Auto 29236 de septiembre 21 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

DEMANDA CONTRA EL ACTO QUE DECLARA DESIERTA LA LICITACIÓN

El plazo de caducidad es de cuatro meses.

EXTRACTOS: «Revisada la actuación se encuentra que la Resolución 80 de 30 de enero de 2004, mediante la cual se declaró desierta la licitación pública 80 de 2004 fue notificada a la parte actora, el 3 de febrero de 2004 (fl. 18 cp.) y la consecuente acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra dicha resolución fue interpuesta por el apoderado judicial del consorcio Catama el 28 de mayo siguiente.

El tribunal de origen rechazó la demanda por considerar que la acción ya estaba caducada pues la demanda había sido presentada extemporáneamente, pues habían transcurrido más de 30 días para ejercer la acción contenciosa.

Como se anotó en su oportunidad, el recurrente sostuvo que en el caso bajo estudio no había operado el fenómeno de la caducidad, toda vez que la voluntad del legislador fue clara en dejar vigente, una norma posterior y especial, esto es el término de cuatro meses para impetrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho indistintamente de la clase de actos cuya nulidad se demandara atendiendo a los principios generales del derecho y por lo tanto el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo modificado por el 32 de la Ley 446 de 1998 resultaba inaplicable.

Para la Sala no son de recibo las apreciaciones del recurrente por las siguientes razones:

La Ley 153 de 1887 en su artículo 2º señaló que cuando una ley posterior fuese contraria a otra anterior y ambas fueran preexistentes al hecho que se juzga, se aplicaría la norma posterior. Sin embargo el Consejo de Estado en sentencia de enero 30 de 1968, estableció que dicho principio no era absoluto y que su límite se encontraba precisamente cuando entraban en conflicto una norma especial anterior y una general posterior en cuyo caso primaba la primera de aquellas.

Por su parte, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, prevé que en materia de actos precontractuales procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de modo que si este artículo regula la procedencia de la acción durante la actividad contractual resulta especial frente al debate que ocupa la operación contractual.

Lo anterior en razón a que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo es considerado una norma que reviste el carácter de especial justamente porque prevé la excepción del término de caducidad de la presente acción, precisión esta que no fue incluida dentro del 136 del Código Contencioso Administrativo el cual representa la norma general en cuanto a caducidad de acciones contenciosas se refiere.

En este orden de ideas, en principio podría considerarse que al estar perfectamente vigente la excepción de los treinta días de caducidad previstos para las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho propuesta contra actos precontractuales, fuese imperativo afirmar que en el sublite operó el fenómeno de la caducidad tal y como lo expresó el tribunal de instancia.

Sin embargo, no se puede perder de vista que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que aquí se ventila, fue presentada contra una resolución que declaró desierto un proceso licitatorio, la cual, según la jurisprudencia de esta corporación, no constituye un acto precontractual toda vez que para que un acto sea catalogado como precontractual, ello supone una condición esencial cual es la existencia posterior de un contrato, es decir que la consecuente culminación del proceso de selección sea necesariamente el acto de adjudicación del contrato, en tanto que un cambio en la decisión de la administración que contenga una declaratoria de desierto, frustra el proceso licitatorio debido a que este no culmina exitosamente, lo que implica que no puede considerarse como un acto previo a la celebración del contrato y bajo estas circunstancias quedaría sometido a las reglas generales sobre caducidad de las acciones de los actos administrativos de carácter particular.

En ese orden de ideas, es claro entonces que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se intente contra la resolución que declara desierta la licitación estará sujeta al término de caducidad previsto en el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo , es decir cuatro (04) meses contados a partir del día siguiente de aquel en se notifique, publique o comunique la mencionada resolución.

Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 19.078, consejero ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque, sentencia 14 de junio de 1998 señaló:

“... En consecuencia, el acto que declara desierta la licitación o el concurso no es un acto previo al contrato, ya que con este lo que se sabe es que no podrá celebrarse el contrato, debido a que no se dieron los supuestos para la escogencia objetiva del contratista. Pero esto no es óbice para que los participantes en la licitación que se sientan lesionados con dicho acto, puedan ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y como no es un acto de los llamados precontractuales (previos o separables del contrato), el plazo de caducidad no es el de 30 días señalado en el inciso 2º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo para los actos proferidos antes de la celebración del contrato, sino el general de cuatro (4) meses para la impugnación de actos administrativos, tal como lo indica el numeral 2º del artículo 136 del mismo ordenamiento jurídico”.

En igual sentido el doctor Carlos Betancur Jaramillo, en su obra Derecho Procesal Administrativo, Medellín, Señal editora, 1999, páginas 533 y siguientes, expresó:

“La doctrina nacional en relación con la naturaleza jurídica del acto que declara desierta la licitación señala:

Este acto, también de especial significado, no tiene regulación en la Ley 80, sino solo menciones tangenciales; ni siquiera se indica cuál sería la acción viable para su control. Circunstancia que le permitió a la doctrina y a la jurisprudencia nacionales no solo considerarlo como previo o separable, sino asignarle la acción de nulidad y restablecimiento siguiendo los principios generales, por ser un acto ejecutorio que cierra o culmina una actuación administrativa como lo es la etapa contractual.

Ahora frente a la Ley 446, que tampoco hace referencia expresa a dicho acto, pero que regula todo lo relacionado con los actos que tengan que ver con contratos, podemos afirmar que el mencionado acto no tiene el carácter de previo, y que si bien la acción viable será la de nulidad y restablecimiento, esta sí quedará sometida a las exigencias del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo en toda su extensión, no solo en cuanto a legitimación, sino también en cuanto a caducidad ordinaria de cuatro meses. Se arriba a estas conclusiones, porque el acto que declara desierta la licitación o el concurso, como es obvio no conduce a la celebración de ningún contrato, sino a todo lo contrario; y porque el tratamiento especial que se le da a los que son realmente previos en el inciso 2º del nuevo artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, al otorgárseles las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento aunque en términos restringidos, se hace en función de unos fines específicos y en interés general, o sea la celebración del contrato y no el entorpecimiento de este con las acciones propias de los actos previos”.

Descendiendo en el caso concreto, para la Sala resulta evidente que el fenómeno de la caducidad no tuvo operancia, puesto que el acto administrativo mediante el cual se declaró desierta la licitación 80 de 2004, fue comunicado al ahora demandante el 3 de febrero de 2004 y la demanda de nulidad y restablecimiento contra el mismo, fue presentada el 28 de mayo de la misma anualidad, es decir dentro de los cuatro meses respectivos a los que alude la norma.

Así las cosas, la Sala habrá de revocar el auto impugnado habida cuenta de que como quedó demostrado, la demanda fue presentada dentro del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y además cabe advertir que la demanda reúne los requisitos de forma establecidos en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo».

(Auto de 21 de septiembre de 2005. Expediente 29236. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra).

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