Auto 28908 de febrero 8 de 2008 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS Y MUNICIONES

La prohibición penal no comprende las partes, piezas o accesorios de un arma.

Magistrado Ponente:

Dr. Yesid Ramírez Bastidas

Segunda instancia Nº 28908

Bogotá, D.C., viernes, ocho de febrero de dos mil ocho.

Vistos:

Decide la Sala los recursos de apelación presentados por el defensor y el doctor Luis Eduardo Cortina Peñaranda contra la providencia de 20 de noviembre de 2007 proferida por el Tribunal Superior de Villavicencio, a través de la cual negó la preclusión de la investigación solicitada por el fiscal primero delegado ante esa corporación en la actuación seguida respecto del segundo recurrente por la presunta comisión del delito de prevaricato por acción cometida en ejercicio de sus funciones como juez promiscuo municipal con funciones de garantía de Guayabetal, Cundinamarca.

Antecedentes:

1. La doctora Luz Elma Romero Rojas, Fiscal Novena Seccional de Villavicencio, denunció ante el director seccional de fiscalías de esa ciudad al doctor Luis Eduardo Cortina Peñaranda, juez promiscuo municipal de Guayabetal, Cudinamarca, por los siguientes episodios:

1.1. El 2 de febrero de 2007 miembros de la Policía Nacional retuvieron en un retén instalado frente a las instalaciones de la firma Fanabra, vía que de Villavicencio conduce a Acacías, a Carlos Alberto Avella Albán y a Angélica María Herrán Trujillo, en razón a que en el vehículo jeep marca Land Rover de placas AAJ 560, transportaban en un alojamiento sellado no propio del automotor —“caleta”—(sic), 54 proveedores para fusil de uso privativo de la fuerza pública.

1.2. Al considerarse que se estaba ante la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas de que trata el artículo 366 del Código Penal, agravada conforme al inciso segundo del 365 ibídem (utilización de medios motorizados), y que la aprehensión se produjo en flagrancia, la fiscalía a su cargo solicitó audiencia preliminar a fin de legalizar la captura, suspender el poder dispositivo del vehículo con fines de comiso, formular la imputación e imponer medida de aseguramiento.

1.3. La audiencia fue dispuesta a partir de las 5:30 de la tarde del sábado 3 de febrero siguiente en el despacho judicial a cargo del doctor Luis Eduardo Cortina Peñaranda, juez promiscuo municipal con funciones de garantía en la ciudad de Villavicencio, quien se abstuvo de decretar la legalidad de la captura de los retenidos y dispuso su libertad inmediata al considerar que no se tipificaba delito en razón a que los proveedores son partes accesorias de los fusiles, de manera que no se estaba ante el tráfico de armas o municiones de uso privativo de las fuerzas militares.

1.4. La fiscalía y la representante del Ministerio Público interpusieron los recursos de reposición y en forma subsidiaria de apelación insistiendo en la legalización de la captura que a más de ocurrir en flagrancia se dio frente a las conductas punibles previstas en los artículos 366 y 365-1 del Código Penal de 2004, esto en consideración a que el monopolio de las armas radica en el Estado, el perito que intervino en la prueba pericial que se allegó adujo que los proveedores son partes fundamentales de los fusiles, estos son de uso privativo de las fuerzas militares luego no son de libre comercio, y en este caso se transportaban ocultos con fines de tráfico.

1.5. El juez de garantías insistió en su posición, esto es, que la conducta es atípica porque lo reprimido por el ordenamiento penal es el porte y tráfico de armas y municiones, y los proveedores no son armas por sí solos. No repuso la decisión y concedió la apelación.

1.6. Bajo los mismos argumentos negó la suspensión del poder dispositivo con fines de comiso del vehículo incautado y ordenó devolverlo.

1.7. El juez de segunda instancia revocó lo decidido por el juez de garantías.

2. La denuncia fue repartida a la fiscalía primera delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio que el 19 de febrero de 2007 dispuso un programa metodológico de investigación, de conformidad con lo previsto en el artículo 207, Código de Procedimiento Penal, y entre las diligencias ordenó la entrevista del doctor Cortina Peñaranda, en la cual el funcionario investigado explicó su decisión fruto de una interpretación sistemática que lo llevó a concluir en la ausencia de delito en el transporte de los elementos incautados, razón por la cual su actuación no fue dolosa ni con el ánimo de contrariar la ley.

