Auto 28656 de noviembre 28 de 2007 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

DEBIDO PROCESO PROBATORIO

SU VIOLACIÓN AFECTA UN MEDIO PROBATORIO EN PARTICULAR Y NO LA ESTRUCTURA DEL PROCESO.

EXTRACTOS: «3. Con apoyo en la causal segunda de casación del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal (L. 906/2004), el libelista aduce el desconocimiento del “debido proceso por afectación sustancial de la garantía debida a cualquiera de las partes, en este caso la Fiscalía General de la Nación”, lesión que, despojada de la retórica de la que hace derroche el censor, en concreto habría ocurrido porque el juez de conocimiento durante la práctica de las pruebas testimoniales solicitadas por este, antes de evacuar las mismas por completo, recibió la declaración de un testigo (Bernardo Olarte Quiroga) que, según lo repite con insistencia el actor, no fue ordenado a solicitud suya, sino de la defensa, esto es, que era exclusivo de la parte acusada.

A esa actuación del a quo, respaldada por el ad quem, el demandante le otorga la connotación de “irregularidad trascendental” que convertida en “fundamento de la sentencia absolutoria conlleva la desfiguración de la verdad y de la justicia material lo que irremediablemente conlleva a la más absoluta impunidad” y —destaca— “de ser llamada a prosperar” la “errada imposición” del a quo, que terminó por “romper la estrategia de la fiscalía”, “se daría un paso atrás en la aplicación y desarrollo del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, pues con semejante concepción (...) de lo que es el principio de contradicción, del rol que juega cada parte en el sistema adversarial, de la exigencia que conlleva el decreto de pruebas, de la oportunidad de la presentación de las pruebas en el juicio, desdibujaría el respecto por las garantías procesales, daría al traste con el fin del proceso penal, pero sobre todo se presentaría una estela hacia la inseguridad jurídica, que perturbaría, al menos en nuestra comarca, el buen éxito de la Ley 906 de 2004”.

3.1. En primer lugar, es necesario señalar que como el vicio deprecado está ligado a un aparente desconocimiento del rito procesal para la aducción, en el juicio oral, de un medio de prueba (testimonio), según el demandante, exclusivo de la defensa, la vía seleccionada para censurar tal irregularidad es equivocada, porque de ser cierto y trascendente el dislate, el mismo únicamente afectaría al medio probatorio en particular y no la estructura del proceso, luego la causal de casación a la que debió acudirse es la prevista en el artículo 181-3 de la Ley 906 de 2004, y proponer la ocurrencia de un error de derecho, en la modalidad de falso juicio de legalidad del testimonio censurado como indebidamente constituido en el debate.

En efecto, la sanción a un desatino como el aludido por el censor está prevista en el artículo 29, inciso final, de la Constitución Política, al señalar que “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, efecto reiterado en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, en el que se prevé que “Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal”.

Se equivocó entonces el actor al no distinguir o diferenciar los conceptos de debido proceso en sentido general y debido proceso probatorio, por lo que se ofrece oportuno recordar que el primero, como manifestación del principio lógico “antecedente-consecuente”, se relaciona con una sucesión compuesta, escalonada y consecutiva de actos regulados en la ley procesal, cuyo objeto, en materia penal, es la verificación de una conducta punible y la consecuente responsabilidad del imputado, orientados dichos actos a obtener una decisión válida y con fuerza de cosa juzgada acerca de los mismos temas, de suerte que transgredir el proceso como es debido, significa, ni más ni menos, que pretermitir un acto procesal expresamente señalado por la ley como requisito sine qua non para la eficacia del subsiguiente.

Desde esta perspectiva y en tratándose del sistema acusatorio regulado en la Ley 906 de 2004, el debido proceso se afecta cuando, por ejemplo, el fiscal formula la imputación sin acatar los requisitos sustanciales de ese acto, o cuando se celebra la respectiva audiencia careciendo el imputado de defensor; o si se lleva acabo la formulación de la acusación pretermitiendo la audiencia de imputación; o cuando se inicia el juicio oral sin la antecedente audiencia preparatoria, o se dicta sentencia sin realizar el juicio oral —excepto, claro, cuando el fallo es fruto de un preacuerdo o la aceptación de cargos—, pues en todos esos eventos se estaría pretermitiendo un acto procesal que la ley establece como antecedente determinante del que le sigue en forma inmediata.

A diferencia de lo anterior, el debido proceso probatorio atañe al conjunto de requisitos y formalidades previstas en la ley para la formación, validez y eficacia de la prueba, dado que esta, en el nuevo sistema puesto en marcha con la Ley 906 de 2004, debe sujetarse a principios basilares, como son los de legalidad, publicidad, oralidad, contradicción, inmediación y concentración, so pena de desnaturalizar el respectivo acto probatorio, ocasionando la nulidad del mismo cuando efectivamente el desacato de aquellos se traduce en irrespeto de las garantías de alguna de las partes.

El principio de legalidad tiene relación con la previsión de que únicamente se consideran “medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico” (8) , esto es, que respecto de los medios de prueba se observe lo prescrito en la Constitución Política, en los tratados internacionales vigentes en Colombia y en la ley acerca de derechos humanos.

