Auto 29168 de mayo 8 de 2008 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

La imprescriptibilidad de la desaparición forzada no se extiende a los delitos sexuales contra menores.

EXTRACTOS: «La Sala de Casación Penal mantendrá incólume la decisión cuestionada, toda vez que se verifica ajustada a derecho, analizado el asunto a la luz de los preceptos constitucionales y legales relacionados con la temática que suscita la controversia.

De aceptarse la tesis del apoderado de la parte civil, por vía jurisprudencial, se establecería en Colombia la imprescriptibilidad de la acción penal derivada de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, siempre que la víctima sea un menor de edad; hipótesis que es incompatible con el sistema normativo vigente.

El apoderado de la parte civil habla en nombre de los niños que han padecido abusos sexuales, en general, con la esperanza de que la acción penal no prescriba. Aquel modo de sustentar el recurso, enseña una postura personal del profesional del derecho con relación a la manera como debiera tratarse la cuestión y plantea su expectativa de que la ley futura implemente la imprescriptibilidad de ese género de delitos.

No se trata, entonces, de un recurso de reposición para que la Sala de Casación Penal estudie si, en el caso concreto de la menor M..., deben inaplicarse los artículos 82 a 86 del Código Penal (L. 599/2000), que regulan la prescripción, para que en su lugar se aplique el artículo 44 de la Carta, que confiere a los niños prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás; sino de una invitación para (sic) la Corte Suprema de Justicia declare, de modo general, que en tratándose de delitos cometidos contra los niños, la prevalencia de los intereses de estos tiene la virtualidad de derogar o dejar sin efectos prácticos, en todos los casos, aquellas disposiciones por cuyo efecto se extingue la acción penal.

Una pretensión de ese talante, que no se restringe al caso particular, sino que se extiende hacia el tema de los delitos sexuales indistintamente, desconoce la naturaleza del recurso de reposición, el alcance y límites de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal; y también pasa por alto que una decisión de tal significado corresponde al legislador o al propio constituyente.

En otras palabras, el impugnante no menciona ninguna situación especial y diferenciadora en la que se encontrara M..., relacionada con factores tales como indefensión, falta de asesoría, inasistencia profesional, vías de hechos, etc., que hubiesen influido para que el transcurso del tiempo se tradujera en prescripción del ilícito contra ella cometido, de tal modo que se pudiese pensar en la posibilidad de estudiar la necesidad de inaplicar en el caso particular y concreto el Código Penal en lo relativo a la prescripción para, en su lugar, acoger preferencialmente el artículo 44 de la Constitución Política, en cuanto consagra la prevalencia de los derechos de los niños.

Es así que la ponderación de derechos que el recurrente propone, no lo es en realidad y motivadamente entre los que correspondiere a Julio César P... (prescripción) y a M... (verdad, justicia y reparación), sino entre el instituto jurídico de la prescripción que extingue la acción penal y los derechos de todos los niños víctimas de abusos sexuales a conocer la verdad, a que se sancione a los responsables y a la reparación integral de los agravios.

Con lo anterior, se constata una vez más el desbordamiento del recurso de reposición, dado que, se insiste, una decisión con efectos generales que apunte aquella dirección compete al legislador o al constituyente y no a los jueces de la República.

3. Por vía de ejemplo, de la necesaria intervención legislativa, se cita el Proyecto de Ley 137 de 2006 —Senado—, promovido por la doctora Gina María Parody D´Echeona, donde se propone, no la imprescriptibilidad, sino un aumento del término extintivo de la acción penal y que este empiece a contarse cuando el menor víctima del abuso sexual alcance la mayoría de edad:

“Una forma de garantizar el derecho a la administración de justicia de los menores de edad víctimas de los delitos mencionados es ofreciendo términos de prescripción de la acción penal que sean más amplios y que se cuenten solo a partir del momento en que son mayores de edad y se presume que se encuentran en mejores condiciones para denunciar y afrontar, como víctimas, un proceso penal (...).