3. El 11 de septiembre de 2007 el fiscal primero delegado elevó solicitud de preclusión, esgrimiendo la causal prevista en el numeral 2º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, atendiendo la ausencia de responsabilidad del numeral 10 del artículo 32 del Código Penal porque se obró con error invencible de no concurrir en la conducta del indiciado un hecho constitutivo de la descripción típica o de estructurarse los presupuestos de una causal que excluye la responsabilidad, motivo que esbozó en la audiencia convocada por el tribunal el 20 de noviembre siguiente.

4. En esta audiencia hizo uso de la palabra el defensor y el investigado quienes coadyuvaron la pretensión de la fiscalía, mostrándose partidarios de sus argumentos. El doctor Cortina Peñaranda manifestó que para el momento de la decisión se basó en una interpretación de la ley, dándole preponderancia a la Constitución Política, capacitación que había recibido, asesoría con varias personas que conocen el tema, lo cambiante de la jurisprudencia, de manera que su decisión de negar la legalización de la captura de los indiciados al considerar que la conducta era atípica, no fue producto de su ánimo de interpretar la ley a favor de una de las partes, como tampoco hubo dolo en su decisión.

5. La Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio luego de solicitar al fiscal delegado que sustentara su solicitud de preclusión y que presentara las evidencias que tenía, tras un receso negó la preclusión de la investigación solicitada, decisión que al ser apelada por el defensor y el investigado llevó a que el asunto fuera remitido a la Corte.

El auto impugnado:

El a quo consideró que de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina para que opere la ausencia de responsabilidad por cualquiera de las causales del artículo 32 del Código Penal, en especial la que propone la fiscalía delegada ante esa corporación de error de tipo, debe tener plena demostración en el proceso de manera que aparece insuficiente su mera enunciación, cuando lo que se debió demostrar en este caso fue si el funcionario investigado incurrió en error “salvable”, es decir que no tenía otro medio de información diferente a la del tipo penal y que por tanto la tipicidad no encontraba configuración objetiva, y por eso se justificaba la decisión que tomó.

Luego de citar precedente de esta corporación, sostuvo que el doctor Cortina Peñaranda tuvo para su determinación aspectos que le indicaban que se encontraba frente a una conducta típica, como son la retención de los indiciados en flagrancia, el hallazgo de abundante material que por su configuración y naturaleza hacían parte de un arma de fuego de largo alcance, semiautomática, de uso privativo de las fuerzas militares, transportado oculto en una caleta construida en un vehículo que tenía inconsistencias en cuanto a su identificación, lo cual permitía inferir a las claras que el propósito de los retenidos era transportar esos elementos materiales componentes efectivos de arsenal bélico perteneciente a las fuerzas armadas.

Le pareció extraño al tribunal que ante la solicitud específica de la fiscalía que le hizo caer en cuenta que no se estaba en presencia de un simple transporte de armas y municiones de defensa personal, persistiera en la atipicidad de la conducta y empecinado en seguir en su error en forma conciente y voluntaria, ordenó la libertad de los aprehendidos y la entrega del vehículo sin ninguna condición.

Todo lo anterior hace que el error invencible que aduce el fiscal delegado y la defensa no se acredita como argumento para que se reconozca una causal de ausencia de responsabilidad porque el funcionario investigado ha debido tomar todas las previsiones a su alcance en el evento de que no tuviera el conocimiento sobre la norma a aplicar, echar mano a criterios auxiliares, aun consultar con funcionarios de la rama penal para llenarse de razones que sí lo llevaran a tomar una decisión con apego a la legalidad.

Dispuso, entonces, negar la preclusión pedida y ordenó que la actuación volviera a la oficina judicial de origen.

El defensor y el doctor Cortina Peñaranda interpusieron el recurso de apelación, alzada concedida por el a quo que remitió la actuación a esta corporación que señaló fecha y hora para la audiencia de argumentación oral.

Intervenciones en la audiencia:

1. Indiciado.

Concedió el uso de la palabra a su defensor.