En tanto que el principio de publicidad, tiene arraigo en nuestra Carta Fundamental e implica que en un Estado social y democrático quien sea sindicado de una conducta punible tiene derecho a un proceso público, lo que impide que en desarrollo del mismo pueda concebirse la aducción de pruebas ocultas o secretas; es decir, que todo medio de conocimiento, salvo precisas excepciones legales, debe introducirse en el juicio ante la presencia de las partes e intervinientes y del público en general (9) .

El de oralidad, como los anteriores, es también norma rectora del ordenamiento procesal (10) y en materia probatoria constituye una regla, prácticamente sin excepción, ya que aún tratándose de reproducir prueba documental, los escritos deben ser leídos en el debate en presencia del juez, las partes, los intervinientes y el público asistente, y los demás documentos deben ser exhibidos o proyectados por cualquier medio posibilitando así su pleno conocimiento (11) ; el mismo principio impone que solo puede sustentarse la sentencia en pruebas que hayan sido regularmente incorporadas en forma oral (12) .

El principio de contradicción, halla asiento en la Constitución Política y como norma rectora que es del ordenamiento penal adjetivo (13) , irradia todo el proceso judicial imponiendo la igualdad de oportunidades para las partes e intervinientes de ejercer la defensa de sus derechos; en materia probatoria (14) comprende el derecho a ofrecer y producir pruebas cuando corresponda, el de controlar plenamente la producción de las pruebas ofrecidas por las otras partes, el de alegar acerca del mérito de las mismas y el de realizar todas las observaciones que sean pertinentes durante el curso del debate (15) .

El principio de inmediación (16) comprende la percepción directa de las pruebas por el juez, las partes, intervinientes y el público en general, pero fundamentalmente hace referencia es a la relación que debe obrar entre le juzgador y la prueba, implicando que el funcionario que va emitir sentencia debe ver y oír por sí mismo, en forma directa, la prueba respecto de los hechos, las pruebas deben llegar a su ánimo sin sufrir alteración alguna por influjo extraño a su propia naturaleza, sin que se interpongan otras personas que consciente o inconcientemente puedan turbar o alterar la natural y original entidad de los elementos de convicción tergiversando su aptitud probatoria (17) .

Por último el principio de concentración (18) es norma basilar rectora, en particular, del juicio oral, pues impone que este se desarrolle de forma unitaria, en un solo acto, el mismo día, y si ello no fuere posible en días consecutivos. Solo si se presentan circunstancias excepcionales el funcionario está facultado para suspender el juicio hasta por treinta días velando porque no surjan otras audiencias concurrentes que distraigan su atención. La finalidad de que el juicio se lleve a cabo como unidad de acto se refleja también en la práctica de pruebas que deben realizarse de manera concentrada, para que lo percibido en el debate no se disperse en la mente del juzgador, las partes e intervinientes (19) .

Adicionalmente a los anteriores principios, cada medio de prueba tiene dispuesto en la ley su propio debido proceso (20) , pero la conculcación de aquellos o de este frente a determinado elemento de convicción, eventualmente generará su desestimación o falta de consideración como fundamento de la decisión judicial; esa es la consecuencia a la sanción impuesta en el artículo 29 de la Carta Fundamental y 23 de la Ley 906 de 2004, pues la “nulidad de pleno derecho”, de acuerdo con arraigada doctrina, significa inexistencia jurídica del medio probatorio, lo cual da lugar a la exclusión de la prueba del acervo probatorio en el que ha de fundarse una decisión judicial.

Es por ello por lo que en sede de casación, la pretensión frente a un medio de prueba deformado debe ser la de su desestimación, no la de nulidad de todo o parte alguna del proceso, es decir, sin necesidad de invalidar la actuación, se ha de reclamar que la prueba irregular, en orden a fundar la manifestación de justicia, deje de ser apreciada, de suerte tal que el sentido del fallo quedará expuesto a la solvencia del material probatorio restante, bien para condenar o absolver».

(Auto de 28 de noviembre de 2007. Radicación 28656. Magistrado Ponente: Dr. Julio Enrique Socha Salamanca).

(8) Ley 906 de 2004, artículo 6º, en armonía con los artículos 275, 276, 277 y 382.

(9) Ídem, artículos 18 y 377.

(10) Ídem, artículo 9º, en armonía con el 145.

(11) Ídem, artículo 431.

(12) Jauchen, Eduardo M. “Tratado de la prueba en materia penal”, Rubinzal-Culzoni, 2004, pág. 544; López Barja Quiroga, Jacobo. “Tratado de derecho Procesal Penal”, Thomson-Aranzadi, 2005, pág. 353.

(13) Ley 906 de 2004, artículo 15.

(14) Ídem, artículo 378.

(15) Jauchen, Eduardo M. Ob. cit. pág. 545; López Barja Quiroga, Jacobo. Ob. cit. pág. 346.

(16) Ley 906 de 2004, artículos 16 y 379.

(17) Jauchen, Eduardo M. Ob. cit. pág. 546; López Barja Quiroga, Jacobo. Ob. cit. pág. 349.

(18) Ley 906 de 2004, artículo 17.

(19) Jauchen, Eduardo M. Ob. cit. pág. 544; López Barja Quiroga, Jacobo. Ob. cit. pág. 348.

(20) Ley 906 de 2004, artículos 372 a 441.

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