Si bien en Colombia las recomendaciones proferidas por los órganos de las organizaciones internacionales no hacen parte del bloque de constitucionalidad, sí fungen como parámetro de interpretación de los derechos fundamentales contenidos en la Constitución. Esta advertencia es pertinente porque la adopción de términos más amplios de prescripción de los delitos sexuales cometidos contra menores de edad y la definición de la mayoría de edad como el momento a partir del cual empieza a correr el término, hace parte de una tendencia mundial de protección de los derechos fundamentales de los niños a través de la legislación penal que ha sido impulsada principalmente por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas mediante recomendaciones.

Este esfuerzo de uno de los órganos de la que es quizá la organización internacional más importante, se vio materializado por primera vez en la Resolución 2002/14, que en la sección III, solicitó a los Estados miembros que hicieran todo lo posible por garantizar, de conformidad con su legislación interna, que el plazo para entablar acciones penales en los casos que implicaran abuso o explotación sexuales de un niño no obstaculizara el enjuiciamiento eficaz del delincuente, por ejemplo considerando la posibilidad de aplazar el comienzo del plazo hasta que el niño hubiera alcanzado la mayoría de edad civil (...).

Como se señala en la exposición de motivos del presente proyecto de ley, las medidas adoptadas por el mismo son muy simples y concretas. La reforma se circunscribe al artículo 83 del Código Penal, Ley 599 de 2000, e introduce dos modificaciones al régimen general de prescripción de la acción penal para los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales de menores de edad y el incesto, consistentes en:

i) Un término fijo de prescripción de 20 años, y

ii) Un momento específico a partir del cual se empieza a contar el término de prescripción, que es la mayoría de edad de la víctima. La primera medida constituye una excepción a la regla general prevista en el artículo 83 que el término de prescripción de la acción penal equivale al máximo de la pena fijada en la ley para ese delito, sin que sea menos de 5 años ni más de 20, por su parte, la segunda medida constituye una excepción a la regla general del momento a partir del cual se empieza a contar el término de prescripción que es el momento de comisión del delito”.

No se trata, pues, de generar por vía legislativa una excepción al artículo 28 de la Constitución Política, que no permite la instauración de acciones penales imprescriptibles, sino de aumentar el término y variar la manera de contarlo, cuando se trata de menores víctimas de ilícitos sexuales.

4. El apoderado de la parte civil alude al artículo 44 de la Carta, que dispone:

“Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

Sobre ese precepto, la Corte Constitucional, expresó lo siguiente, en la sentencia C-157 de 2002:

“El segundo aspecto general que ha de resaltarse es la condición de prevalencia, otorgada por el inciso final de la norma a los derechos de los niños. Esto es, en el caso en que un derecho de un menor se enfrente al de otra persona, si no es posible conciliarlos, aquel deberá prevalecer sobre este. Ahora bien, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, ningún derecho es absoluto en el marco de un Estado social de derecho, por lo que es posible que en ciertos casos el derecho de un menor tenga que ser limitado. Sin embargo, el carácter prevalente de los derechos de los niños exige que para que ello ocurra se cuente con argumentos poderosos”.

Respecto de las prerrogativas de los niños, contenidas en el artículo 44 superior, en la sentencia C-839 de 2001, la Corte Constitucional indicó:

“... son derechos fundamentales de los niños que deben ser protegidos por el Estado mediante la expedición de leyes internas y la ratificación de instrumentos internacionales que persigan ese fin. Esta posición privilegiada se ratifica cuando la Constitución Política establece que la familia, núcleo fundamental de la sociedad, goza de protección integral contra cualquier forma de violencia, siendo deber de los padres sostener y educar a sus hijos mientras sean menores. Además, al decirse que todo niño menor de un año tendrá atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado (art. 50, ibídem), y cuando se señala que la educación es un derecho, pero además una obligación para los niños entre los cinco y los quince años de edad”.