2. Apoderado.

La decisión que tomó el doctor Luis Eduardo Cortina Peñaranda no es manifiestamente contraria a la ley, en su adopción se basó en el principio de tipicidad que en relación con la conducta punible investigada por tratarse de tipo penal en blanco se remitió al Decreto 2535 de 1993 para saber qué son armas, explosivos y municiones, llegando a la conclusión que los 54 proveedores incautados a los indiciados no son armas, luego hizo una interpretación restrictiva que no extensiva del objeto material.

En el recurso de reposición interpuesto contra su decisión no se aportaron nuevos elementos de juicio que llevaran al funcionario investigado a cambiar su criterio.

El doctor Cortina Peñaranda no actuó con dolo que no se puede deducir de la simple contrariedad de su decisión, sino de la conciencia y voluntad de querer realizar el tipo penal de prevaricato por acción conducta punible que no es culposa, de manera que el tribunal se equivocó al reprocharle falta de diligencia o cuidado cuando, además, la audiencia se realizó un sábado en horas de la tarde circunstancia que impedía realizar consultas.

Pide que se revoque la decisión impugnada y en su lugar se ordene la preclusión de la investigación a favor del indiciado.

3. Fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Villavicencio.

La razón que lo llevó a pedir la preclusión de la investigación lo fue por un error de tipo invencible que de acreditarse o no le impide volver sobre el punto a fin de evitar un posible impedimento de ser confirmada la decisión apelada.

4. Ministerio Público.

El motivo alegado lo era el error de tipo, sin embargo el tribunal fue más allá al considerar que no se daba ninguna otra causal de preclusión, lo cual no era dable decir, no obstante se refirió a lo pedido.

La defensa habla en su intervención que la conducta del indiciado es atípica, o que no hay dolo.

El error de tipo a que se refiere el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal debe ser invencible, y en este caso el error sí era vencible dada la forma como se presentaron los hechos que se llevaron a conocimiento del doctor Cortina Peñaranda, los recursos que se interpusieron contra su decisión, la ilustración sobre el punto y la consulta sobre el tema, sin embargo persistió en la equivocación.

En consideración a que el error no está probado, pide a la Sala confirmar la decisión recurrida.

Consideraciones de la Corte:

1. La Corte es competente para resolver los recursos de apelación contra las decisiones que toman en primera instancia los tribunales superiores (L. 906/2004, arts. 32-3 y 177-2), en asunto que como en este caso se siguen contra un juez municipal por presunto delito cometido en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas (art. 34-2 ibídem).

2. La Sala debe resolver los siguientes problemas jurídicos propuestos por los intervinientes y que se derivan de la actuación: (i) la tipicidad de la conducta desplegada por el procesado-indiciado (1) . Para determinar lo anterior es necesario (ii) hacer una aproximación al tipo penal descrito en el artículo 366, y (iii) determinar si la interpretación dada al asunto por el funcionario judicial fue “manifiestamente ilegal”.

3. De acuerdo con el sistema acusatorio colombiano (C.N., art. 250 y L. 906/2004, art. 200), corresponde a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible que lleguen a su conocimiento, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia de la misma. Despojada, por regla general de funciones jurisdiccionales, deberá solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.

Este instrumento jurídico reglamentado en los artículos 331 a 335 de la Ley 906 de 2004, debe ser utilizado por el juez de conocimiento en cualquier etapa procesal, inclusive antes de la formulación de la imputación a instancia de la fiscalía, cuando no encuentre acreditada la existencia de mérito para acusar, por la demostración de una de las siguientes causales, según el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal de 2004:

“1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código”.

De presentarse en la etapa de juzgamiento cualquiera de las causales relativas a la imposibilidad de continuación del ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado, la preclusión podrá ser solicitada, además, por el Ministerio Público o por la defensa.

La preclusión también se debe adoptar en cualquier etapa del trámite una vez comprobada la existencia de cualquiera de las causales de extinción de la acción penal del artículo 77 del Código Penal, como son: muerte del imputado o acusado, prescripción, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento.

Bajo este contexto, la preclusión de la investigación solo podrá ser decretada por el juez de conocimiento a petición de la fiscalía de comprobarse alguna de las causales previstas por el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y en tratándose de la segunda, a las que se refiere el artículo 32 del Código Penal.

