Auto 29393 de junio 23 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 110010326000200500003 00

Exp. 29.393

Consejera Ponente

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Bogotá, D.C, veintitrés de junio de dos mil cinco.

Actor: Jorge Manuel Ortiz Guevara

Acción pública de nulidad.

El ciudadano Jorge Manuel Ortiz Guevara en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó el 26 de noviembre de 2004, ante la secretaría de esta sección, demanda contra el Decreto 3740 de 11 de noviembre de 2004 expedido por el Presidente de la República, con el fin de que se declare su nulidad.

El texto del decreto demandado es el siguiente:

“Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 y se adiciona el artículo 4º del Decreto 855 de 1994.

El Presidente de la República, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política

Decreta:

“ART. 1º—Adiciónese con un nuevo numeral el artículo 4º del Decreto 855 de 1994, así:

Los bienes y servicios, incluso contratos fiduciarios que demanden los programas de protección de derechos humanos y de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley para la atención de las personas desmovilizadas y reinsertadas, así como las de sus respectivos grupos familiares, en los términos del Decreto 128 de 2003 o de la norma que lo sustituya, modifique o adicione”.

En el mismo escrito de la demanda el actor solicitó la suspensión provisional del artículo primero del decreto (que es el único) por las siguientes razones:

“Como fundamento invoco el Artículo 238 de la Constitución Nacional, artículo 152, inciso 2º del Decreto 1 de 1984... pues aparece prima facie la contradicción entre el acto impugnado y los preceptos constitucionales y de la Ley 80 de 1993, vigente al momento de expedirse aquel.

Suspensión de la expresión “... incluso contratos fiduciarios”

Para el efecto solicito la suspensión provisional, en la expresión ‘incluso contratos fiduciarios’ contenido en el artículo 1º de la norma acusada...”,

La violación es manifiesta por desconocimiento del riguroso proceso de selección de los contratistas en particular en los contratos fiduciarios y de fiducia pública.

Se desconocieron las normas supralegales reseñadas, al soslayar el señor Presidente de la República lo previsto en el artículo 24 numeral 1º en armonía con lo previsto por el artículo 32 de la citada Ley 80 de 1993, numeral 5º, incisos 3º y 5º respectivamente, por medio de los cuales la ley, esto es la voluntad del legislador asignó expresamente a los procesos contractuales relacionados con encargos fiduciarios y fiducia pública el riguroso proceso de selección de los contratistas, sean públicos o privados, por medio de la licitación o el concurso público y no por medio de un decreto reglamentario permitir su contratación directa.

La simple confrontación de las normas mencionadas con el artículo 1º del Decreto 3740 de 204 (sic), y sin necesidad de un análisis jurídico profundo advertirá el honorable magistrado sustanciador, que existe una contradicción evidente entre la norma...: y la supuesta norma reglamentaria, razón por la cual se le debe retirar del ordenamiento jurídico.

Suspensión de todo el artículo 1º Decreto 3740 de 2004

Al adicionar un nuevo numeral al artículo 4º del Decreto 855 de 1994 se permite la contratación directa de los bienes y servicios contemplados en la norma acusada. Sin embargo, el literal “i” numeral 1º, artículo 24 de la Ley 80 de 1993, exceptúa del proceso de licitación únicamente los bienes y servicios relacionados con la defensa y seguridad nacional, y los bienes y servicios de protección de derechos humanos o del proceso de reincorporación y desmovilización de grupos al margen de la ley y de protección de sus familias no es un asunto de seguridad y defensa nacional.

Existe una infracción al artículo 24 de la Ley 80 de 1993 numeral primero literal “i” y por ende al principio de publicidad previsto en el artículo 209 de la Carta Política”.

Para resolver se considera

1. La demanda reúne los requisitos de ley, razón por la cual es procedente su admisión.

2. En cuanto a la solicitud de suspensión provisional formulada por el actor, se observa que expone dos argumentos: (i) que no pueden celebrarse contratos fiduciarios por contratación directa, ya que existe norma expresa en la Ley 80 de 1993 que los somete al trámite de la licitación pública (art. 32, ordinal 5º, inc. 3º y 5º) y, (ii) el literal i del numeral 1º del artículo 24 de la misma ley, solo autorizó la contratación directa de bienes y servicios, no de contratos fiduciarios para la seguridad y defensa nacional, además de que no es un asunto de esta naturaleza la protección de derechos humanos y el proceso de reincorporación y desmovilización de grupos al margen de la ley y de protección a sus familias.

2.1 Es tarea del juez de lo contencioso administrativo para decretar la suspensión provisional de un acto administrativo cuando está frente a la acción de simple nulidad, limitarse a confrontar el acto acusado con la norma que se estima contrariada (CCA, art. 152, num. 2º).

Encuentra la sala que la contradicción del artículo 1º del Decreto 3740 de 2004, con el inciso 5º del ordinal 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es evidente, toda vez que mientras la ley señaló que “la selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley”, el decreto acusado establece que podrán celebrarse a través del proceso de contratación directa “contratos fiduciarios” para el desarrollo de los programas señalados en su artículo 1º. Se entiende que la norma acusada autoriza la celebración de contratos de fiducia por el procedimiento de contratación directa, habida cuenta que se trata de una disposición que se expidió para complementar los eventos en que pueden contratarse los bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional, evento que el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en desarrollo del principio de transparencia, excepcionó de la selección del contratista por el trámite de la licitación o concurso público (1) .