Con relación al interés superior de los niños, en la sentencia C-092 de 2002, la Corte Constitucional acotó:

“En efecto, los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás por mandato expreso del constituyente, consagrado en el artículo 44 de la Constitución, lo cual encuentra justificación en que la población infantil es vulnerable y la falta de estructuras sociales, económicas y familiares apropiadas para su crecimiento agravan su condición de indefensión. Al referirse al punto, la Corte ha sostenido:

“El ordenamiento constitucional no solo confiere a los niños una serie de derechos fundamentales que no reconoce a los restantes sujetos de derecho, sino que, adicionalmente, establece que dichos derechos tendrán prevalencia sobre los derechos de los demás. En el Estado social de derecho, la comunidad política debe un trato preferencial a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y están impedidos para participar, en igualdad de condiciones, en la adopción de las políticas públicas que les resultan aplicables. En este sentido, es evidente que los niños son acreedores de ese trato preferencial, a cargo de todas las autoridades públicas, de la comunidad y del propio núcleo familiar al cual pertenecen (C.P., art. 44)” (1) (...).

El “interés superior” es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado “menos que los demás” y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida (...).

La más especializada doctrina coincide en señalar que el interés superior del menor, se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor” (2) .

Y en la sentencia C-706 de 2004, la Corte Constitucional abordó el tema del interés superior del niño, para destacar que está relacionado con programas de asistencia, protección y desarrollo integral:

“El principio universal de interés superior del niño, incorporado en nuestro orden constitucional a través del mandato que ordena su protección especial y el carácter prevalente y fundamental de sus derechos, está llamado a regir toda la acción del Estado y de la sociedad, de manera que tanto las autoridades públicas como los particulares, en el ejercicio de sus competencias y en el cumplimiento de las acciones relacionadas con asuntos de menores, deben proceder conforme a dicho principio, haciendo prevalecer en todo caso el deber de asistencia y protección a la población infantil, en procura de garantizar su desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social, así como sus condiciones de libertad y dignidad”.

Como se observa, el artículo 44 de la Constitución Política contiene un catálogo de derechos que propenden por el desarrollo integral y la indemnidad del niño (3) . No se percibe de un modo claro o indiscutible que esa norma contemple o incluya los derechos de los niños a la verdad, a la justicia y a la reparación, en la misma categoría fundamental de aquellos que prevalecen sobre los derechos de los demás; ni el impugnante ofrece razones que muevan a convicción en tal sentido.

De igual manera, el apoderado de la parte civil reclama una especie de prevalencia absoluta de los derechos de los niños, cuando lo cierto es que, según lo antedicho, bajo determinadas circunstancias podrían ser limitados cuando ello resulte razonable.

Tampoco aporta explicaciones tendientes a restringir a los casos de delitos sexuales, la supuesta prevalencia de los derechos de los niños a la verdad a la justicia y a la reparación; pues así, del modo genérico como el impugnante presenta su punto de vista, de acogerse sin más el interés superior de los niños, la prescripción sería un imposible frente a cualquier hipótesis delictiva de la cual resultaren víctimas.

5. El delito de desaparición forzada de personas, estructura un caso excepcional que materializa la evolución de las instituciones jurídicas hacia imprescriptibilidad, en consideración a los derechos de las víctimas, a la verdad, a la justicia y a la reparación.

Sobre ese particular tópico se estima oportuno precisar lo siguiente:

Debido a que el artículo 28 de la Constitución Política de Colombia prohíbe las penas imprescriptibles, al declarar la exequibilidad de la Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas, y de la Ley 707 de 2001, que la aprobó, en la sentencia C-580 de 2002, la Corte Constitucional hizo extensivo ese precepto de la Carta tanto a las penas como a la acción penal, y ofreció, entre otras, las siguientes reflexiones con relación a la prescripción de la acción penal:

“En esa medida, frente a una desaparición forzada de personas, la acción penal es el medio más eficaz para proteger los intereses en juego, y su imprescriptibilidad es un mecanismo que en determinadas circunstancias puede resultar necesario para establecer la verdad de los hechos y para atribuir responsabilidades individuales e institucionales. En tal medida, frente a la garantía de seguridad jurídica y de recibir pronta justicia, es necesario entonces concluir que prevalecen el interés en erradicar el delito de desaparición forzada y en reparar a las víctimas.

