Auto 29745 de julio 18 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente:

Dr. Ruth Stella Correa Palacio

Rad. 25000-23-26-000-1999-00155-01 (29.745)

Actor: Inversiones Iberoamericanas Colombia Ltda. Iberocol Ltda.

Demandado: Codensa S.A. ESP - Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP

Asunto: Apelación de auto

Bogotá, D.C., dieciocho de julio de dos mil siete.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto proferido por la Sección Tercera - Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de noviembre de 2004, mediante el cual se negó el llamamiento en garantía formulado por la demandada en contra de la Empresa de Energía de Bogotá EEB, providencia que será confirmada.

I. Antecedentes

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 19 de diciembre de 1998, la sociedad Inversiones Iberoamericanas Colombia Iberocol Ltda., a través de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP. “hoy Codensa S.A.”, con el fin de que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Declarar que existe un contrato de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, celebrado entre la Empresa de Energía de Bogotá hoy Codensa S.A. y la Sociedad de Economía Privada, Inversiones Iberoamericanas Colombia Iberocol Ltda., en su calidad de suscriptor.

“2. Declarar que la Empresa de Energía de Bogotá hoy Codensa S.A. incumplió por mora el contrato de servicios públicos domiciliario (sic) celebrado con la Sociedad Iberocol Ltda., como consecuencia de su ineficiencia y abuso de su posición dominante.

“3. Declarar que por hechos no imputables al suscriptor o usuario, la primera etapa del contrato de servicios públicos domiciliarios que inicia desde la aprobación de la solicitud y el proyecto, hasta la conexión al servicio, tuvo una duración mayor de la razonable, lo que dio lugar a que al suscriptor se le imposibilitara producir y vender sus productos en tiempo, de acuerdo con el plan comercial y financiero y por consiguiente soportar injustamente un sinnúmero de perjuicios materiales.

“4. Declarar que por los hechos no imputables al suscriptor o usuario, la Empresa de Energía de Bogotá hoy Codensa S.A. en abuso de su posición dominante ordenó cambios de obras, después de construidas estas en base al proyecto aprobado; cambios innecesarios que dieron lugar a perjuicios y mora en la conexión del servicio del suscriptor.

“5. Declarar como complemento de lo anterior, que todos los gastos y costos de los cambios de obras realizadas con posterioridad a la aprobación del proyecto en las cuales obligada (sic) realizó la sociedad Iberocol Ltda. deben ser asumidas y pagadas por la Empresa de Energía de Bogotá hoy Codensa S.A.

“6. Se declare a la Empresa de Energía de Bogotá hoy Codensa S.A. responsable por la mora en la conexión del servicio de energía a la empresa Iberocol Ltda.

“7. Se declare a la Empresa de Energía de Bogotá hoy Codensa S.A. responsable de los perjuicios sufridos por la sociedad Iberocol Ltda. por la mora en la conexión al servicio de energía.

“8. Condenar a la Empresa de Energía de Bogotá hoy Codensa S.A. a indemnizar los perjuicios que le ocasionó a la sociedad de economía privada inversiones Iberoamericanas Colombia Ibercol Ltda. como consecuencia de la mora en la conexión del servicio de energía, con la actualización monetaria y los intereses correspondientes.

“9. Declarar que el sometimiento de las obras realizadas por Iberocol Ltda. a la inspectoría del convenio EEB - Aciem, es una condición especial del contrato de condiciones uniformes.

“10. Declarar que es nula la preliminar número 9226028 del seis (6) de mayo de mil novecientos noventa y siete (1997)”.

2. La demanda fue admitida por auto de 4 de febrero de 1999, en el que se ordenó su notificación al gerente de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S.A. ESP.

3. Mediante escrito presentado el 20 de agosto del mismo año, la parte demandante modificó y adicionó la demanda, modificación admitida mediante providencia de 2 de septiembre de 1999.

4. El 4 de septiembre de 2000 la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP contestó la demanda, al efecto se opuso a las pretensiones de la actora y subrayó que “la demandada en este proceso no es la Empresa de Energía de Bogotá, pues bien lo señala el actor en su libelo, la demanda se dirige contra la Empresa de Energía de Bogotá hoy Codensa”. Propuso las excepciones de “haberse notificado la admisión de la demanda a persona distinta de la que fue demandada [CPC, art. 97, num. 12]”; “falta de jurisdicción frente a la acción contractual incoada”; “inexistencia del acto demandado por ser un acto de trámite”; “incompetencia frente a la pretensión de nulidad”.

5. En la misma fecha y en escrito separado, la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP formuló llamamiento en garantía en contra de la Previsora S.A. Compañía de Seguros.

6. En escrito presentado el 6 de febrero de 2001 la Empresa de Energía de Bogotá propuso incidente de nulidad de la actuación adelantada, a partir de la contestación de la demanda, al estimar que el tribunal debió ordenar notificar igualmente a Codensa S.A. “que es la verdadera demandada, y es la sucesora de mi representada”.

Teniendo en cuenta lo manifestado por la parte actora, en proveído de 4 de septiembre siguiente se adicionó el auto admisorio de la demanda y, en consecuencia, se dispuso notificar personalmente dicha providencia al representante legal de Codensa S.A. (fl. 8, cdno. 4). En proveído de sala de la misma fecha se negó la nulidad solicitada al estimar que Codensa “es la entidad continuadora y sucesora en la cual se transformó la Empresa de Energía de Bogotá ESP” y que “es claro que el negocio jurídico que fundamenta las pretensiones de la demanda fue celebrado por la Sociedad actora y la Empresa de Energía de Bogotá hoy Codensa S.A.”.

7. El llamamiento en garantía formulado frente a la aseguradora fue aceptado por el a quo en providencia de 4 de septiembre de 2001 en la cual indicó que dicho llamamiento había sido realizado por “la apoderada de Codensa S.A. (antes Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP), contra la firma La Previsora S.A. Compañía de Seguros, de conformidad con la parte motiva de esta providencia”.

8. En memorial fechado el 2 de mayo de 2002 recurrió en tiempo el auto de pruebas de 23 de abril del mismo año “con el fin de que previo a proveer en relación con lo expuesto en la providencia aquí recurrida, se ordene la citación en debida forma, de la parte verdaderamente demandada [Codensa]”. Al respecto el magistrado ponente en providencia de octubre 1º de 2002 advirtió que “mediante providencia del 4 de septiembre de 2001 (fl. 8, cdno. 4) se ordenó la vinculación de la empresa Codensa S.A. y para el efecto se dispuso la notificación personal de su representante legal”, sin embargo puso de presente que dicha notificación no se había llevado a cabo por lo que ordenó que por secretaría se requiriera al apoderado de la parte actora, a fin de que sufragara la expensas necesarias para llevarla a cabo.

9. Codensa fue notificada personalmente de las providencias de octubre 1º de 2002 y septiembre 4 de 2001 el 14 de octubre de 2003 y el 15 de abril de 2004 fue notificada del proveído de 2 de septiembre de 1999.

Codensa presentó recurso de reposición contra la providencia que adicionó el auto admisorio de la demanda mediante la cual fue vinculada al proceso, recurso que fue rechazado mediante auto de 26 de mayo de 2004 al estimarse que su interposición fue extemporánea.

10. El 24 de septiembre de 2004, Codensa S.A. ESP al tiempo que contestó la demanda, en escrito separado, formuló llamamiento en garantía en contra de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP al estimar que cuando la EEB “habla de ‘sustitución’ plantea una especie de cesión implícita de eventuales contratos consensuales de suministro de energía con los diferentes clientes, en cuyo caso y con fundamento en la misma y tácita teoría contractual (aunque no la comparta), Codensa tiene el derecho de llamar en garantía a la EEB, como en efecto se hace”.

