Auto 29416 de abril 23 de 2008 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta Nº 98

Magistrado Ponente:

Dr. Yesid Ramírez Bastidas

Bogotá, D.C., abril 23 de dos mil ocho.

Vistos

Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados Johan Andrés Monsalve Esguerra y Fernando Monsalve Esguerra, condenados en fallos proferidos por el Juzgado Quince Penal del Circuito de Medellín y el Tribunal Superior de esa ciudad, como coautores responsables de los injustos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Hechos y actuación procesal

1. Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera:

“Ocurrieron el miércoles 3 de enero de 2007 a eso de las dos y media de la tarde, justo cuando la joven Diana Catalina Ramírez Cruz y su novio Sergio Andrés Montoya Henao salieron de almorzar en el restaurante “Chustell” ubicado en el barrio Castilla de la ciudad de Medellín, cuando fueron interceptados por tres individuos que se transportaban en una motocicleta quienes los intimidaron con un revólver y los despojaron de la suma de $ 3.168.000 que llevaba Henao Montoya y un bolso que portaba Ramírez Cruz.

De los hechos se percató una vecina del sector quien se dio a la tarea de llamar de manera inmediata a la Policía Nacional cuya oportuna intervención conllevó a la aprehensión de los tres sospechosos quienes fueron reconocidos por las víctimas. Ese inequívoco reconocimiento propició que los capturados se pusieran a disposición de las autoridades competentes y fueron identificados como Johan Andrés Monsalve Esguerra, Juan Fernando Monsalve Esguerra y David Alejandro Arbeláez Ramírez”.

2. Por los anteriores acontecimientos, el 1º de febrero de 2007 la Fiscalía 103 Delegada presentó ante el Juzgado 20 Penal del Circuito de Medellín escrito de acusación contra Johan Andrés Monsalve Esguerra, Juan Fernando Monsalve Esguerra y David Alejandro Arbeláez Ramírez como coautores de los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

3. Realizadas las audiencias preparatorias y de juicio oral, el 21 de agosto de 2007 el Juzgado Quince Penal del Circuito de Medellín dispuso condenar a los procesados por los cargos imputados, a la pena principal de ciento veinte (120) meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo igual, declaró que no había lugar para imponer condena al pago de indemnización de perjuicios por no haberse acreditado y les negó el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena.

4. La decisión anterior fue recurrida por los defensores de los procesados, y el 6 de noviembre de 2007 el Tribunal Superior de Medellín la confirmó, mediante fallo que fue objeto del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de los procesados Monsalve Esguerra.

La demanda

La finalidad del libelo es el respeto de la garantía fundamental del debido proceso y la reparación de los agravios injustificados ocasionados a los procesados por haberse violentado las reglas de producción y apreciación de las pruebas por parte de los juzgadores de primera y segunda instancia, pretendiendo igualmente un pronunciamiento de la Corte para que defina y unifique la jurisprudencia acerca de si la cadena de custodia es o no una garantía del debido proceso o solo una “mera ritualidad insustancial” (sic). Con este preámbulo, el censor presenta tres cargos contra el fallo proferido por el tribunal:

En el cargo primero con sustento en la causal tercera de casación del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia de haber violado en forma indirecta la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad que conllevó al quebrantamiento de los artículos 29 de la Carta Política, 5º, 7º, 23 del Código de Procedimiento Penal por la “no aplicación” del artículo 253 ejusdem debido a que se dio por probado un hecho “carente de demostración” y transgrediendo ostensiblemente los principios de la sana crítica.

Censuró que el fundamento probatorio de las sentencias estuvo dado en el reconocimiento que efectuaron las “presuntas víctimas del hurto” a los procesados lo cual a su juicio se adelantó por fuera de lo dispuesto en el artículo 253 de la Ley 906 de 2004.

Adujo que las pruebas que sustentaron la existencia de ese reconocimiento o señalamiento fueron la grabación de la llamada al teléfono 123 de la policía realizada por la ofendida Diana Catalina Ramírez, la denuncia presentada por la misma ante la URI y el testimonio de los agentes Tulcán Gamboa y Velasco Tabera.