Sin embargo, el interés estatal en proteger a las personas contra la desaparición forzada no puede hacer nugatorio el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas. Por lo tanto, cuando el Estado ya ha iniciado la investigación, ha identificado e individualizado a los presuntos responsables, y los ha vinculado al proceso a través de indagatoria o de declaratoria de persona ausente, la situación resulta distinta. Por un lado, porque en tal evento está de por medio la posibilidad de privarlos de la libertad a través de medios coercitivos, y además, porque no resulta razonable que una vez vinculados al proceso, los acusados queden sujetos a una espera indefinida debida a la inoperancia de los órganos de investigación y juzgamiento del Estado.

En tales eventos, el resultado de la ponderación favorece la libertad personal. En particular, el interés de la persona vinculada a un proceso penal de definir su situación frente a medidas a través de las cuales el Estado puede privarlo materialmente de la libertad. Por lo anterior, la imprescriptibilidad de la acción penal resulta conforme a la Carta Política, siempre y cuando no se haya vinculado a la persona al proceso a través de indagatoria. Cuando el acusado ya ha sido vinculado, empezarán a correr los términos de prescripción de la acción penal, si el delito está consumado (...).

Así, como conclusión del análisis precedente, la Corte establece que la regla de imprescriptibilidad de la acción penal por el delito de desaparición forzada, contenida en el inciso primero del artículo 7º de la convención, no resulta contraria a la Carta Política. El legislador, al adecuar el ordenamiento interno al presente tratado, puede establecer la imprescriptibilidad de la acción para dicho delito. Sin embargo, si el delito está consumado, los términos de prescripción de la acción empezarán a correr una vez el acusado haya sido vinculado al proceso.

Entre tanto, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de la pena, deberá aplicarse el inciso segundo que dispone que la prescripción de la pena será igual a la del delito más grave previsto en la legislación interna”.

Se constata así, que solo en virtud de los tratados internacionales y por voluntad del legislador, la desaparición forzada de personas es un delito que, por excepción a la regla prevista en el artículo 28 superior, genera una acción penal imprescriptible.

Sin embargo, tampoco se ha generado una imprescriptibilidad absoluta. Obsérvese que la constitucionalidad de la norma que establece la imprescriptibilidad de la acción penal para el delito de desaparición forzada de personas, presupone que los implicados no hayan sido vinculados al proceso penal, porque todavía no se conoce su identidad, caso en el cual es razonable que de manera intemporal el Estado pueda abrir o iniciar la investigación cuando haya mérito.

Al parecer, con la invocación de los tratados internacionales, el impugnante pretende que en el caso de M... se haga una suerte de aplicación analógica de lo que ocurre cuando se trata de desaparición forzada de personas.

Un ejercicio extensivo de ese orden no es factible jurídicamente. Como antes se dijo, la excepcional imprescriptibilidad, quedó condicionada a que los implicados no hubieren sido vinculados al proceso penal, pues de lo contrario, corre el término que extingue la acción penal; y en el caso concreto, es evidente que J... C... P... fue vinculado e inclusive juzgado en las dos instancias, pero ocurrió que ese lapso se completó cuando el expediente aún se encontraba en el Tribunal Superior de Bogotá, surtiendo los traslados para el recurso extraordinario.

Por manera que, la excepción que comporta el delito de desaparición forzada de personas en materia de prescripción de la acción penal, no puede extenderse sin más, como regla de trámite frente a los delitos sexuales, para todos los casos donde la víctima sea un menor de edad.

En el anterior orden de ideas, no se repondrá el auto impugnado».

(Auto de 8 de mayo de 2008. Radicación 29168. M.P.: Dr. Javier Zapata Ortiz).

(1) Sentencia SU-225 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(2) Sentencia T-408 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(3) El mismo tema fue tratado por la Corte Constitucional en la sentencia C-839 de 2001.

_____________________________