11. Mediante providencia de 10 de noviembre de 2004, el a quo negó el llamamiento en garantía formulado por Codensa, por considerar que este era improcedente por cuanto no podía vincularse a la Empresa de Energía de Bogotá como tercero, cuando ya era parte dentro del proceso.

12. Codensa S.A. ESP. interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión por considerar que la ley no limita la figura del llamamiento en garantía a quien todavía no está vinculado al proceso y no excluye dicha posibilidad.

Afirmó que “el llamado no deja de ser para Codensa un tercero por el hecho que también sea demandado” y que sostener lo contrario sería establecer que es la parte demandante quien define a quién puede llamar en garantía o no por parte de los convocados.

Manifestó que el llamamiento en garantía es una pretensión diferente de las pretensiones de la demanda y que el hecho de que la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP. sea parte en el proceso no incide de ninguna manera en la pretensión que tiene el llamante, Codensa S.A. ESP., en contra del llamado. Así frente a la demandante la “posible responsabilidad de la EEB frente al demandante es contractual por un determinado contrato, mientras que frente a Codensa es contractual, pero por otro y ambas causas se tramitan por la cuerda procesal que se sigue en el presente caso”.

Finalmente puso de presente que existe un riesgo frente a la duración del proceso, por cuanto puede configurarse una prescripción extintiva en caso de que se llegue a presentar una eventual condena en contra del llamante, así “para cuando Codensa pretenda repetir contra quien considere contractualmente responsable, sea que este hubiere sido o no parte en el mismo proceso en que Codensa fue condenada, sería demasiado tarde y el derecho sustancial que le asiste a mi representada quedaría sin protección judicial”.

13. El recurso fue admitido en esta instancia mediante auto de 8 de abril de 2005, y durante su término de ejecutoria se guardó silencio.

II. Consideraciones de la Sala

La Sala confirmará la providencia apelada, previas las siguientes consideraciones:

1. Competencia para conocer del presente asunto.

En orden a determinar la competencia de esta sección en el asunto sub examine, la Sala hará un estudio del alcance del numeral 5º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo en consonancia con la reciente modificación del artículo 82 euisdem. Al efecto se analizarán los siguientes asuntos: i) Evolución jurisprudencial en materia de jurisdicción y régimen aplicable a los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios; ii) Los artículos 132.5 y 134B del Código Contencioso Administrativo frente a la Ley 446 de 1998; iii) La modificación del artículo 82 del Código Contecioso Administrativo y el nuevo servicio público; iv) La sustitución de un criterio funcional por uno orgánico en la asignación de competencias a la jurisdicción en lo contencioso administrativo.

1.1. Evolución jurisprudencial en materia de jurisdicción y régimen aplicable a los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

El artículo 31 de la Ley 142 en su tenor original señalaba:

“ART. 31. Concordancia con el estatuto general de la contratación pública. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

“Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa”.

La Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia de 23 de septiembre de 1997 (1) , definió el alcance de esa norma en el sentido de que por regla general los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios estaban sometidos al derecho privado y a la justicia ordinaria, con algunas excepciones entre las cuales se encuentra la de aquellos regulados en los artículos 128 y siguientes de la Ley 142 de 1.994 es decir, los de condiciones uniformes, en los que identificó el derecho público como predominante y a la jurisdicción en lo contencioso administrativo como la competente para su juzgamiento. Se concluyó en aquella providencia:

“a) Los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria. b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que pueden citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (art. 154, inc. 1º). c) Así mismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulados en los artículos 128 y ss. y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las comisiones de regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa (art. 31, inc. 2º), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas. d) El ejercicio de las facultades previstas en los artículos 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la Ley 142, darán lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa, y e) Los contratos especiales enunciados en el artículo 39 de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el artículo 39.1 que estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa”.

Cabe recordar que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 no trajo consagración legislativa de atribución de competencia a la jurisdicción contencioso administrativa ni a la jurisdicción ordinaria, para conocer de las controversias que surgieran de los contratos celebrados por las prestadoras de servicios públicos domiciliarios, excepción hecha de los contratos en los que forzosamente se incluyeran cláusulas excepcionales.

En efecto, originalmente el artículo 31 de la Ley 142 nada dispuso en relación con atribución de competencia para dirimir las controversias derivadas de los contratos celebrados por las prestadoras estatales de servicios públicos domiciliarios. La norma se limitó a señalar a la jurisdicción contencioso administrativa como la competente para el control de legalidad de los actos en que se ejercitaran las cláusulas exorbitantes pactadas, previa orden o autorización de la respectiva comisión de regulación.

El silencio frente a la atribución de competencias en relación con el juzgamiento de los contratos de esas empresas, llevó como se anotó atrás, al entendimiento de la jurisprudencia en el sentido de que al estar sometidos al derecho privado, su juzgamiento correspondía a la justicia ordinaria.

Posteriormente, con la modificación que a ese artículo introdujo el 3º de la Ley 689 de 2001, se logró aclarar el régimen de derecho aplicable a los contratos celebrados por las prestadoras de servicios públicos domiciliarios, para precisar que es el derecho privado, pero también en esta oportunidad se guardó silencio en torno al tema de la jurisdicción competente para dirimir las controversias surgidas de esos contratos. Solo se abordó el tema de atribución de competencias, igual que lo hizo la Ley 142, para señalar a la contencioso administrativa la de dirimir las controversias surgidas de los contratos en los cuales se incluyeran cláusulas excepcionales. Por otra parte se determinó al estatuto de contratación de la administración pública como el régimen de derecho aplicable a los contratos, cuando la contratante fuera una entidad territorial con el objeto de que el prestador asumiera la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios. El sometimiento de esos contratos a la Ley 80, automáticamente trae consigo su juzgamiento por esta jurisdicción en los términos del artículo 75 ídem. Se señaló en el artículo 3º de esa ley:

“ART. 3º—Modifícase el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 el cual quedará así:

“Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del estatuto general de contratación de la administración pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

“Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las comisiones de regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

“PAR.—Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el estatuto general de contratación de la administración pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”.

A esta modificación antecedió pronunciamiento de esta misma sección en el sentido de que con independencia del régimen de derecho aplicable al contrato celebrado por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, es decir que aunque lo fuera el derecho privado, su juzgamiento bien podía corresponder a la jurisdicción contencioso administrativa, para cuando el objeto contractual estaba afecto al cumplimiento de función administrativa (2) .

Luego la Ley 446 de 1998 (3) , con la pretensión de superar la dificultad en torno al tema del juez competente para juzgar las controversias surgidas de los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, introdujo sendas modificaciones en los artículos 132-5 y 134B-5 del Código Contencioso Administrativo, por virtud de las cuales atribuyó competencia respectivamente en primera instancia a los jueces administrativos y a los tribunales administrativos para conocer de las controversias surgidas de tales contratos, siempre que su finalidad esté destinada directamente a la prestación del servicio.

El artículo 132, en relación con la competencia de los tribunales administrativos, fue modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, para disponer en el tema de las controversias derivadas de los contratos celebrados por el Estado:

“Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

“... 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales” (resalta la Sala).

Y el artículo 134B-5, en el mismo sentido, pero en relación con los jueces administrativos, estableció:

“Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

“… 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes, y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía no exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales” (se resalta).

Las normas que acaban de ser transcritas, atributivas de competencias, estuvieron suspendidas en su vigencia hasta el 28 de abril de 2005, en acatamiento a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 164 de la misma ley que condicionó su vigencia al hecho de que operaran los juzgados administrativos creados desde la Ley 270 de 1996. En efecto, prescribió la Ley 446 en el parágrafo del artículo 164:

“Mientras entran a operar los juzgados administrativos continuarán aplicándose las normas de competencia vigentes a la sanción de la presente ley”.