Afirmó que en la llamada realizada por Ramírez Cruz a la Policía, ella no aportó las características personales de los asaltantes quienes posteriormente fueron retenidos y observados por las víctimas durante toda la tarde de los hechos, lo que sirvió de apoyo visual para que la ofendida presentara su denuncia ante la URI agregando más detalles sobre las características personales de los autores del hurto.

Lamentó que la Fiscalía hubiera asegurado en el juicio que no se dio un reconocimiento como medio o acto de investigación sino un señalamiento por parte de los ofendidos el cual en virtud de la libertad probatoria era admisible como medio de prueba.

Consideró que la individualización de los procesados se dio a través de dicho señalamiento el cual estuvo contaminado por la exposición a la que fueron sometidos, lo que permitió que las presuntas víctimas registraran progresivamente nuevas características de los presuntos autores.

Hizo mención del Proceso 23284 fallado por la Sala Penal en donde no se casa la sentencia, pero en la cual se dijo que el medio de conocimiento del “señalamiento” no liberaba al Estado de la obligación investigativa de agotar en todo caso el reconocimiento en fila de personas o en su defecto a través de fotografías.

Censuró que el haberse valorado como plena prueba el referido señalamiento a la sazón contaminado el cual dista del reconocimiento en fila de personas que garantiza el derecho de defensa de los implicados, contraría el deber de buscar con objetividad la verdad y la justicia y genera una duda razonable.

Por lo anterior solicita casar la sentencia y dictar fallo sustitutivo de absolución a favor de sus defendidos pues desvirtuada la legalidad del señalamiento se genera una duda que no permitía individualizar a los procesados.

2. En el cargo segundo al amparo de la causal tercera de casación, acusa la sentencia de haber violado de manera indirecta la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad al otorgase mérito a una prueba que no reunía los requisitos establecidos en la norma que establece su rito, lo que conllevó al menoscabo de los artículos 29 de la Carta Política, 5º, 7º, 23 del Código de Procedimiento Penal por la no aplicación de los artículos 254 y siguientes del mismo ordenamiento.

Argumentó que la defensa hizo intentos para que se excluyera como evidencia dentro del juicio el revólver Smith & Wesson que fuera presentado por la fiscalía en atención a los errores dados en la cadena de custodia.

Hizo referencia que los juzgadores de instancia no acogieron su petición con base en los pronunciamientos dados en la sentencia de la Corte radicada bajo el número 25920, en la cual se dijo que no resultaba apropiado discutir en casación penal la ilegalidad de un medio de prueba y reclamar su exclusión, sobre la base del cuestionamiento de la cadena de custodia.

Aludió que la Corte Suprema de Costa Rica por vía jurisprudencial

“ha desarrollado las etapas de la cadena de custodia considerando que la misma se liga a la legalidad de los medios probatorios al punto que cuando los intervinientes en el manejo de la evidencia no respeten de manera dolosa o imprudente los procedimientos técnicos, la consecuencia que se produce es la de la conversión “de esos indicios” en prueba ilícita”.

Puntualizó que la discusión en el juicio oral frente al revólver se dio respecto de los siguientes aspectos:

(i) No fue encontrado en manos de ninguno de los procesados, por el contrario, fue entregado a uno de los policías que intervinieron en la diligencia al parecer por el vigilante de la urbanización Gratamira, quien supuestamente lo recuperó luego de que uno de los procesados lo arrojara por entre un hueco de la malla de ese conjunto. (ii) No fue embalado ni rotulado en el lugar donde fue hallado, pues el policía lo guardó en su pantalón mientras llegaba a la URI del barrio Gayabal (sic). (iii) Fue descrito por Diana Catalina como plateado, y por Sergio Andrés en el juicio, de color pavonado, es decir, oscuro. (iv) En el rótulo de cadena de custodia iniciado en la URI aparece como un revólver calibre 22 y en el formulario se lo identifica como de calibre 32; y, (v) el número externo del arma en el formato de cadena de custodia no corresponde al número consignado en los formatos pues en lugar de la letra H aparece el número uno.

Adujo que para la defensa, esos errores de la cadena de custodia afectan directamente como lo indica la teoría del fruto prohibido, la legalidad de la prueba y que si bien el arma fue introducida mediante un perito balístico que no alertó ni percibió las inconsistencias las que adjudicó a un “simple error de digitación”, ello deviene en duda de que esa arma fuera la misma que afirman los policiales se incautara a uno de los procesados en el lugar de la captura y con la cual se fundamentó la imputación.