4. En el asunto examinado, encuentra la Sala que instalada la audiencia de preclusión el tribunal concedió el uso de la palabra al fiscal primero delegado ante esa corporación quien solicitó la preclusión argumentando que la interpretación que el doctor Luis Eduardo Cortina Peñaranda le dio al artículo 366 ejusdem es errada, pero convencido de esa decisión consideró que con su conducta no estaba infringiendo la ley penal, estándose frente a un error de tipo, de acuerdo con el artículo 32-10 de la Ley 599 de 2000.

Esta lacónica postulación desdice del deber que tiene el ente acusador de exponer la solicitud de preclusión con la indicación de los elementos materiales probatorios de que dispone, al igual que carece de la debida fundamentación de la causal invocada que apenas vislumbró la existencia de un motivo que excluye la responsabilidad (error de tipo), al punto que propició que los integrantes del tribunal lo reconvinieran sobre el aporte probatorio y jurídico limitando la respuesta el fiscal delegado a anunciar la entrevista que el funcionario investigado le dio a un investigador de la Policía Judicial.

5. Si la petición fiscal de preclusión se sustentó en un error de tipo entonces es de ver que el estatuto penal de 2000 consagró como causales de ausencia de responsabilidad (art. 32) los ya tradicionales errores de tipo (num. 10) y de prohibición (num. 11), la primera clase en su especie clásica (“se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica”) más “de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad”, errada interpretación sobre lo material, fenomenológico o fáctico de las causales de justificación, verbi gratia, en la legítima defensa, yerro en el acto de agresión, que otrora configuraba la defensa putativa, error de prohibición o sobre el elemento antijuridicidad (C.P.-80, art. 40-3), que no es sobre lo normativo o jurídico de esa institución (C.P.-2000, art. 32-11).

Esos errores tiene dicho la jurisprudencia pueden clasificarse también en los rangos de invencible y vencible, con consecuencias jurídicas diversas porque en el error de tipo vencible, la conducta se pena si la ley la registra como culposa, mientras que en el error de prohibición vencible, se castiga con una mitigación punitiva.

“El error de tipo invencible es la errada interpretación que no le era exigible al autor superar, o en otros términos, que ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa habría podido llegar a otra conclusión, esto es, que el error invencible no depende de culpa o negligencia. Y, el error de tipo vencible es aquella falsa representación que el autor había podido evitar o superar si hubiere podido colocar el esfuerzo, el ejercicio representativo a su alcance y que le era exigible, es decir, el error que le era dado superar atendiendo a las condiciones de conocimiento, oportunidad y demás circunstancias temporo-espaciales que rodearon el hecho” (2) .

6. El tipo de injusto del prevaricato en su fase subjetiva es esencialmente doloso y además reclama en su descripción que la providencia sea “manifiestamente contraria a la ley”, lo cual implica que el actor tenga la representación efectiva y actual (C.P., art. 22) de la contrariedad de la decisión con la ley.

7. Encuentra la Sala que al resolver sobre las peticiones elevadas por la fiscalía y el Ministerio Público de legalización de la captura y restricción del derecho de dominio sobre un vehículo automotor, el doctor Cortina Peñaranda como juez de garantías disponía para su consideración de lo siguiente:

(i) La retención en flagrancia de los indiciados Carlos Alberto Avella Albán y Angélica María Herrán Trujillo.

(ii) Acta de incautación de un vehículo marca Land Rover, campero, de placas AAJ 560, sin identificación numérica por hallarse regrabado el chasis.

(iii) El hallazgo en la parte posterior del automotor imitando la defensa original, de un compartimiento al cual se accede por una puerta metálica. Y,

(iv) En el interior de esta se hallaron cincuenta y cuatro (54) proveedores que, según informe de la Policía Judicial, tienen la siguiente clasificación:

“De conformidad con lo establecido en el Decreto 2535 de 1993 los cincuenta y cuatro (54) proveedores inspeccionados se clasifican como de uso privativo de las Fuerzas Militares por ser dispositivos de carga o de alimentación de armas de fuego tipo fusil semiautomático calibres 5,56 x 45 mm. y 7,62 x 51 mm que se clasifican como armas de guerra o de uso privativo de las Fuerzas Militares según el mencionado decreto”.

8. El conjunto de estas evidencias le indicaron a la delegada fiscal la configuración de una presunta conducta típica en la medida que se transportaba en una caleta construida en vehículo automotor, abundante material (54 proveedores) que por su configuración y naturaleza hacían parte esencial de arma de fuego de largo alcance (fusil), semiautomática, de uso privativo de las Fuerzas Militares, sin el permiso de autoridad competente y con fines de tráfico y evidente puesta en peligro del bien jurídico tutelado de la seguridad pública.