Fue a partir del 28 de abril de 2005 por virtud de lo dispuesto por la Ley 954 de 2005, que entraron a regir las normas sobre competencias en el contencioso administrativo, contenidas en la Ley 446 de 1998, a pesar de que aún no operaban los juzgados administrativos. En efecto la Ley 954 dispuso una readecuación temporal de las competencias establecidas por la Ley 446 de 1998, consistente en distribuir entre Consejo de Estado y tribunales administrativos, las competencias que esa ley había distribuido entre jueces administrativos, tribunales administrativos y Consejo de Estado. Dispuso el artículo primero de la Ley 954:

“PAR.—Las normas de competencia previstas en esta ley se aplicarán, mientras entran a operar los juzgados administrativos, así:

“Los tribunales administrativos conocerán en única instancia de los procesos cuyas cuantías sean hasta de 100, 300, 500 y 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes previstas en el artículo 42, según el caso, y en primera instancia cuando la cuantía exceda de los montos. Así mismo, en única instancia del recurso previsto en los artículos 21 y 24 de la Ley 57 de 1985, en los casos de los municipios y distritos y de los procesos descritos en el numeral 9º del artículo 134b adicionado por esta ley, salvo los relativos a la acción de nulidad electoral de los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, que serán revisados en primera instancia”.

“Los tribunales administrativos continuarán, en única y primera instancia, con el ejercicio de las competencias de que tratan los artículos 39 y 40.

“Las competencias sobre jurisdicción coactiva asignadas en segunda instancia a los tribunales administrativos según el artículo 41, corresponderán en segunda instancia al Consejo de Estado. Y las competencias sobre jurisdicción coactiva asignadas en segunda instancia a los jueces administrativos según el artículo 42, corresponderán en segunda instancia a los tribunales administrativos.

“El Consejo de Estado asumirá en única y segunda instancia, las competencias asignadas en los artículos 36, 37 y 38.

“Las competencias por razón del territorio y por razón de la cuantía, previstas en el artículo 43 de la Ley 446 de 1998, regirán a partir de la vigencia de la presente ley”.

Como consecuencia de la entrada en vigencia de las normas atributivas de competencias de la Ley 446 de 1998, a partir del 28 de abril de 2005, a la jurisdicción contencioso administrativa le fue atribuido el conocimiento de las controversias referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes, y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio.

Por otra parte considera la Sala que la Ley 689 de 2001 no modificó los artículos 132-5 y 134b-5 del Código Contencioso Administrativo, a su vez modificados por la Ley 446 de 1998, por cuanto la Ley 689 de 2001 fue expedida con el propósito de modificar expresamente algunas normas de la Ley 142 de 1994 y no modificó ni de manera expresa, ni tácitamente la Ley 446 de 1998 en el tema de atribución de competencia a la jurisdicción contencioso administrativa, para el conocimiento de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio.

La Ley 446 de 1998 fue clara al referirse al tema del juzgamiento de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, para atribuirle tal competencia a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando la finalidad del contrato esté vinculada directamente a la prestación del servicio, mientras que la Ley 689 de 2001, como ya se anotó, fue escasa al referirse al tema dado que solo aludió a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de los actos a través de los cuales se haga uso de las cláusulas excepcionales incluidas forzosamente en esos contratos.

Es decir, la Ley 689 tuvo un ámbito mucho más restringido en el tema de atribución de competencias a la jurisdicción contencioso administrativa que el de la Ley 446 de 1998, que de manera amplia le atribuyó competencia para conocer de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios cuando su finalidad sea la prestación del servicio.

El texto de la Ley 689 no sugiere una modificación de aquel correspondiente al artículo 40 de la Ley 446 de 1998, por cuanto no regulan el mismo tema, dado que la última ley en el tiempo apenas se refiere a una categoría especial de contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, aquellos en los que forzosamente se incluyen cláusulas exorbitantes, mientras que la Ley 446 de 1998 se refiere a una categoría mucho más amplia: todos los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio.

Además si se recurre a la historia fidedigna del establecimiento de este precepto (voluntas legis), se confirma lo arriba expuesto, esto es, que el legislador solo pretendía dejar en claro el régimen jurídico aplicable al contrato y no su juez natural, en tanto tan solo pretendía modificar la Ley 142 y en modo alguno la Ley 446.

En efecto, en la ponencia para segundo debate en cámara a los proyectos de ley 38 de 1998, 65 de 1998 y 81 de 1998, acumulados, se indicó sin ambages:

“14. Régimen de contratación de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

“A pesar de que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 prevé que el régimen de contratación de las ESP relativo al desarrollo de su objeto social se le aplican las normas de derecho privado, su redacción por vía de remisión indirecta a un parágrafo [el primero del artículo 32] de la Ley 80, ha llevado a que se produzcan confusiones por parte del intérprete. En tal virtud, se recomienda una redacción más clara y directa que no lleva a ninguna suerte de equívocos.

“De otro lado, se adiciona un parágrafo concerniente a los entes territoriales que tengan por objeto la asunción por parte de los prestadores o para la sustitución de aquellos que entren en causal de disolución o de liquidación, hipótesis únicas en las cuales se habrán de someter a las normas del estatuto de contratación de la administración pública. Ello para que en estos casos taxativamente enunciados, siempre deba realizarse por el camino de la licitación pública” (4) .

Esta misma línea argumentativa aparece consignada en la ponencia para primer debate en el Senado, cuando precisa:

“Régimen de contratación de las entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

“En cuanto al régimen de contratación, se da claridad definitiva acerca del sometimiento de las entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios al derecho privado, para todos los procedimientos de selección y escogencia de sus contratistas o proveedores. Esto, por cuanto hasta la fecha se han venido presentando conflictos en materia de aplicación de las normas, quedando en desventaja comparativa los operadores públicos con los privados en lo que hace al giro ordinario de sus actividades en sus relaciones con terceros. De esta manera, se pretende imprimirle un sello de dinamismo y eficiencia [a] las empresas estatales con el ánimo de que puedan participar en el mercado en las mismas condiciones que los operadores privados.

“Se mantiene, sin embargo, la facultad de las comisiones de regulación de hacer obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes para algunos contratos. La razón de ser de esta facultad radica en que si bien los procesos de contratación no se rigen por la Ley 80 de 1993, sí existen algunos contratos que por la naturaleza de su objeto al ser incumplidos por el contratista podrían llegar a generar consecuencias nefastas para la prestación eficiente y continua de los servicios públicos. Por esta razón, se mantiene esta competencia.

“Igualmente se deja claridad que en caso que los entes territoriales requieran contratar con una empresa de servicios públicos domiciliarios para que asuma la prestación de un servicio que aquel venía prestando o para que sustituya a otra que entre en causal de liquidación o disolución, siempre se hará con sujeción a la Ley 80 de 1993, a través del procedimiento de licitación pública” (5) .

Nótese que tanto en la discusión en Cámara, como en el debate en Senado, los antecedentes de la Ley 689 revelan inequívocamente el sentido restringido y limitado de la enmienda a la Ley 142, dejando de lado las materias procesales propias de otros ordenamientos.

1.2. Los artículos 132.5 y 134B del Código Contencioso Administrativo frente a la Ley 446 de 1998.

Como ya se indicó tanto el artículo 132.5 como el 134B del Código Contencioso Administrativo fueron modificados expresamente por la Ley 446 en punto de competencia de la justicia administrativa, al señalar que esta conocía de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad estuviera vinculada a la prestación del servicio.

En cuanto hace a que se trate de entidades prestadoras de servicios públicos, una primera lectura podría llevar a pensar que existen elementos de juicio para distinguir entre entidades prestadoras y empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

En apoyo de esta primera aproximación podría incluso invocarse lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 142 que de manera clara distingue distintas modalidades de prestadores de servicios públicos domiciliarios, al prescribir taxativamente quiénes pueden prestar los servicios públicos:

“15.1. Las empresas de servicios públicos.

“15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

“15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.

“15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas (6) .

“15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley.

“15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17”.