Por lo anterior peticiona a la Corte casar totalmente la sentencia y en su lugar proferir sentencia absolviendo a los procesados de los delitos por los que fueron condenados.

3. En el cargo tercero censura la sentencia de segundo grado de ser violatoria en forma indirecta de la ley sustancial por error de derecho derivada de falso juicio de convicción, por haberse dado a una prueba el valor de autenticidad que no le corresponde, lo que conllevó al quebrantamiento de los artículos 29 de la Carta Política y 5º, 7º, 23 del Código de Procedimiento Penal por la no aplicación de los “artículos 254 y siguientes”.

Adujo que si las irregularidades de la cadena de custodia dadas sobre el revólver en mención, para la honorable Corte no devienen en la ilicitud de la prueba y por ende no puede ser excluida, entonces la valoración de la misma no “puede ser” como la que los juzgadores de instancia efectuaron, pues el análisis del elemento probatorio “solo podía llegar” de acuerdo a las reglas de la sana crítica, a la conclusión de la ausencia de certeza pues para el caso “no se podía asegurar una convicción más allá de toda duda razonable”.

Culmina solicitando a la Corte casar en forma total la sentencia, profiriendo en su reemplazo la de absolución a los procesados por los delitos por los que fueron condenados.

Consideraciones de la corte

1. Conforme a la constitucionalización de todo el ordenamiento jurídico nacional incluido el de la casación penal, la Sala ha venido abordando la impugnación extraordinaria al interior de los principios y reglas del sistema acusatorio colombiano, en donde se lo ha concebido como un control de constitucionalidad y legalidad formal, material y sustancial de las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores, en los procesos adelantados por delitos, independientemente de la pena con la cual los sancione el legislador, para los eventos en que consoliden afectaciones de derechos o garantías fundamentales (L. 906/2004, art. 181), censura cuya materialización se debe cumplir a través de una demanda que no es de libre elaboración toda vez que la misma siempre deberá ceñirse a los rigores de los parámetros lógicos, argumentativos y de trascendencia y, desde luego, a causales taxativas no obstante la gran flexibilidad permitida, acorde con la estructura del Estado constitucional de derecho acogido por el constituyente (1) .

2. En lo que corresponde a los requisitos que debe cumplir la demanda con la que se sustenta la impugnación extraordinaria, se ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumera de manera rigurosa los requerimientos que debe cumplir un libelo de casación como en efecto lo hacía el anterior artículo 212, de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes:

(i) Que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas.

(ii) Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y,

(iii) que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Lo anterior porque de correspondencia con lo establecido en el 184 inciso 2º, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos:

(i) Si el demandante carece de interés jurídico.

(ii) Si prescinde de señalar la causal.

(iii) Si no desarrolla los cargos de sustentación, y

(iv) cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

3. Las siguientes son las falencias que se advierten en la demanda presentada por el defensor de los procesados Johan Andrés Monsalve Esguerra y Fernando Monsalve Esguerra:

3.1. Si bien es cierto de manera sucinta se refirió a las finalidades del recurso, también lo es que no fue consecuente con ese preámbulo, porque en el mismo manifestó que se hacía necesario un pronunciamiento de la Sala en orden a la unificación de la jurisprudencia referido al tema de la cadena de custodia como del manejo de los elementos materiales probatorios, para lo cual propuso tres cargos por error de derecho, dos de ellos por falso juicio de legalidad y uno por falso juicio de convicción, censuras que se quedaron en la sola formulación sin demostración trascendente en los sentidos finales de la decisión objeto de impugnación.

3.2. Los tres cargos se formularon al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, habiendo acusado la sentencia de segundo grado de ser violatoria de la ley sustancial de manera indirecta, sin que el casacionista en los tres eventos señalados se hubiera ocupado de establecer si el menoscabo se produjo por falta de aplicación o indebida aplicación, ni de señalar las normativas sustanciales objeto último de violación en orden al fallo de absolutorio (sic) de reemplazo el que apenas enunció.

