dolo.

iii) El llamamiento en garantía del servidor o exservidor a cuyo cargo estuvo la actuación causante del daño que da lugar al adelantamiento de un proceso en ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractual, debe cumplir con el requisito de la acusación concreta determinada y fundada que la entidad estatal demandada formule contra el llamado, de haber actuado con dolo o culpa grave, explicando en el escrito de llamamiento cuáles son los motivos que conducen a la creencia seria de una actuación con tal grado de antijuridicidad.

iv) No se compadece con la seriedad que debe imprimirse a las actuaciones procesales, en especial cuando ellas conducen a la vinculación al proceso de quien debe costear los costos de una defensa larga y dispendiosa, las afirmaciones en la respuesta a la demanda que den cuenta de la correcta actuación del funcionario a cuyo cargo estuvo el hecho generador del daño, con la formulación a continuación de llamamiento en garantía del mismo funcionario al que la administración delanteramente ha exonerado de cualquier culpa, cuando se insiste, el llamamiento solo procede bajo la acusación de la existencia de una actuación dolosa o gravemente culposa.

v) La administración no puede limitarse a formular el llamamiento en contra del funcionario o ex funcionario, cuando ni siquiera puede acusarlo de haber actuado con dolo o culpa grave.

vi) El llamamiento en garantía no podrá formularse cuando la administración haya alegado en su defensa, como exclusiva, la causa extraña como generadora del daño».

(Auto de 25 de agosto de 2005. Expediente 28211. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio).

(1) Norma aplicable al proceso contenciosos administrativo por no existir en este código normatividad que regule el tema.

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de 11 de mayo de 1976.

(3) Sentencia de 25 de septiembre de 1997 (exp. núm. 11514, M.P. Dr. Daniel Suárez H.)

(4) Así los denomina Couture para referirse a los que tienen por objeto “determinar el contenido de una pretensión; esta puede referirse a lo principal del asunto (pretensión de la demanda; pretensión de la defensa) o a un detalle del procedimiento (admisión de un escrito, rechazo a una prueba)”. Fundamentos de derecho procesal. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 3ª ed. 1958. p. 206.

(5) Para el profesor Parra Quijano el artículo 19 de la Ley 678 de 2001 “desconoce la realidad del manejo de los procesos, y protegerá a los corruptos. Es bien sabido que cuando se actúa, en el proceso, el demandado debe proponer todas las defensas que tenga y con mayor razón cuando se trata de las entidades públicas, si por ejemplo se propone la culpa exclusiva de la víctima (la demandante) y además se llama en garantía, ello obedece a una estrategia procesal y aquí quizá con mayor razón el llamado estará interesado que ello ocurra, ya que si llamado, en el evento que se declara (sic) probada la culpa exclusiva de la víctima demandante, o fuerza mayor, ello evitará siquiera que se estudie ... la relación entre llamante y llamado por sustracción de materia”. Los terceros en el proceso civil, Bogotá D.C. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá D.C., Ediciones Librería del Profesional, 2001, 6ª Ed. p. 230.

(6) Sección Tercera, auto del 6 de octubre de 1994. Exp. 9803.

(7) “Solo será de obligatorio cumplimiento, esto es, únicamente hace tránsito a cosa juzgada constitucional, la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional. En cuanto a la parte motiva, como lo establece la norma, esta constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general; solo tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella” (sent. C-037/96 ley estatutaria de la administración de justicia).

(8) La ratio decidendi se ha definido como la que “abarca el criterio jurídico determinante así como las razones inescindiblemente relacionadas con el decisum y sin las cuales la decisión del caso no sería comprensible o carecería de fundamento”. (...) La ratio decidendi surge de la propia lectura autorizada de la Constitución por parte del órgano constitucional encargado de velar por su interpretación y aplicación integrales. Exhibe un grado mayor de abstracción que el decisum, el cual surte efectos en el caso concreto. La ratio decidendi se proyecta —en virtud del principio de igualdad, de la seguridad jurídica, del principio de confianza legítima, y de la supremacía de la Constitución— más allá del caso concreto y tiene la fuerza y el valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones. Una vez fijado con autoridad, por el órgano competente y siguiendo el procedimiento constitucional para ese fin, el significado de la norma constitucional, este se integra a ella y adquiere fuerza vinculante al ser parte del derecho a cuyo imperio están sometidas todas las autoridades en un Estado social de derecho. El artículo 230 de la Constitución establece que los jueces están sometidos al imperio de la ley, concepto que no abarca exclusivamente las leyes en sentido formal, sino que comprende obviamente la Constitución y, en un sentido amplio, el derecho dentro del cual la ratio de las sentencias ocupa un lugar primordial puesto que le confieren efectividad a las normas, al concretar sus alcances. Además, de lo contrario —es decir, de escindirse la norma de la ratio que le fija su significado para asegurar su aplicación efectiva y la concreta para precisar sus alcances— se rompería la unidad del ordenamiento jurídico y se resquebrajaría su coherencia en desmedro de la seguridad jurídica, de la aplicación igual de las normas a casos iguales y de la confianza legítima de los habitantes en que el derecho será aplicado de manera consistente y predecible (C. Const., sent. SU-1219/2001).

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