De acuerdo con el texto transcrito la prestación de los servicios puede estar a cargo de seis distintas modalidades de operadores: i) las empresas de servicios públicos; ii) los productores de servicios marginales, independientes o para uso particular (arts. 16 y 14.15); iii) el municipio prestador directo (arts. 6º y 14.14); iv) las comunidades organizadas; v) las entidades descentralizadas, al momento de expedir la ley y temporalmente, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones que deben adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado (art. 17, par. 1º, arts. 180 y 182) y vi) las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en la Ley 142 (art. 181). De este amplio abanico de operadores, el prestador por antonomasia lo configuran las empresas de servicios públicos o prototipo del prestador de servicios públicos en palabras del profesor Palacios Mejía (7) . Así lo señaló recientemente esta Sala:

“La Constitución de 1991 defirió al legislador, en el inciso segundo de su artículo 365, la definición del régimen jurídico aplicable al sector de los servicios públicos domiciliarios, el cual fue adoptado en la Ley 142 de 1994. Régimen jurídico que, entonces, exige por preciso mandato constitucional que en su interpretación y aplicación se parta de su carácter especial, según las voces del artículo 5º de la Ley 57 de 1887 en consonancia con el artículo 186 de la propia Ley 142 (lex specialis derogat legit generalis) (8) .

“Este texto legal se estructuró sobre la base de un mercado en competencia fuertemente intervenido por el Estado, y cuyos ejes temáticos son dos: por una parte los usuarios y por otro lado, los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Frente a estos últimos, esta ley prevé que por regla general deben constituirse como ‘empresas de servicios públicos’ y solo por excepción pueden revestir otras modalidades v.gr. prestador directo, empresa industrial y comercial del Estado, etc. Así lo indicó la exposición de motivos de esta ley al señalar que ‘[e]l proyecto supone que, por regla general, son ‘empresas de servicios públicos’ las que han de prestar los servicios a los que se aplica la ley’ (C.C., art. 27 voluntas legislatoris) (9) .

“A esta conclusión también se llega a partir de la lectura sistemática de la Ley 142, en especial de sus principios generales (cap. I del título preliminar: arts. 1º a 13), de sus definiciones especiales (cap. II, art. 14), del título I atinente al régimen jurídico de las empresas de servicios públicos domiciliarios (particularmente de los arts. 15, 17 y 19), como del régimen de transición contenido en su título X.

“Así mismo, la Ley 142 en el apartado dedicado a las personas prestadoras de servicios públicos (título I ), también dejó en claro que esta preceptiva privilegia la prestación por parte de empresas de servicios públicos domiciliarios (en cualquiera de sus modalidades: públicas, privadas o mixtas) y solo por excepción la permite por parte de otro tipo de operadores. (…).

“Nótese que el precepto trascrito [art. 15] sigue la línea de determinar que las empresas de servicios públicos son el prestador por antonomasia y los otros prestadores los operan de manera excepcional (10) (…).

“Sobre esta base, esto es que la operación de los servicios públicos recae prioritariamente en esa nueva tipología jurídica que constituye el género ESP y que tan solo por vía excepcional puede adelantarse la prestación mediante las otras modalidades permitidas por el legislador, la Ley 142 establece en el capítulo I (Régimen jurídico de las empresas de servicios públicos) de su título I (De las personas prestadoras de servicios públicos) varios preceptos relativos a la denominación de esa nueva persona jurídica. Así el artículo 17 al ocuparse de la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos las define como ‘sociedades por acciones’ (S.A.), a su vez el numeral 19.1 del artículo 19 eiusdem que se ocupa del régimen jurídico de las empresas de servicios públicos prescribe que ‘[e]l nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras ‘empresa de servicios públicos’ o de las letras ‘ESP.’ (se subraya), por su parte el numeral 19.15 señala que ‘[e]n lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas’ (S.A.).

“En la misma línea los numerales 14.5, 14.6 y 14.7 de la citada ley al definir las distintas modalidades de empresas de servicios públicos pone el acento en el porcentaje de los aportes, tal y como sucede con el modelo societario anónimo (S.A.)” (11) .

Sin embargo, es preciso tener en cuenta que desde el propio texto constitucional normativamente se utiliza la expresión entidades prestadoras de servicios públicos como una suerte de género, que involucra las seis hipótesis antes indicadas y no alude exclusivamente a aquellas que tienen un carácter estatal, como serían —v.gr.— las empresas de servicios públicos oficiales, las empresas industriales y comerciales del Estado y los municipios prestadores directos.

En efecto, de conformidad con el artículo 370 Superior corresponde al Presidente de la República ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios.

En la misma línea se encuentran varios preceptos de la Ley 142 que también parecen usar dicha expresión con un enfoque, si se quiere, genérico. En efecto:

i) el artículo 11 dispone que para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen determinadas obligaciones que allí se consignan;

ii) el artículo 24 establece que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, y al efecto señala una serie de reglas especiales que deben observarse;

iii) el numeral 39.4 del artículo 39, al autorizar la celebración de ciertos contratos especiales para la gestión de los servicios públicos, enlista aquellos contratos en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o estas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable;

iv) el inciso 4º del artículo 51 (modificado por L. 689, art. 6º), al regular las auditorías externas de gestión y resultados (AEGR), prevé que estas deberán elaborar al menos una vez al año una evaluación del manejo de la entidad prestadora;

v) el inciso segundo del artículo 52 (modificado por L. 689, art. 7º), al señalar el concepto de control de gestión y resultados, prescribió que las comisiones de regulación definirán los criterios, metodologías, indicadores, parámetros y modelos de carácter obligatorio que permitan evaluar la gestión y resultados de las entidades prestadoras;

vi) el artículo 53 in fine, al regular los sistemas de información de las empresas de servicios públicos, estatuye que las entidades encargadas de prestar los servicios públicos domiciliarios deberán informar periódicamente de manera precisa, la utilización que dieron a los subsidios presupuestales;

vii) el artículo 75 determina que el Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios y los demás servicios públicos a los que se aplica esta ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del superintendente y sus delegados;

viii) el numeral 79.9 del artículo 79 (modificado por L. 689, art. 13) consigna dentro de las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la de mantener un registro actualizado de las entidades que prestan los servicios públicos;

ix) el artículo 85 estipula que, con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión y los de control y vigilancia que preste el superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, están sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las reglas allí previstas;

x) el numeral 89.7 del artículo 89, al ocuparse de los criterios para definir el régimen tarifario, ordena que cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata la ley, ciertos usuarios no seguirán pagando sobre sus consumos el factor o factores de que trata esa disposición, lo cual se aplicará por solicitud de los interesados ante la respectiva entidad prestadora del servicio público;

xi) el numeral 99.2 del artículo 99, dentro de las reglas que se señalan para la concesión de subsidios, indica que es menester señalar la entidad prestadora que repartirá el subsidio;

xii) el numeral 105.5 del artículo 105, al consagrar los principios y reglas de reorganización administrativa, preceptúa que al establecer las funciones del Superintendente se distinguirán las relativas a las entidades prestadoras de los servicios públicos de las dirigidas a apoyar y garantizar la participación de los usuarios;

xiv) los incisos segundo y quinto del artículo 140 (modificado por L. 689, art. 19), al regular la suspensión del servicio por incumplimiento del contrato, aluden a la entidad prestadora;

xv) el inciso tercero del artículo 141 prescribe que la entidad prestadora podrá proceder igualmente al corte en el caso de acometidas fraudulentas;

xvi) el parágrafo del artículo 147 pone de manifiesto que cuando se facturen los servicios de aseo y alcantarillado conjuntamente con otro servicio público domiciliario, no podrá cancelarse este último con independencia de aquellos, salvo en aquellos casos en que exista prueba de mediar petición, queja o recurso debidamente interpuesto ante la entidad prestataria del servicio de saneamiento básico, aseo o alcantarillado;

xvii) el artículo 163 advierte que las entidades prestadoras de servicios públicos podrán recibir financiamiento y asesoría por parte de Findeter para proyectos y programas de inversión de los sectores y actividades a los que se refiere el artículo 5º de la Ley 57 de 1989;

En ese orden de ideas, la Ley 142 no homologa a las entidades estatales que prestan los servicios públicos con las entidades prestadoras de servicios públicos, sino que por el contrario, aquellas son apenas una especie de estas últimas (12) . Al punto que cuando la Ley 142 quiso establecer una regla particular así lo hizo, como es el caso, por ejemplo, del artículo 31 referente al régimen de contratación de las entidades estatales que prestan los servicios públicos y del numeral 44.4 del artículo 44 que claramente señala que en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes.