Olvidó el censor que la violación indirecta de la ley sustancial en todas sus modalidades tanto de error de hecho como para el caso de errores de derecho, siempre se llega previo paso o intermediación de afectaciones que recaen sobre los medios probatorios y que por ende le correspondía integrar de una parte las violaciones-medio recayentes sobre los medios de prueba y las normativas reguladoras de las mismas, y de otra, las violaciones-fin, esto es, haber identificado las disposiciones sustantivas que fueron objeto último de violación tanto por indebida aplicación como por falta de aplicación, temas sobre los que guardó silencio.

3.3. Previo paso a plasmar respuestas sustanciales sobre los enunciados —mas no demostrados— errores de derecho por falsos juicios de legalidad demandados a criterio del casacionista sobre el “señalamiento o reconocimiento” que hiciera Diana Catalina Ramírez en orden a la individualización de sus victimarios, y sobre las “inconsistencias y errores” dados en la cadena de custodia del revólver que como elemento material soportara la sentencia objeto de impugnación, se hace necesario efectuar las siguientes acotaciones:

El error de derecho por falso juicio de legalidad de que trata la causal tercera de casación del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, obedece sus contenidos al principio y garantía de legalidad de la prueba regulado en el artículo 29 de la Carta Política, en el cual se reportan “nulas de pleno derecho las pruebas obtenidas con violación del debido proceso”, imperativo que se reproduce en los artículos 23 y 455 —comprendidas sus salvedades— del Código de Procedimiento Penal en lo que dice relación con las pruebas ilícitas y en el artículo 232 y 360 ejusdem en lo correspondiente con los elementos materiales probatorios, evidencias físicas y pruebas ilegales, de lo cual se contrae normativamente un efecto-sanción de “inexistencia jurídica” y por ende de exclusión cuando de pruebas “ilícitas” o “ilegales” y de elementos materiales y evidencias físicas recogidas de manera irregular se trate.

En sentencia del 2 de marzo de 2005, la Sala de Casación Penal indicó:

“El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al disponer que “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

La exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal.

Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.

La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales.

La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artículo 29 superior.

En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba” (2) .

La prueba ilícita como su propio texto lo expresa:

“Es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita (3) .

Mayoritariamente se ha concebido por la doctrina nacional, extranjera y la jurisprudencia —como la citada entre otras— que la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre las que se encuentran las pruebas prohibidas cuyas vedas son objeto de consagración específica en la ley (C.P., art. 224). Ella puede tener su génesis en varias causalidades a saber:

(i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (C.N., art. 1º), esto es, efecto de una tortura (C.P., arts. 137 y 178), constreñimiento ilegal (C.P., art. 182), constreñimiento para delinquir (C.P., art. 184) o de un trato cruel, inhumano o degradante (C.N., art. 12).

(ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (C.N., art. 15), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (C.N., art. 28; C.P., 189, 190 y 191), por violación ilícita de comunicaciones (C.N., art. 15 C.P., art. 192), por retención y apertura de correspondencia ilegales (C.N., art. 15; C.P., art. 192), por acceso abusivo a un sistema informático (C.P., art. 195) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (C.P., art. 196).

(iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (C.P., art. 442), de un soborno (C.P., art. 444) o de un soborno en la actuación penal (C.P., art. 444 A) o de una falsedad en documento público o privado (C.P., arts. 286, 287 y 289).

La prueba ilegal o prueba irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella

“en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley” (4) .

Desde una interpretación constitucional y en orden a la visión y concepción de la casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud y de ilegalidad probatoria como de ilicitudes o ilegalidades que recaen sobre los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, lo que se produce normativamente son efectos idénticos de exclusión dadas las inexistencias jurídicas por tratarse en esos eventos de medios de convicción que constitucionalmente se predican “nulos de pleno derecho” y que, de consecuencia, dichos resultados de “inexistencia jurídica” de igual se transmiten a los que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que solo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas, pues como es de lógica jurídica y por sobre todo constitucional, las “inexistencias jurídicas” no pueden dar lugar a “reflejos de existencias jurídicas”.