9. A pesar de las consideraciones de la fiscalía, el doctor Cortina Peñaranda en ejercicio de sus funciones como juez de garantías decidió que la conducta de los indiciados era atípica porque el legislador reprime el tráfico y porte de armas de fuego o municiones, y los proveedores no son ni lo uno ni lo otro.

10. Ciertamente, el Decreto 2535 de 1993 “por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos”, determina en el artículo 2º que

“Solo el Gobierno puede introducir al país, exportar, fabricar y comercializar armas, municiones, explosivos y las materias primas, maquinaria y artefactos para su fabricación y ejercer el control sobre tales actividades”.

También refiere que los particulares, de manera excepcional, y previo permiso del Estado (art. 3º)

“... podrán poseer o portar armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos y sus accesorios, con permiso expedido con base a la potestad discrecional de la autoridad competente”,

empece de lo cual (art. 4º)

“El permiso concedido a los particulares para la tenencia o porte de las armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos y accesorios se expedirá bajo la responsabilidad absoluta del titular del permiso y no compromete la responsabilidad del Estado, por el uso que de ellas se haga”.

Al ocuparse de la definición y clasificación de las armas de fuego establece:

“ART. 5º—Definición. Son armas todos aquellos instrumentos fabricados con el propósito de producir amenaza, lesión o muerte a una persona.

ART. 6º—Definición de armas de fuego. Son armas de fuego las que se emplean como agente impulsor del proyectil la fuerza creada por expansión de los gases producidos por la combustión de una sustancia química.

Las armas pierden su carácter cuando sean total y permanentemente inservibles y no sean portadas.

ART. 7º—Clasificación. Para los efectos del presente decreto, las armas de fuego se clasifican en:

a) Armas de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pública.

b) Armas de uso restringido.

c) Armas de uso civil.

ART. 8º—Armas de guerra o de uso privativo de la fuerza pública. Son armas de guerra y de uso privativo de la Fuerza Pública, aquellas utilizadas con el objeto de defender la independencia, la soberanía nacional, mantener la integridad territorial, asegurar la convivencia pacífica, el ejercicio de los derechos y libertades públicas, el orden constitucional y el mantenimiento y restablecimiento del orden público, tales como:

a) Pistolas y revólveres de calibre 9.652 mm. (.38 pulgadas) que no reúnan las características establecidas en el artículo 11 de este decreto.

b) Pistolas y revólveres de calibre superior a 9.652 mm. (38 pulgadas).

c) Fusiles y carabinas semiautomáticas de calibre superior a 22 L.R.

d) Armas automáticas sin importar calibre.

e) Los antitanques cañones, morteros, obuses y misiles de tierra, mar y aire en todos los calibres.

f) Lanzacohetes, bazucas, lanzagranadas en cualquier calibre.

g) Cargas explosivas tales como bombas de mano, bombas de aviación, granadas de fragmentación, petardos, proyectiles y minas.

h) Granadas de iluminación, fumígenas.

i) Armas que lleven dispositivos de tipo militar como miras infrarrojas, laséricas o accesorios como lanzagranadas y silenciadores.

j) Las municiones correspondientes al tipo de armas enunciadas en los literales anteriores”.

Al regular el Decreto 2535 de 1993 lo relacionado con armas y accesorios prohibidos el artículo 14 prevé:

“ART. 14.—Armas prohibidas. Además de lo dispuesto en el artículo 81 de la Constitución Política, se prohíbe la tenencia y el porte en todo el territorio nacional de las siguientes armas, sus partes y piezas:

a) Las armas de uso privativo o de guerra, salvo las de colección debidamente autorizadas, o las previstas en el artículo 9º de este decreto.

b) Armas de fuego de cualquier calibre que hayan sido modificadas sustancialmente en sus características de fabricación u origen, que aumenten la letalidad del arma.

c) Las armas hechizas, salvo las escopetas de fisto.

d) Las que requiriéndolo, carezcan del permiso expedido por autoridad competente.

e) Las que el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta el desarrollo tecnológico, clasifique como tales.