En consecuencia, cuando el numeral 5º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo encomendó a la justicia administrativa el conocimiento “de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio”, involucró a todo tipo de operador sin distinguir su naturaleza jurídica (privada, pública o mixta) y no aludió exclusivamente a las entidades estatales, sean o no empresas.

1.3. La modificación del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo y el nuevo servicio público.

Importa destacar que cuando el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, tal y como quedó después de la modificación introducida por la Ley 1107, dispone que la jurisdicción conoce de las controversias y litigios “de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado” no involucra a los prestadores de servicios públicos no estatales, en tanto que si bien los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 365 superior, el mismo precepto indica que la función estatal estriba en “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional” (servicio universal) y asegurar no significa prestar. Es por ello que luego de advertir que los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, el artículo 365 Constitucional establece que en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios, o lo que es igual, según la Constitución estas últimas son las funciones propias de los órganos del Estado, en tanto facetas de la función de policía administrativa, que el Estado “mantiene” o se “reserva”, como ámbito de lo no “privatizable”.

De hecho la forma como se asegura la prestación es a través de los instrumentos de intervención estatal en los servicios públicos, que no son otros, según lo pregona el artículo 3º de la Ley 142, que todas las funciones y atribuciones asignadas a las autoridades de que trata esta ley, en especial las relativas a las siguientes materias: i) la regulación (13) ; ii) la inspección, vigilancia y control (14) ; iii) el otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos (15) ; iv) i) la promoción y apoyo a las personas que presten los servicios públicos; v) la organización de sistemas de información; vi) la protección de los recursos naturales; vii) el estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos; viii) el respeto al principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios y ix) gestión y obtención de recursos para la prestación de servicios; (L. 142/94, art. 3º).

Además, la prestación de los servicios públicos no reviste el carácter de función pública. Y no lo reviste, porque la Constitución misma dispone que una y otra materias son objeto de regulación legal separada. Así, el numeral 23 del artículo 150 distingue con claridad las leyes que “regirán el ejercicio de las funciones públicas” de aquellas que se ocupan de la “prestación de los servicios públicos”.

En la misma línea, otros preceptos constitucionales se ocupan de ratificar el carácter especial que reviste el régimen legal de los servicios públicos, es así como dispone la Constitución que estos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley (art. 365); se defiere a la ley fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación y el régimen tarifario (art. 367); se establece que la ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, su régimen de protección, formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que prestan el servicio y definirá la participación de los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que les presten servicios públicos domiciliarios (art. 369); se asigna al Presidente de la República las dos más importantes funciones de intervención económica en el mercado de los servicios públicos, regulación y control y determina que esta última la ejerce por intermedio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (art. 370); en fin, se imponen unos términos especiales para la aprobación del régimen jurídico de los servicios públicos (art. 48 trans.).

De otro lado, no debe olvidarse que los servicios públicos son regulados en el marco de la constitución económica (título XII) y no dentro del apartado de la Constitución dedicado a la organización del Estado (título V a X), como sí sucede con la función pública cuyo marco constitucional se encuentra consignado en el capítulo 2 del título V (C.N., arts. 122 a 131).

No hay que perder de vista que tres preceptos constitucionales (arts. 189.22, 365 y 370) encomiendan al Presidente la función de ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos. Si se tratase, como antaño, de una manifestación de la función pública: ¿Por qué, entonces, se someten a esta tradicional función de policía administrativa reservada a las actividades desplegadas en el marco de una actividad económica?

Por manera que, la Carta de 1991 al regular los servicios públicos domiciliarios como un apartado especial de la constitución económica “dejó atrás la noción de servicio público que lo asimilaba a una proyección de la ‘función pública’ y optó por un ‘nuevo servicio público’ basado en el modelo de servicios públicos competitivos: mercado a la vez libre e intervenido, ya que el Estado en su condición de director general de la economía se erigió en el garante —que no prestador monopólico— de los servicios. En otras palabras, se trata del cambio del modelo de Estado (…)” (16) . De suerte que, los servicios públicos domiciliarios dejaron de ser concebidos como función pública, a la manera de la escuela realista de Burdeos, para ser tratados como un capítulo singular de la constitución económica dentro de un modelo “neocapitalista, propio de una economía social de mercado, que pretende conciliar las bondades de la competencia con la necesaria intervención estatal, en orden a proteger al usuario final” (17) .

La superación de la vieja concepción orientada por el profesor Duguit conforme a la cual los servicios públicos eran una manifestación de la función pública, ha sido puesto de relieve en forma, por demás, reiterada por la Sala en múltiples pronunciamientos. Así, por ejemplo, recientemente se dejó sentado que:

“El constitucionalismo colombiano sufrió una singular transformación con la adopción de un nuevo modelo económico que se caracteriza porque si bien la libertad económica —en su doble acepción: la libertad empresa y la libertad de competencia económica (18) — es garantizada como derecho colectivo (C.P., arts. 88 y 333), la dirección general de la economía corre a cargo del Estado quien interviene por mandato de la ley (C.P., arts. 334 y 150.21), en el marco de lo que se ha denominado la ‘constitución económica’. Intervención del Estado en la economía que tiene no solo por propósito la defensa de los diversos agentes que en ella participan, sino que se hace principalmente en beneficio del usuario final, tal y como tuvo oportunidad de señalarlo recientemente esta Sala:

(…).

“No obstante tratarlos como un asunto económico, el constituyente al definirlos como inherentes a la finalidad social del Estado (C.P., art. 365) se reservó para los servicios públicos un capítulo separado formulando desde el mismo nivel constitucional un régimen jurídico y una autoridad singulares (19) , sobre la base de la superación de la vieja concepción que los asimilaba a una manifestación más de la función pública para dar paso a una concepción económica asociada a un nuevo modelo de Estado, habida consideración de su inescindible relación con sus cometidos sociales (C.P., art. 1º) (20) (se resalta).

Criterio que ratificó lo expuesto por esta corporación en oportunidad precedente:

“(…) El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está fundado en la superación de la noción ‘francesa’ de servicio público, conforme a la cual este era asimilable a una función pública, para avanzar hacia una concepción económica según la cual su prestación está sometida a las leyes de un mercado fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365 constitucional cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. Nótese que la norma es clara en señalar que el Estado debe asegurar la prestación (no prestar forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de agentes (públicos, privados o mixtos) en su prestación.

“(…).

“De manera que los derechos colectivos que se involucran en la prestación de los servicios públicos no aluden a la función pública propia del Estado, sino a una actividad económica que por implicar el tráfico de servicios inherentes a la finalidad social del Estado, que la doctrina colombiana (21) , con base en expresión foránea, llama ‘bienes meritorios’, exige la intervención del mismo a través de los instrumentos tradicionales de policía administrativa: regulación y control (C.N., art. 365, inc. 2º). En otras palabras, el bien jurídico colectivo por proteger no refiere a la función administrativa, sino a los derechos propios de los consumidores y usuarios particularmente en lo relativo a la calidad del servicio y a su precio” (22) (resaltados no originales).