En efecto: si de acuerdo a los mandatos constitucionales del artículo 29 y de los artículos 23, 455, 232 y 360 de la Ley 906 de 2004, las pruebas como elementos materiales probatorios y evidencias físicas que se hubiesen obtenido con violación del debido proceso reportan un efecto-sanción de nulidad de pleno derecho por lo que deben excluirse, porque comportan efectos de inexistencia jurídica, de correspondencia con ese imperativo de la Carta Política a su vez desarrollado en el Código de Procedimiento Penal, se podrá comprender y desde luego interpretar que por virtud de esa exclusión, las inexistencias jurídicas de carácter probatorio no tienen la potencialidad de dar génesis, ni de las mismas se pueden derivar existencias jurídicas, esto es, no pueden dar lugar a efectos reflejos de licitudes ni legalidades probatorias.

4. Dadas las anteriores consideraciones sustanciales, se advierte que en el cargo primero el casacionista no se ocupó de objetivar ni demostrar los extremos de ilicitud o ilegalidad incidentes sobre el “señalamiento o reconocimiento” que minutos después de los acontecimientos y posteriormente en la audiencia hiciera la ofendida Diana Catalina Ramírez en orden a la individualización de los autores de los injustos.

4.1. Para el caso adviértase que la referida individualización no se dio al interior de la diligencia de reconocimiento en fila de personas del artículo 253 de la Ley 906 de 2004, sino de un señalamiento efectuado por una de las víctimas respecto de los capturados como autores de los delitos cometidos, diligencia en un todo válida como eficaz, pues a fines de la correlativa legalización de la captura y por virtud del principio de necesidad de la prueba se hacía imperioso ponerlas ante la vista de quien fuera una de las personas afectadas con los delitos, para que verbalmente y por escrito en la denuncia diera testimonio y manifestara si se trataba o no de los autores.

En esa medida el señalamiento efectuado por Diana Catalina Ramírez se incorporó a los contenidos de su testimonio como ofendida y se tradujo en noticia criminis, esto es, como medio de convicción y a su vez como objeto de prueba.

La circunstancia de que minutos después de la consumación de los reatos no se hubiera practicado una diligencia de reconocimiento en fila de personas de acuerdo al artículo 253 de la Ley 906 de 2004, en manera alguna afecta de ilicitud ni de ilegalidad el testimonio de la denunciante y, por ende, sus contenidos en orden a su credibilidad o ausencia de la misma, no eran dables censurarlos por la vía del error de derecho por falso juicio de legalidad, sino eventualmente —de haberse dado— por menoscabo a los postulados de la sana crítica de acuerdo a los criterios del artículo 403 del Código de Procedimiento Penal.

El reconocimiento que realiza una persona como sujeto pasivo de un delito respecto de sus victimarios, señalamiento entendido como testimonio del ofendido, es susceptible de censuras en casación penal en lo relativo a su ausencia de credibilidad, por afectaciones a su eficacia en eventos de manifiesta sospecha de error o de intención de engañar.

Puede afirmarse que el testigo en general incluido el testimonio del ofendido, se torna afectado en su credibilidad por la naturaleza inverosímil o increíble de su testimonio, por ausencia de capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración, es decir, por obstáculos, afectaciones o minusvalías en su capacidad intelectiva o sensorial para el caso visual o auditiva, o imposibilidad de registros, aspectos que en manera alguna se reportan ni evidencian en la persona de Diana Catalina Ramírez, ni menos que la misma hubiese tenido motivos que le generaran una intención de engañar, ni que tuviese razones de parcialidad.

5. En el cargo segundo el censor acusó la sentencia de segundo grado de haber violado de manera indirecta la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad debido a “inconsistencias y errores” que recayeron sobre la cadena de custodia del revólver, elemento material probatorio que sirvió de soporte para las decisiones de instancia, sin que se hubiera ocupado de especificar las normativas sustanciales finalmente violadas, ni la modalidad, esto es, si el menoscabo se produjo por indebida aplicación o por falta de aplicación:

5.1. Si bien es cierto el impugnante se detuvo en enumerar las llamadas “inconsistencias” como lo fueron las circunstancias de (i) no haberse encontrado el revólver en manos de ninguno de los procesados, (ii) no haber sido embalado ni rotulado en el momento y lugar en donde fue hallado, sino guardado por un policía en la pretina de su pantalón, (iii) fue descrito por Diana Catalina Ramírez como plateado, (iv) el ofendido Sergio Andrés lo describió como oscuro, (v) en el rótulo de cadena de custodia iniciada en la URI aparece como calibre 22, y a diferencia en el formulario de cadena de custodia aparece de calibre 32, y, (vi) el número externo del arma no corresponde al consignado en el formato de cadena de custodia, pues en lugar de la letra (h) aparece el número uno, pero lo cierto es que en manera alguna se ocupó de demostrar la ilegalidad acerca de la cadena de custodia, ni del elemento material probatorio o evidencia física referida al revólver en mención, ni que en el procedimiento por medio del cual los policías que lo incautaron se hubiera violado lo prescrito en la Constitución Política, en los tratados internacionales sobre derechos humanos y en las leyes en los términos del artículo 276 de la Ley 596 de 2004, razones más que suficientes para desestimar lo así censurado, además de no haberse detenido en demostrar la trascendencia de las enunciadas inconsistencias en orden a los resultados de un fallo sustitutivo de absolución.

5.2. El impugnante en el aparte de los fines de la casación hizo alusión a la necesidad de un pronunciamiento jurisprudencial de la Sala dirigido a establecer si el respeto a la cadena de custodia es o no una garantía del debido proceso o solo una “ritualidad insustancial” y a fines de unificar los criterios acerca de los efectos que se pueden generar cuando se presentan irregularidades en la cadena de custodia de los elementos materiales y evidencia física, para lo cual hizo trascripción de algunos apartes de la sentencia de la Sala identificada con el Radicado 25920 del 21 de febrero de 2007.

5.3. Se hace necesario recordar en forma integral lo expresado en dicho pronunciamiento acerca de la destacada figura:

“La cadena de custodia, la acreditación, autenticación de una evidencia, objeto, elemento material probatorio, documento, etc., no condicionan —como si se tratase de un requisito de legalidad— la admisión de la prueba que con base en ellos se practicará en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su admisibilidad, decreto o práctica como pruebas autónomas. Tampoco se trata de un problema de pertinencia. De ahí que, en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad.

Por el contrario, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual, posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación o se pone en tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la solución consiste en retirarla del acopio probatorio.

En cambio los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, podrían conspirar contra la eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, aspectos estos a los que tendrá que enfilar la crítica la parte contra la cual se aduce.

La última es la solución adoptada por el Código de Procedimiento Penal (L. 906/2004), al sentar en el artículo 273 los criterios de valoración:

La valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física se hará teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda el informe.

Lo anterior no obsta para que, si la parte interesada demuestra que se rompió la cadena de custodia o que no se acreditó la procedencia o que una evidencia, objeto o medio probatorio es definitivamente inauténtico, en el momento oportuno pueda oponerse a su admisión o decreto como prueba. En tal hipótesis, el juez decidirá lo que en derecho corresponda, pues se trata de un proceso dialéctico que avanza hacia la construcción de la verdad con audiencia de los adversarios. Si bajo estos supuestos el juez no decreta la prueba, su rechazo no será por motivos de ilegalidad, sino porque carecería de poder de convicción, por persistir serias dudas sobre la manera como se produjo la recolección de la evidencia o la forma en que se produjo el elemento probatorio o la autenticidad del mismo en cuanto de ella dependa la posibilidad de aceptar como cierto su contenido.

Con todo, se insiste, si se demuestran defectos en la cadena de custodia, acreditación a autenticidad y, pese a ello la prueba se practica, dicha prueba no deviene ilegal y no será viable su exclusión, sino que debe ser cuestionada en su mérito o fuerza de convicción por la parte contra la cual se aduce…

La regla de exclusión aplica contra los medios probatorios ilícitos o ilegales; y no sobre los medios probatorios respecto de los cuales se discuta la cadena de custodia, la autenticidad o la autenticidad (sic)”.

5.4. La cadena de custodia regulada en los artículos 254 a 266 de la Ley 906 de 2004, conforme a la doctrina nacional se le ha concebido:

“Como el sistema de aseguramiento de la evidencia física, compuesto por personas, normas, procedimientos, información, contenedores y lugares, que al avalar el cumplimiento del principio de mismidad, garantiza la autenticidad de la evidencia que se recolecta y analiza y que se exhibe en la audiencia pública del juicio oral” (5) .