Cuando la norma acusada señala que dicha contratación deberá realizarse “en los términos del Decreto 128 de 2003...”, ni este decreto ni las leyes que reglamentó (2) , aportan elementos que permitan concluir que para estos eventos está prevista la contratación directa de los contratos fiduciarios, pues ninguna consideración hacen sobre la materia, la cual de modificarse, para no incurrir en la restricción prevista por el inciso 5º del artículo 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, requeriría de expresa norma con fuerza de ley (3) .

Por estas razones, se suspenderá la expresión “incluso contratos fiduciarios” contenida en el artículo 1º del Decreto 3740 de 2004, en la forma solicitada por el actor.

3. No accederá la sala a la solicitud de suspensión provisional de todo el artículo 1º del Decreto 3740 de 2004, en tanto para el actor la contratación de bienes y servicios para la protección de derechos humanos o del proceso de reincorporación y desmovilización de grupos al margen de la ley y de protección de sus familias, no es un asunto de seguridad y defensa nacional y no se accede, por cuanto los conceptos defensa y seguridad nacional “versus programas de protección de derechos humanos y de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley para la atención de las personas desmovilizadas y reinsertadas, así como la de respectivos grupos familiares”, no obedecen a definiciones del ordenamiento positivo que permitan una confrontación directa, o al menos no las puso de presente el actor. Por eso, calificar, con una simple comparación conceptual, que los instrumentos estatales previstos en el artículo 1º del decreto demandado no obedecen al caso previsto por el legislador en el literal i) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, amerita un análisis más de fondo, toda vez que el decreto acusado goza de la presunción de legalidad que el actor no desvirtuó, pues no demostró en qué y por qué contraría las disposiciones que rigen la materia relativa a defensa y seguridad nacional; y se privaría, además, de conocer las razones que justificaron la expedición por parte del Gobierno Nacional del acto demandado (4) .

Por ello es que para la sala no es palmaria la contradicción planteada por el actor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE

1. ADMÍTESE la demanda que en ejercicio de la acción pública de nulidad presenta el ciudadano Jorge Manuel Ortiz Guevara, en contra del Decreto 3740 del 11 de noviembre de 2004, expedido por el Presidente de la República.

2. DECRÉTASE la suspensión provisional de la expresión “incluso contratos fiduciarios” contenida en el artículo 1º del Decreto 3740 del 11 de noviembre de 2004 y NIÉGASE la suspensión provisional del resto del artículo.

3. Fíjese en lista por el término legal.

4. Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público.

5. Notifíquese a los señores ministros de Interior y de Justicia y de Defensa.

6. Por tratarse de una acción pública, reconócese personería al demandante para actuar a nombre propio.

Cópiese notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ruth Stella Correa Palacio—María Elena Giraldo G.—Germán Rodríguez Villamizar—Alier Eduardo Hernández—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) El artículo 24 de la Ley 80 de 1993 estableció: ‘1. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente:

i) Bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional”.

El decreto 855 de 1994, reglamentario de la Ley 80 en materia de contratación directa, señaló en el artículo 4º: “Para los efectos del numeral 1º del literal i) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 entiéndese por bienes y servicios que se requieren para la defensa y seguridad nacional los siguientes: (...).

(2) El Decreto 128 de 2003, por el cual se establece la política del programa de reincorporación a la sociedad y los beneficios socioeconómicos, es reglamentario de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y la Ley 782 de 2002, en materia de reincorporación a la sociedad civil. Establece las generalidades de la política de reincorporación, las definiciones del caso (desmovilizado, reincorporado, grupo familiar, etc.), así como la definición y procedimiento que debe seguirse en los procesos de desmovilización y los diferentes beneficios para quienes se acojan a dichos programas.

(3) Existen casos especiales en los que la ley autorizó la celebración por entidades estatales de la fiducia mercantil. La propia Ley 80 de 1993 en su artículo 41, parágrafo, inciso 2º consignó la posibilidad de constituir patrimonios autónomos para el desarrollo de procesos de titularización de activos e inversiones y para el pago de pasivos laborales, operación que podrá contratarse en forma directa (pará. 2º, inc. 9º). Así mismo, la Ley 101 de 1993, artículo 30, previó la posibilidad de un contrato especial de fiducia para administrar un fondo de contribuciones parafiscales agropecuarias, y la Ley 143 de 1994, artículo 13, estableció que la unidad de planeación minero-energética de que trata el artículo 12 del Decreto 2119 de 1992 manejará sus recursos presupuestales y operará a través del contrato de fiducia mercantil.

(4) La política de defensa y seguridad del Estado, vista desde un ángulo sociológico, permite acceder a un sinnúmero de situaciones que conducen a la atención del gobierno, en términos de búsqueda de una efectiva garantía de bienestar y convivencia pacífica.

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