En términos similares la Sala también indicó en otra ocasión:

‘Las reformas legales del año 1994, en desarrollo del modelo económico constitucional previsto en el capítulo V del título XII de la Carta de 1991 (23) , comportaron la sustitución del viejo esquema de prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia —que, siguiendo muy de cerca las enseñanzas de la escuela realista de Burdeos liderada por el profesor Duguit, asimilaba la noción de servicio público a la de función pública (24) y que había entrado en crisis— por un modelo de mercado en competencia que concentró en el Estado, en su condición de director general de la Economía, las atribuciones de regulación (25) y control. Se trata, pues, de un ‘cambio de modelo de Estado (26) .

‘(…) En definitiva, la prestación de los servicios públicos domiciliarios ya no es expresión del poder de imperio del Estado, sino un asunto económico sometido al control y vigilancia de la única Superintendencia de rango constitucional y a la atribución presidencial regulatoria, como instrumentos de intervención estatal (C.P., arts. 333, 334, 365 y 370 y L. 142, art. 3º, num. 3.4 y 3.3).

‘Por lo demás, en desarrollo de la distinción constitucional entre función pública y servicio público, prevista en el ordinal 23 del artículo 150 C.P., el artículo 3º de la Ley 489 de 1998 dispuso que los principios de la función administrativa solo aplicarían a los servicios públicos en tanto ‘fueren compatibles con su naturaleza y régimen’. De modo que, la propia ley trazó una frontera clara entre esos dos conceptos antes considerados sinónimos (27) . (negras y cursivas originales, subrayas fuera de texto) (28) .

En ese orden de ideas, la jurisprudencia de la Sala tiene determinado que el servicio público dejó de ser sinónimo de función pública:

“… la Constitución de 1991 significó un gran cambio en cuanto se refiere a la concepción de los servicios públicos, pues reconoce que el Estado y los particulares pueden concurrir, en condiciones de libre competencia, a su prestación, sin que ello signifique que renuncie a su condición de director general de la economía y garante del cumplimiento de la función social de la propiedad” (29) .

1.4. La sustitución de un criterio funcional por uno orgánico de la cláusula general de asignación de competencias a la jurisdicción en lo contencioso administrativo.

El pasado 27 de diciembre fue promulgada la Ley 1107 de 2006 (30) , por la cual se modifica el artículo 82 del código contencioso administrativo, a su vez modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que comportó un cambio radical de la cláusula general de asignación de competencias a esta jurisdicción.

El artículo 1º de la Ley 1107 estableció:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

“‘ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional’”.

De la lectura del precepto trascrito, se tiene que en adelante la cláusula general de competencia de la jurisdicción en lo contencioso administrativo ya no gravita en torno al “juzgamiento de controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”, como señalaba la disposición expresamente derogada del artículo 30 de la Ley 446, que adoptaba un criterio material, sino que ahora se optó por un criterio orgánico, en tanto el objeto de esta jurisdicción quedó determinado por el sujeto a juzgar en tratándose del Estado y no por la naturaleza de la función que se juzga.

En la exposición de motivos a la reforma legal que se comenta se puso de relieve, con abundante soporte jurisprudencial, cómo en vigencia del artículo 30 de la Ley 446 de 1998 no hubo uniformidad de criterios entre la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo de Estado en torno a la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, lo que imponía la intervención del legislador en aras de garantizar la seguridad jurídica, como pilar indiscutible de nuestro Estado de derecho. Particularmente, en punto de las controversias contractuales dice la referida exposición de motivos:

“Las ventajas del establecimiento de un criterio orgánico de competencia en materia de controversias contractuales. La norma que se propone clarifica la competencia, incluso en el caso de las controversias contractuales originadas en contratos estatales, pues si bien su conocimiento está atribuido a la jurisdicción contencioso administrativa, por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, se trata de una regla general, con muchas excepciones, como es el caso de los contratos de las empresa oficiales prestadoras de servicios públicos domiciliarios, según se establece en los artículos 19.15, 31 y 32, entre otros, de la Ley 142 de 1994. En esos casos hoy es necesario remitirse a los artículos 16 del Código de Procedimiento Civil y 82 del Código Contencioso Administrativo para establecer si, de acuerdo con lo allí dispuesto, la controversia es de competencia de la mencionada jurisdicción. Así lo ha manifestado el Consejo de Estado en providencia del tres de marzo de 2005:

‘Así las cosas, el contrato aludido no se rige por la Ley 80 de 1993, sino por el derecho privado, y al mismo, por lo tanto, no se aplica la disposición contenida en el artículo 75 de ella, según el cual el juez competente para conocer las controversias derivadas de los contratos estatales será el de la jurisdicción contencioso administrativa.

‘Debe recurrirse, entonces, al artículo 16 del Código de Procedimiento Civil (vigente al momento de presentar la demanda), hoy modificado por el artículo sexto de la Ley 794 de 2003, que atribuye a los jueces civiles del circuito, en primera instancia, la competencia para conocer los procesos contenciosos de mayor y menor cuantía en que sea parte la Nación, un departamento, un distrito especial, un municipio, un establecimiento público, una empresa industrial o comercial de alguna de las anteriores entidades o una sociedad de economía mixta, salvo los que correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa.

‘Lo anterior obliga a estudiar la regla general prevista en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, que, en su inciso primero, conforme a la redacción introducida por el Decreto 2304 de 1989, vigente en la fecha de presentación de la demanda, disponía: ...

‘Puede considerarse, entonces, en principio, que, tratándose de controversias referidas a contratos celebrados por entidades estatales, pero regidos por el derecho privado, la competencia corresponderá a la jurisdicción ordinaria, dado que la misma tendrá carácter privado, salvo que la función desarrollada en cumplimiento del contrato que sea objeto del litigio tenga carácter administrativo —como lo sería, por ejemplo, el ejercicio de una facultad exorbitante prevista en un contrato celebrado por una entidad estatal regido por el derecho privado—, evento en el cual, en virtud de la regla contenida en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, la competencia será de la jurisdicción contencioso administrativa’ (31) .

“Esa misma línea de interpretación se ha mantenido por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, como lo muestra la providencia dictada el 15 de junio de 2005, en la que se atribuyó a la jurisdicción ordinaria el conocimiento de la nulidad de una resoluciones en las cuales se recuperan unos consumos de energía (32) ; cabe anotar que, en esta última decisión se cita la providencia S-701, del 23 de septiembre de 1997, de la Sala Plena del Consejo de Estado, en la que se determinó que: “Los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria” (33) y por excepción, de acuerdo con lo establecido por la Ley 142 de 1994, a la jurisdicción contencioso administrativa (34) . En providencia del 28 de mayo de 2005 (35) , en cambio, aplicando la cláusula general de competencia del artículo 75 de la Ley 80, consideró que la jurisdicción competente era la contencioso administrativa, para conocer de la controversia generada por el incumplimiento de una póliza de seguro para enfermedades de alto riesgo de Cajanal.

“En conclusión, en cuanto al conocimiento del contencioso de la responsabilidad del Estado, dando aplicación al actual artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, se han presentado diferencias al interior de las decisiones del Consejo de Estado y en las del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, así como, entre las decisiones que adoptan, sobre la misma materia, cada una de tales corporaciones.

“Al legislador le corresponde resolverlas” (36) (resaltado del texto, subrayas no originales).

Con fundamento en las consideraciones precedentes se tiene que al modificarse la cláusula general de competencia prevista en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. y adoptarse sin asomo de duda un criterio orgánico, las normas restantes del código contencioso atributivas de competencias, deberán ser interpretadas a la luz de esta modificación. Lo contrario, tornaría nugatoria la importante enmienda introducida.

Ahora bien, el numeral 5º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo asignaba a esta jurisdicción el juzgamiento de los contratos de todas las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios sin atender a la naturaleza jurídica de la entidad y siempre y cuando la finalidad del contrato estuviese vinculada directamente a la prestación del servicio, pero luego de la modificación del artículo 82 ibídem, este precepto debe interpretarse bajo la óptica del criterio orgánico, como criterio rector de las competencias de la justicia administrativa y por lo mismo, el precepto está referido solo a las entidades estatales prestadoras de servicios públicos.