PAR.—También está prohibida la tenencia o porte de artefactos fabricados sobre la base de gases venenosos, de sustancias corrosivas o de metales que por la expansión de los gases producen esquirlas, y los implementos destinados a su lanzamiento o activación”.

El mencionado Decreto 2535 fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por los literales a, b, c, d, e, f, g, h, i, de la Ley 61 de 1993 y su ámbito de aplicación fue precisado así:

“ART. 1º—Ámbito. El presente decreto tiene por objeto fijar normas y requisitos para la tenencia y porte de armas, municiones, explosivos y sus accesorios; clasificar las armas; establecer el régimen para la expedición, revalidación y suspensión de permisos, autoridades competentes; condiciones para la importación y exportación de armas, municiones y explosivos; señalar el régimen de talleres de armería y fábricas de artículos pirotécnicos, clubes de tiro y caza, colecciones y coleccionistas de armas, servicios de vigilancia y seguridad privada; definir las circunstancias en las que procede la incautación de armas, imposición de multas y decomiso de las mismas y establecer el régimen para el registro y devolución de armas.

Las armas, municiones, explosivos y sus accesorios destinados a la Fuerza Pública para el cumplimiento de su misión constitucional y legal, así como su fabricación y comercialización en las empresas estatales no son objeto del presente decreto”.

11. Las anteriores disposiciones reglamentarias complementan o dan contenido a lo preceptuado en el tipo penal del artículo 366, que prevé:

“El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre o porte armas o municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ochenta (180) meses.

La pena mínima anteriormente dispuesta se duplicará cuando concurran las circunstancias determinadas en el inciso 2º del artículo anterior”.

12. Dado que la norma penal referenciada es de aquellas que la doctrina y jurisprudencia califican como “tipo penal en blanco”, la Sala asume la tarea, en cumplimiento de sus deberes pedagógicos de unificar y reiterar la jurisprudencia, de hacer las siguientes precisiones.

13. La jurisprudencia constitucional ha establecido como requisitos básicos a cumplir en la complementación del tipo penal en blanco, los siguientes (3) :

(i) Que la remisión sea precisa;

(ii) Previa a la configuración de la conducta;

(iii) Que la norma de complemento sea de conocimiento público; y,

(iv) Que preserve los principios y valores constitucionales.

Los anteriores presupuestos se cumplen satisfactoriamente porque (i) la remisión normativa que se deriva desde el artículo 366 del Código Penal al Decreto 2535 es precisa dada la unidad de materia; igualmente, (ii) tanto la norma penal como la de reenvío son previas a la conducta; (iii) ambas normas cumplieron el proceso de publicidad y por lo tanto son de conocimiento público; y (iv) buscan preservar la seguridad ciudadana como fin propio de una sociedad anclada en los principios y valores del Estado social de derecho.

14. A su turno, la Sala de Casación Penal (4) ha señalado que

“En los tipos penales en blanco es preciso distinguir entre el núcleo esencial y el complemento. El primero, corresponde a la libertad de configuración normativa del legislador, en el sentido de señalar con claridad y precisión tanto los elementos básicos de la conducta punible, como la correspondiente punibilidad, además del reenvío expreso o tácito a otro precepto. El segundo, esto es, el complemento, especifica las condiciones en que tiene lugar aquel, ya sea de índole penal o extrapenal, pero siempre que tenga carácter general y sea expedido por quien tiene competencia para proferirlo.

El núcleo y el complemento integran una sola disposición esencial pero ambos deben sujetarse a las exigencias del principio de legalidad, esto es, deben ser previos a la comisión de la conducta punible (ley previa), no puede confiarse a la costumbre o a preceptos no expedidos por el legislador el señalamiento de los elementos estructurales del núcleo o la sanción (ley escrita) y tanto el núcleo como el complemento deben ser claros, ciertos e inequívocos (ley cierta)”,

postura acorde con la opinión de tribunales (5) y doctrina (6) foráneos que señalan como de necesaria concurrencia para la legalidad de la norma complementaria:

(i) Que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón a la naturaleza del bien jurídico protegido.

(ii) Que la norma penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición.

(iii) Que se satisfaga la exigencia de la certeza, es decir que se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, resultando de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo, con la posibilidad de conocer cuál sea la actuación penalmente castigada.