Es claro que a la fecha el legislador colombiano no se ha ocupado en consagrar positivamente al interior del Código de Procedimiento Penal, ni en estatuto especial por separado un capítulo en el que se reglamente de manera integral lo referido a la cadena de custodia y todo lo que dice relación con el uso y cuidado de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, como los presupuestos en orden a determinar la autenticidad o ausencia de la misma de aquellos.

No obstante, debe afirmarse que la cadena de custodia ha sido objeto de algunos desarrollos legales, los que se encuentran en el Código Penal (L. 599/2000, art. 100 referido al comiso), el Código de Procedimiento Penal (L. 906/2004, arts. 254 a 266) y en las resoluciones 1890 de 2000, 2869 de 2003, 06394 de 2004 y 02770 de 2005, emanadas de la Fiscalía General de la Nación, las cuales tienen origen y fundamento legal de acuerdo al parágrafo del artículo 254 de la Ley 906 de 2004.

En efecto, el citado parágrafo se constituye en una especie de norma en blanco para el caso de naturaleza procedimental, mediante el cual se facultó normativamente al Fiscal General para reglamentar lo relacionado con el diseño, aplicación y control del sistema de cadena de custodia de acuerdo con los avances científicos, técnicos y artísticos.

Aceptando y reconociendo que las resoluciones emanadas de la Fiscalía General de la Nación en las que se ha reglamentado lo relativo al diseño, aplicación y control de la cadena de custodia tienen asiento legal, se debe inferir que los dictados de aquellas por mandato del parágrafo de referencia, se han incorporado a las formas procedimentales relativas a la guarda, conservación, uso y cuidado de las evidencias físicas en orden a la constatación de la legalidad y autenticidad de aquellas.

En esa medida cuando se ha contrariado la legalidad de los imperativos de la Ley 906 de 2004 en sus artículos 254 a 266, o ante el evento probado de haberse infringido los dictados de las resoluciones de la Fiscalía General de la Nación relativas al manual de cadena de custodia, o cuando la misma se ha llevado a cabo de manera irregular y en forma contraria a sus disposiciones y se ha practicado sin esas formalidades, insístase legales, se debe colegir que esas falencias son susceptibles de censura en casación penal por la vía de la causal tercera del artículo 181 ejusdem, por la modalidad del error de derecho por falso juicio de legalidad, impugnaciones que correlativamente en últimas incidirán en la ausencia de legalidad de las evidencias físicas traducidas en indicios materiales y, por ende, en la exclusión de los mismos.

La Sala considera que se hace necesario precisar la línea jurisprudencial plasmada en la Sentencia 25920 del 21 de febrero del 2007.

Debe afirmarse que los dictados legales a que se hizo referencia se constituyen en una garantía de lo debido probatorio y que por ende su respeto o violaciones probadas, inciden y se constituyen en presupuesto de legalidad de las evidencias físicas, objeto de presentación tanto en la audiencia preparatoria como en el juicio oral.

La Sala considera que en la impugnación extraordinaria entendida como un control de constitucionalidad y legalidad formal, material y sustancial de las sentencias de segundo grado, se puede censurar por la vía de los errores de derecho por falso juicio de legalidad las irregularidades o violaciones dadas sobre los procedimientos de la cadena de custodia, los que de contera incidirán en la ausencia de legalidad de las evidencias físicas soportes de indicios materiales en orden a su exclusión.

Atendiendo a la dogmática que rige los errores que se debaten en la violación indirecta de la ley sustancial, es preciso afirmar que las irregularidades —las falencias procedimentales comprobadas en la cadena de custodia— tienen como vía expedita de impugnación el error de derecho por falso juicio de legalidad, mas no la censura por afectación a los postulados de la sana crítica en orden a derruir su credibilidad y ausencia de poder de convicción.

Los ataques que en casación penal se efectúan por menoscabo de los postulados de la sana crítica referidos a la valoración de los medios de prueba, elementos materiales probatorios y evidencias físicas, parten de la base de la licitud o legalidad de aquellos con los que se han efectuado inferencias carentes de credibilidad por desconocimiento de máximas de experiencia, leyes de la lógica o de la ciencia.