En efecto, el parágrafo del precepto que se comenta es claro en señalar:

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001”.

En materia de derogatorias la Ley 1107 estableció en su artículo 2°: “Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias”. Dos son las hipótesis que previó el legislador en materia de derogatorias:

i) Una derogatoria expresa o directa , al establecer claramente que dejaba sin efecto el artículo 30 de la Ley 446 que —como se indicó— se contrae, por vía general, a señalar el objeto de la jurisdicción en lo contencioso administrativo al prever un nuevo criterio para la determinación de la cláusula general de competencia y

ii) Una derogatoria tácita o indirecta como que sin establecerlo expresamente, resulta de la efectiva constatación de que las normas anteriores sean “contrarias” al nuevo marco marco normativo.

Para determinar si existe una incompatibilidad (derogatoria tácita) entre la ley anterior (CCA, art. 132.5) y la ley posterior (L. 1107) y estudiar la eventual aplicación del viejo aforismo romano conforme al cual lex posterior derogat priori —previsto en el derecho nacional en el artículo 2º de la Ley 153 de 1887— se impone establecer si el citado numeral 5º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo es “contrario” o “incompatible” con la nueva cláusula general de competencia de esta jurisdicción por virtud de la Ley 1107.

Si bien el artículo 2º de la Ley 1107 solo hace una referencia a una derogatoria expresa del artículo 30 de la Ley 446 de 1998, también señala que lo serán las “demás normas que le sean contrarias” y en este punto particular el numeral 5º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo efectivamente lo es, pues asignaba el juzgamiento de contratos de entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios sin atender su naturaleza jurídica y siempre y cuando su finalidad estuviese vinculada directamente a la prestación del servicio (criterio funcional), en cambio el nuevo artículo 82 del Código Contencioso Administrativo adopta —como ya se indicó— un criterio orgánico conforme al cual solo se conoce de asuntos en los que intervenga una entidad estatal o un particular que desempeñe una función administrativa.

Y no puede invocarse que en materia de servicios públicos quedaron a salvo todos los asuntos relativos a servicios públicos. El parágrafo del precepto que se comenta es claro en señalar:

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001”.

Nótese como la disposición advierte que mantienen vigencia las normas “en materia de competencia” de las leyes 142 y 689, que son muy pocas como ya se indicó y que en unas hipótesis asignan la competencia a la jurisdicción ordinaria, mientras que en otras la atribución es para la contencioso administrativa, así:

i) a los actos y contratos en los que se ejerciten cláusulas exorbitantes (L. 142, art. 31, inc. 2º; modificado por L. 689, art. 3º) estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa (37) ;

ii) a las facultades especiales por la prestación de servicios públicos: uso del espacio público, ocupación temporal de inmuebles, promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de bienes que se requiera para la prestación del servicio, estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo (art. 33 ibíd.) (38) , y

iii) al cobro ejecutivo de deudas derivadas de la prestación del servicio público puede hacerse ante la jurisdicción ordinaria (L. 142, art. 130);

En tal virtud y siguiendo el criterio sentado por la Sala (39) , se impone concluir que el numeral 5º del artículo 132 y el numeral 5º del artículo 134 B fueron derogados por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

En adelante la jurisdicción administrativa conocerá de todos los contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos de carácter estatal, tengan ellos o no vinculación directa con el servicio, en tanto esta exigencia desapareció del ordenamiento jurídico al adoptarse, como en efecto se adoptó, un criterio orgánico en el que resulta irrelevante la finalidad del contrato, en tanto esta responde al criterio material o funcional que se quiso justamente superar.

En otros términos, el nuevo marco legal asigna a la jurisdicción en lo contencioso administrativo conocer de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sin que ahora se atienda a que su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, pero siempre y cuando el prestador sea una entidad estatal.

Al descender las premisas anteriores al sub lite se tiene que la Empresa de Energía de Bogotá - EEB se transformó de empresa industrial y comercial del Estado, del orden distrital a sociedad por acciones bajo la denominación de empresa de servicios públicos de Bogotá, S.A., ESP según lo consignado en el certificado de existencia y representación legal aportado en original al proceso (fls. 141 a 147), se trata entonces de una empresa oficial de servicios públicos (L. 142, art. 14, num. 14.5), definida como entidad estatal por el artículo 38 de la Ley 489, y por lo mismo el juez del contrato es esta jurisdicción, de acuerdo con lo arriba expuesto.

2. Llamamiento en garantía.

El artículo 217 del Código Contencioso Administrativo permite, en los procesos de naturaleza contractual y el en los de reparación directa, el llamamiento en garantía, figura que se rige por el Código de Procedimiento Civil (art. 57), al no existir en aquella codificación, norma que regule el tema. A su turno el Código de Procedimiento Civil consagra una normatividad al respecto, que a su vez requiere un estudio de los artículos referentes a la denuncia del pleito, pues el llamamiento en garantía se rige por estas normas.

Los requisitos de la denuncia del pleito, igualmente aplicables al llamamiento en garantía, exigen que el escrito mediante el cual se formule debe contener lo siguiente:

i) Nombre del llamado o el de su representante según sea el caso.

ii) Indicación de su domicilio, residencia, habitación u oficina.

iii) Los hechos y fundamentos de derecho en que se basa el llamamiento.

iv) La dirección donde el llamado podrá recibir las notificaciones.

Adicionalmente existe la carga de aportar la prueba de la existencia de la relación legal o contractual, entre llamante y llamado, que permite formular el llamamiento en garantía.

En el sub examine no obra en el expediente prueba del derecho legal o contractual que le permita a Codensa S.A. llamar en garantía a la Empresa de Energía de Bogotá; Codensa S.A. se limita a señalar en su escrito que “[t]odos los hechos y actos relacionados en la demanda presentada por Ibercol Ltda. se consumaron antes de la existencia de Codensa” y agrega que “[c]uando la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP habla de ‘sustitución’ plantea una especie de cesión implícita de eventuales contratos consensuales de suministro de energía con los diferentes clientes, en cuyo caso y con fundamento en la misma y tácita teoría contractual (aunque no la comparte), Codensa tiene el derecho de llamar en garantía a la EEB, como en efecto se hace” como prueba del derecho a formular el llamamiento en garantía aporta:

“1. Certificado de existencia y representación legal de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP.

“2. Considérese la contestación de la demanda que la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, presentó en este proceso, como la prueba del derecho que tiene Codensa para llamarla en garantía.

“3. Copia del llamamiento en garantía y sus anexos para el respectivo traslado.

“4.Copia del llamamiento para el archivo del tribunal” (fl. 45 A, cdno. 3).

Por manera que la sola circunstancia de no acreditar el derecho legal o contractual aducido, torna improcedente el llamamiento impetrado y releva a la Sala de estudiar el asunto relativo a la procedencia o no del llamamiento en garantía en contra de quien ya integra una de las partes del proceso. En consecuencia, se confirmará la providencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

CONFÍRMASE el auto apelado, esto es, aquel proferido por la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de noviembre de 2004.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez—Ruth Stella Correa Palacio—Enrique Gil Botero—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Proferida dentro del proceso radicado al número S-701.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp. 16661, actor: Nación - Ministerio de Minas y Energía, auto de 8 de febrero de 2001, C.P. Ricardo Hoyos

(3) Vigente en este aspecto desde el 28 de abril de 2005, con la habilitación de competencias dada por la ley 954, norma que entró a regir en la fecha ya señalada.

(4) Gaceta del Congreso 538, año VIII, viernes 10 de diciembre de 1999, pág. 3.

(5) Gaceta del Congreso 186, año VIII, viernes 2 de junio de 2000, pág. 9.