15. Por lo anterior, imperioso resulta precisar que el núcleo esencial de la prohibición contenida en la norma penal citada hace referencia a las (i) armas y (ii) municiones calificadas como de uso privativo de las Fuerzas Armadas.

A partir de lo expuesto, y en los términos del principio de certeza, determinación o taxatividad, como desarrollo concreto del axioma constitucional de la legalidad, se tiene que la prohibición penal quedó delimitada por mandato del legislador a las armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, sin que se hubiese hecho referencia a las partes, piezas o accesorios de un arma.

Es cierto que el Decreto 2535 de 1993 prohíbe a los particulares el porte o tenencia de armas, sus partes, piezas, municiones y accesorios, y en caso de que estos incumplan tal orden se verán avocados a las correcciones administrativas establecidas, como lo son la incautación (art. 84), multas (arts. 86 y 87), y decomiso (arts. 88 y 89), las cuales se impondrán de acuerdo a un debido proceso (arts. 90 y 91).

Sin embargo, las acciones de importar, traficar, fabricar, reparar, almacenar, conservar, adquirir, suministrar o portar partes, piezas o accesorios de un arma, como es el caso de los proveedores, en la medida en que tales elementos no quedaron cubiertos por el núcleo esencial de la prohibición establecida por el legislador, conducen a considerar que tal conducta es atípica en el ámbito penal.

Tal situación se puede presentar en otros supuestos como sería el caso de quien conserve el plomo o el casquillo de un proyectil porque por sí solo cada uno de tales elementos no constituyen munición; igual situación se presenta con el tambor de un revólver dado que como parte de una arma no es el arma a la que se hace referencia en el tipo penal.

Si de incumplir la norma se trata, los jueces quizás no tendrían más remedio que admitir como “armas”, por la analogía que suscitaría entender como tales sus partes o accesorios, cualquier elemento que pueda ser calificado como tal, dándose cabida a interpretaciones extensivas “contra reo”, con lo que se tergiversa el sentido de las leyes en blanco, apareciendo una irracional y desproporcionada jurisprudencia.

Una interpretación distinta a la aquí explicada debe ser excluida por cuanto que impondría una exégesis indeterminada del concepto de “arma”, imprecisión que por su carácter analógico está proscrita en forma absoluta de nuestro ordenamiento jurídico (7) , más cuando incapacita para integrar el concepto de “arma” a efectos penales. Además, la hermenéutica aquí desarrollada acoge el criterio universal de considerar el ámbito de las prohibiciones dentro de rigurosos límites, desechando posturas que comulgan con interpretaciones extensivas que autorizan exceder el contenido literal del precepto.

Lo señalado no se opone a que el legislador atendiendo la realidad nacional, que pasa no solo por la existencia de un orden público alterado sino también por la persistencia de graves fenómenos de violencia de diferente estirpe que fomentan el tráfico de armas de fuego de diferente naturaleza, considere la conveniencia de sancionar penalmente acciones que administrativamente merecen reproche, como lo son el porte o tenencia de partes, piezas y accesorios de armas.

16. De lo consignado se sigue que si el objeto material de los tipos penales previstos en los artículos 365 y 366 Código Penal de 2000 son las armas de fuego, sus municiones y explosivos, es evidente que los proveedores no hacen parte del núcleo del tipo.

Que el legislador delegado en procura de salvaguardar el bien jurídico de la seguridad pública prohíba a los particulares, sin el permiso de la autoridad competente, la fabricación, tráfico, tenencia y porte de las armas de fuego, sus partes y piezas en el entendido que no se puede traficar con estas, y los sanciona administrativamente, ello ni autoriza ni permite que la prohibición correccional se integre al tipo penal como objeto material del mismo.

17. Comoquiera que la indagación se ha dirigido a establecer si el funcionario judicial indiciado incurrió en prevaricato, al decidir en el curso de una audiencia preliminar que el transporte de los proveedores incautados no configuraba la acción descrita en el tipo previsto en el artículo 366 del Código Penal, imperioso resulta declarar que lo hizo de acuerdo a un criterio ajustado a la legalidad.

Con todo, y en gracia de discusión, cuando se imputa el delito de prevaricato a un servidor judicial porque se cuestiona la interpretación que da a una norma, la jurisprudencia de la Sala ha reiterado

“... que dicha conducta prohibida se realiza, desde su aspecto objetivo, cuando se presenta un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del asunto sometido a su conocimiento.