En su contrario, las impugnaciones que tienen relación con las ilicitudes o ilegalidades predicadas de los medios de convicción en general, como es de procedencia casacional, deben transitar por el error de derecho por falso juicio de legalidad y no se pueden trasladar a los falsos juicios de raciocinio en orden a derruir su credibilidad, inducciones, deducciones o aspectos conclusivos pues ello resulta inapropiado y contradictorio.

Cuando no se trate de ilegalidades o de ilicitudes referidas al procedimiento de la cadena de custodia de elementos materiales y evidencia física, sino de cuestionar la equivocada apreciación y valoración pericial o de los juzgadores que se ha dado a aquellos con los cuales se han construido indebidas inferencias lógicas y de conclusión, es claro que se debe acudir a la vía del error de hecho por falso raciocinio, sendero de impugnación en el que encuentran cabida todos los menoscabos y afectaciones de trascendencia que se hubiesen dado a los postulados de la sana crítica por desconocimiento de máximas generales de experiencia, leyes de la lógica o de la ciencia.

6. En el cargo tercero censuró la sentencia de segundo grado de ser violatoria en forma indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de convicción al dar a la evidencia del revólver “un valor de autenticidad que no le correspondía”.

Olvidó el casacionista que el error de derecho por falso juicio de convicción es dable formularlo, objetivarlo y demostrarlo al interior de sistemas en los que se ha consagrado la tarifa legal, en los eventos en que a la prueba se le ha negado el valor que la ley le ha conferido, o cuando a la prueba se le ha dado un valor diverso del consagrado en forma positiva.

La Ley 906 de 2004 en lo relativo a los medios de prueba, elementos materiales probatorios y evidencias físicas, no consagra tarifas de valoración probatoria, sino que por el contrario sigue la tradición de la sana crítica y de la valoración pericial dada por expertos en ciencia, técnicas o en arte, razones más que suficientes por las que se concluye que lo así alegado desatiende los postulados del recurso extraordinario.

7. No puede la Sala superar las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, luego se ve avocada a inadmitirla de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004 y, además, porque no encuentra transgresión de derechos o garantías fundamentales que justifiquen salvar tales obstáculos, según autorización del inciso 3º de la misma normativa, en concordancia con el artículo 180 ibídem.

8. La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan solo admite el “recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público”, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 ejusdem.

En el citado ordenamiento procesal no fue incluida la manera concreta de utilizar dicho instituto, razón por la cual la Sala, previa definición de su naturaleza, se vio impelida a establecer las reglas que habrán de seguirse, en los siguientes términos:

8.1. La insistencia es un mecanismo especial que solo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los delegados del Ministerio Público para la casación penal —siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un procurador judicial—, el magistrado disidente o el magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.

8.2. La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus delegados para la casación penal, o ante uno de los magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los magistrados que no haya intervenido en la discusión.

8.3. Es potestativo del magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.

8.4. El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

Resuelve

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados Johan Andrés Monsalve Esguerra y Juan Fernando Monsalve Esguerra.

2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase.

Sigifredo Espinosa Pérez—José Leonidas Bustos Martínez— Alfredo Gómez Quintero—María del Rosario González de Lemos—Augusto J. Ibáñez Guzmán—Jorge Luis Quintero Milanés—Yesid Ramírez Bastidas—Julio Enrique Socha Salamanca—Javier Zapata Ortiz.

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria

(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos del 24 de noviembre de 2005, Radicado 24.323; del 14 de febrero de 2006, Radicado 24.611; y del 23 de marzo de 2006, Radicado 25.197, entre otros.

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de marzo de 2005, Radicado 18.103.

(3) A. Montón Redondo, citado por Manuel Miranda Estrampes, en El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, Barcelona, Editorial Bosch, 1999, p. 18.

(4) Manuel Miranda Estrampes, El concepto…, ob. cit., p. 47.

(5) Ricardo Mora Izquierdo, “Evolución de la Medicina Legal y de las disciplinas forenses en Colombia. Nuevo enfoque de la prueba pericial”, en Cambios y perspectivas en el derecho colombiano en la segunda mitad del siglo XX. Tomo III, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2002, pp. 131 y 168.

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