Auto 29339 de abril 23 de 2008 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA EN PROCESOS DE LA LEY 600

Solo puede efectuarse en la medida en que se presenten pruebas sobrevinientes.

EXTRACTOS: «En virtud del principio de reserva o estricta legalidad se tiene establecido en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 que:

“Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos, se procederá así:

Si el Fiscal General de la Nación o su delegado, advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, procederá a variarla y así se lo hará saber al juez en su intervención durante la audiencia pública. Finalizada su intervención, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales, quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia de audiencia pública para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias”.

De acuerdo a la normativa en cita se ha imperado de manera inequívoca que las variaciones agravadas de calificación referidas a un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, reconocimiento de una agravante y la variación de desconocimiento de una atenuante se pueden efectuar solo mediante el presupuesto de “prueba sobreviniente”, requerimiento de procedibilidad y probatorio que la disposición en cita de igual establece tienen cabida es “tras la conclusión de la práctica de pruebas”.

En esa medida, al haberse concebido la nueva casación penal como un control constitucional y legal de las sentencias de segundo grado y no obstante que la variación de la calificación del artículo 404 ejusdem se reguló para los procesos adelantados en la Ley 600 de 2000, la Sala considera que se hace necesario precisar la línea jurisprudencial fijada a partir del auto del 14 de febrero de 2002 en la cual se proclamó que las variaciones de la calificación para hacer más gravosa la situación del procesado pueden hacerse no solo como consecuencia de prueba sobreviniente “sino también prueba antecedente”.

Desde la perspectiva de un control constitucional y de respeto al principio de reserva o estricta legalidad postulado que también es constitucional, debe decirse que se hace necesario efectuar ajustes a los alcances de la concepción jurisprudencial en cita, pues al haberse concebido a partir de la misma que las variaciones de agravación de la calificación pueden efectuarse tanto con prueba sobreviniente requisito de procedibilidad en efecto instituido, como con “prueba antecedente”, de alguna manera se desconoce el rigor de lo legal y procedimental reglado en el artículo 404 ejusdem, normativa en la cual de se impera (sic) sin espacio para efectuarle agregados, que las variaciones de agravación diferentes a la errónea calificación solo son procedentes en la medida en que se dé el presupuesto fáctico de “prueba sobreviniente”.

La variación de la calificación hace parte de los contenidos del debido proceso penal y de correspondencia también obedece a reglados y sujeta a requerimientos legales de procedibilidad.

En un sistema de tendencia acusatorio o acusatorio mixto como el que corresponde al debido proceso de la Ley 600 de 2000, se concibió a la acusación como un acto jurídico complejo pero desde luego sujeto a presupuestos normativos que no se agota con la calificación provisional dada en la resolución de acusación, sino que además sus contenidos de imputación fáctica y jurídica se delimitan de manera definitiva en la etapa de juzgamiento, fase por excelencia de contradicción probatoria en la cual también se aducen, producen e incorporan medios de prueba, razón fundamental por la cual se entiende y explica la existencia jurídica la variación de la calificación.

Al hallarse ubicada la variación de la calificación al interior de la etapa del juicio, fase de características esenciales de concentración y de contradicción probatoria, es como se comprende de acuerdo a lo imperado por el artículo 404 que las variaciones de la calificación distintas a los temas de errónea calificación que dicen relación con nomen juris diferentes, solo son procedentes conforme a dicha normativa en la medida en que hubiesen surgido “pruebas sobrevinientes” y que en su contrario ante la inexistencia material y jurídica de estas en la etapa del juicio, por ausencia de ese requisito de procedibilidad y postulado de necesidad de la prueba no es viable efectuar ninguna variación agravante de calificación.

No obstante que en la Ley 600 de 2000 se consagró el instituto de la variación de la calificación insístase como un “acto jurídico complejo” pero desde luego regulado, limitado normativamente y sujeto a presupuestos estructurales, debe recordarse que el acto de calificación provisional empece (sic) ser susceptible de modificaciones regladas de manera legal, obedece a ejecutoria material y que de correspondencia sus contenidos de imputación fáctica y jurídica solo pueden ser objeto de variaciones agravadas en la medida en que se presenten pruebas sobrevinientes.

Al admitirse que la variación de la calificación pueda efectuarse de igual con “pruebas antecedentes” requisito de procedibilidad no consagrado de manera expresa en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, de alguna manera se permite sin fundamento legal para el caso de debido proceso instrumental con incidencias sustanciales que la Fiscalía en la etapa del juicio pueda llegar a efectuar enmendaciones oficiosas a la calificación provisional dada en la resolución de acusación, bajo el solo predicado de la palabra de haber omitido valorar pruebas consideradas como “antecedentes”, facultades oficiosas que por vía jurisprudencial no son dables otorgar a un sujeto procesal no obstante que este se predique como el titular de la acusación y que como tal, solo puede proceder conforme a las “formas propias del juicio” a variar la calificación, no bajo el argumento de la enmendación o del olvido valorativo de una “prueba antecedente”, sino bajo el presupuesto normativo y de debido proceso penal instrumental de incidencia sustancial de la “prueba sobreviniente”.

Bajo la perspectiva de la casación penal como un control constitucional y legal, visión en la cual se integran derechos y garantías fundamentales como el de debido proceso penal y el principio de reserva o estricta legalidad entre otros, los cuales a su vez se complementan con el principio de las formas propias del juicio mediante el cual se estatuye que todos los actos procesales incluido el de la variación de la calificación en cita están positivamente reglados, se puede considerar en orden a los ajustes de los alcances jurisprudenciales de referencia que las variaciones de agravación de la calificación solo pueden efectuarse bajo el presupuesto de las pruebas sobrevinientes, mas no de acuerdo a “pruebas antecedentes” en la medida que dicho requisito de procedibilidad alterno no se halla expresamente instituido».

(Auto de 23 de abril de 2008. Radicación 29339. Magistrado Ponente: Dr. Yesid Ramírez Bastidas).

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