También ha señalado la Sala que al incluir el legislador en la referida descripción un elemento normativo que califica la conducta, el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas por manera que no se revelan como manifiestamente contrarias a la ley” (8) .

La Sala recuerda que en asuntos complejos, como ocurre con los tipos penales en blanco, a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo de la conducta prevaricadora se ha de observar que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta (9) .

Otro aspecto que se ha tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las que no se puede considerar la decisión judicial como propia del prevaricato, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución (10) .

En conclusión, el doctor Cortina Peñaranda en su condición de juez de garantías no realizó conducta típica alguna cuando consideró que el transporte de proveedores para arma de fuego constituye una acción penalmente impune dentro del ordenamiento jurídico colombiano.

Cuestión adicional:

La Sala en cumplimiento de su labor pedagógica, y frente a un planteamiento del procurador judicial, recuerda que en la práctica jurídica nacional tienen profundo arraigo las decisiones que se profieren oficiosamente por jueces y fiscales, las cuales son válidas y se legitiman en un marco de justicia y economía procesal.

En la preceptiva procesal acusatoria tal práctica debe atemperarse a las características propias de la nueva sistemática. Con todo, y para hacer descriptivo el razonamiento se acude a un ejemplo, resulta obvio aceptar que si la fiscalía solicita la celebración de una audiencia para demandar la preclusión de un proceso, los jueces deberán decretarla si la causal alegada por el ente acusador aparece demostrada y aún cuando de lo establecido se infiera que la terminación del proceso debe ser dispuesta por otra.

Por el contrario, si la decisión consiste en negar la existencia de la causal de preclusión propuesta no pueden los jueces entrar a hacer juicios de valor sobre otras causales que no le han sido puestas de presente, porque en tal caso se estaría desbordando la actividad judicial al entrar a resolver cuestiones que no le han sido planteadas y tampoco debatidas, de donde se tiene que tampoco es de recibo lo esbozado por el a quo sobre el puntual tema al comprender sin legitimidad la negativa de preclusión frente a la totalidad de las causales que tipifica el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. REVOCAR el auto impugnado y en su lugar declarar la preclusión de la investigación a favor de Luis Eduardo Cortina Peñaranda. Y

2. ADVERTIR que contra esta providencia no proceden recursos.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Sigifredo Espinosa PérezAlfredo Gómez QuinteroMaría del Rosario González de LemosAugusto J. Ibáñez GuzmánJorge Luis Quintero MilanésYesid Ramírez BastidasJulio Enrique Socha SalamancaJavier Zapata Ortiz.

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

(1) El término “procesado” (expresión que aparece en la L. 906/2004, arts. 7º, 15, 53, 62, 81, 125-3, 127, 130, 131, 196-2, 506 y 512), al igual que el de “implicado”, es omnicomprensivo y permite que bajo el mismo se mencionen a todas las personas vinculadas a un proceso sin importar el estadio en el que la actuación se encuentre; con el vocablo “indiciado” se hace referencia a aquellos sujetos en contra de quienes existen elementos de juicio para considerarlos como posibles responsables de un hecho punible, más no han sido objeto de imputación por parte de la fiscalía ante un juez de garantías. La calidad de “imputado” se adquiere desde la formulación de la imputación o desde la captura, si esta ocurriere primero. A partir de la presentación de la acusación el procesado adquiere la condición de “acusado” (art. 126 ibídem).

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia, segunda instancia de 6 de julio de 2005, Radicado 22.299.

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-605/06.

(4) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 12 de diciembre de 2005, Radicación 23899.

(5) Por ejemplo, Tribunal Constitucional Español, sentencias de 28 de febrero de 1994, 16 de septiembre de 1992 y 5 de julio de 1990.

(6) Véase el curso de derecho penal, parte general, de Ignacio Berdugo Gómez de la Torre y otros, Barcelona, Ediciones Experiencia, 2004, pág. 53.

(7) El artículo 6º de la Ley 599 de 2000 dispone que “la analogía solo se aplicará en materias permisivas”.

(8) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 13 de julio de 2006, Radicación 25627.

(9) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 25 de mayo de 2005, Radicación 22855.

(10) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 23 de febrero de 2006, Radicación 23901.

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