(6) Aparte subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-741 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, “en el entendido de que tales organizaciones también podrán competir en otras zonas y áreas siempre que cumplan las condiciones establecidas en la ley”.

(7) Palacios Mejía, Hugo, El derecho de los servicios públicos, Ed. Biblioteca vigente, Bogotá, 1999, pág. 211 y ss.

(8) En este sentido vid. Corte Constitucional, Sentencia C-066 de 1997 y “Del carácter singular del derecho de la competencia en los servicios públicos domiciliarios”, en Contexto, Revista de derecho y economía, Nº 13, abril de 2002, Universidad Externado de Colombia, pág. 22 y ss.

(9) Hommes Rodríguez, Rudolf et. al. Exposición de motivos al proyecto de ley 197 de 1992, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, en Gaceta del Congreso 162, 17 de noviembre, 1992, pág. 24.

(10) Salvo el supuesto previsto en el numeral 15.4 del artículo 15 relativo a las organizaciones autorizadas, que pueden prestar el servicio no solo en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas, sino que pueden competir en otras zonas, según la declaratoria de constitucionalidad condicionada que hiciera la Corte Constitucional de esta disposición (Sent. C-741/2003)

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de octubre de 2006, Radicación AP-25000-23-24-000-2004-01843-02, actor: José Omar Cortés Quijano, demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otro, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(12) Así lo indica la doctrina nacional: “Comoquiera que en el articulado de las leyes 142 y 143 se mencionan indistintamente los términos, ‘prestadores’, ‘entidades’, ‘empresas’, ‘entes’, ‘agentes’ y ‘personas prestadoras’, todas estas denominaciones deben entenderse dentro del concepto genérico de prestadores de servicios públicos domiciliarios” (Moreno, Luis Ferney, Servicios Públicos Domiciliarios, perspectivas del derecho económico, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, pág. 77).

(13) Sobre el alcance las funciones regulatorias como instrumento de intervención estatal ver Naranjo Mesa, Vladimiro, Análisis constitucional de la Sentencia C-1162 de 200(sic), en “Servicios Públicos Domiciliarios-Actualidad Jurídica Tomo IV”, publicación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Imprenta Nacional, Bogotá, 2001, pág. 59-67 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, Radicado 1100-10-326-000-1998-05354-01 (16.257), actor: Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP, demandado: Nación —Ministerio de Minas y Energía— CREG, referencia: Acción de Nulidad, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(14) Sobre esta faceta de la policía administrativa en servicios públicos Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 16 de junio de 1999, Radicado 931, C.P. Luis Camilo Osorio; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de febrero de 2005, actor: Alberto Poveda Perdomo, demandada: Empresas Públicas de Neiva y otros, Radicación 41001-23-31-000-2003-(Ap-01470)-01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 26 de enero de 2006, Radicación AP-54001-23-31-000-2002-01944-01, actor: Corporación Colombia Transparente ONG, demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 25 de octubre de 2006, Radicación AP-25000-23-24-000-2004-01843-02, actor: José Omar Cortés Quijano, demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otro, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y “La reestructuración de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: Hacia un nuevo control de gestión empresarial” en régimen jurídico empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, Universidad Externado de Colombia, octubre de 2004, pág. 173 y ss.

(15) Sobre los subsidios como instrumento de intervención estatal vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de marzo de 2006, Radicación AP-66001-23-31-000-2004-00543-01, actor: José Omar Cortes Quijano, demandado: Municipio De Pereira, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Concepto SSPD 20011300000310 en Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Servicios Públicos Domiciliarios, actualidad jurídica, tomo IV, Bogotá, 2001, pág. 229 y ss; “Los deberes de la solidaridad en el modelo tarifario de los servicios públicos domiciliarios”, en Contexto, revista de derecho y economía, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, septiembre de 2004, Ed. Especial 19, pág. 41 y ss.

(16) “Del carácter singular del derecho de la competencia en los servicios públicos domiciliarios”, en Contexto, revista de derecho y economía 13, abril de 2002, Universidad Externado de Colombia, pág. 22 y ss. La Corte Constitucional en Sentencia C-037 de 2003 adoptó este criterio.

(17) “Legislador y juez: ¿Garantías o amenazas al modelo de prestación de los servicios públicos domiciliarios?” en Revista Contexto, revista de derecho y economía, Universidad Externado de Colombia, agosto de 2004, Edición Especial18.

(18) Cfr. Angarita Barón, Ciro, La libertad económica en la jurisprudencia de la Corte Constitucional: Aproximación fugaz, en Constitución Económica Colombiana, Bibliotheca Millennio, colección derecho económico y de los negocios, El Navegante Editores, Primera edición, Bogotá, 1996.

(19) Vid. “Del carácter singular del derecho de la competencia en los servicios públicos domiciliarios”, en Contexto, revista de derecho y economía 13, abril de 2002, Universidad Externado de Colombia, pág. 22 y ss.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, Radicación AP-54001-23-31-000-2002-01944-01, actor: Corporación Colombia Transparente ONG, demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(21) Hugo Palacios Mejía. El derecho de los servicios públicos. Editorial Derecho Vigente. Bogotá, Primera edición 1999, pág. 4 y ss.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2004, Radicación 5001-23-31-000-2003-00020-01, actor: Jesús María Quevedo Díaz, Referencia AP-0020, C.P. María Elena Giraldo Gómez. En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2005, Radicación 25000-23-25-000-2003-00254-01, actor: Exenober Hernández Romero, Referencia AP-00254 Acción Popular, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(23) Cfr. Chahín Lizcano, Guillermo. Elementos básicos del régimen constitucional y legal de los servicios públicos, Bogotá, EEB, 1998, pág. 33: “… se trata de un régimen de libertad empresa (sic) pero dentro de los límites del bien común, sujeta esta actividad a la dirección general y a la intervención del Estado con miras al logro de los fines del Estado social de derecho”.

(24) Según el profesor Julio Prat: “El servicio público … como pieza maestra del derecho administrativo francés servirá como criterio para que todos los actos ya tomados en sí mismo o en sus consecuencias, de un servicio público, se regulen por el derecho público, al igual que todo acto concurrente a permitir, de una u otra manera, la ejecución de un servicio público caiga en el dominio del derecho administrativo” (PRAT, Julio A. Los servicios públicos en VVAA. El derecho administrativo en latinoamérica, tomo II, Ediciones Rosaristas, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Bogotá, 1986, pág. 236 y ss.).

(25) La Corte Constitucional en Sentencia C-1162 de 2000, providencia con alcance de cosa juzgada absoluta, dejó en claro que la regulación se expide con sujeción a la ley, tal y como lo ordena el artículo 370 Constitucional y, por lo tanto, los actos de las comisiones de regulación no son expresión de “legislación secundaria” y por lo mismo no pueden “llenar los vacíos de la ley” ni “completar su contenido”.

(26) Vid. “Del carácter singular del derecho de la competencia en servicios públicos domiciliarios” en Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Actualidad Jurídica tomo IV, Imprenta Nacional de Colombia, Bogotá, 2001, pág. 125. La Corte Constitucional en Sentencia C-037 de 2003 adoptó este criterio.

(27) Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-066 de 1997, C-209 de 1997 y C-037 de 2003. En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala Plena, Auto S 701 de 23 de septiembre de 1997.

(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de febrero de 2005, actor: Alberto Poveda Perdomo, demandada: Empresas Públicas de Neiva y Otros, Radicación 41001-23-31-000-2003-(Ap-01470)-01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 17 de febrero de 2005, Expediente 27673, Radicación 500012331000200300277 01, actor: Rodrigo Villamil Virgüez, demandado: Nación - Ministerio de Comunicaciones y Otros, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(30) Diario Oficial 46494. 27 de diciembre de 2006.

(31) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del tres de marzo de 2005, expediente 15.322 (R-0456), actores: Henry Fonseca Ochoa y Sindicato de Trabajadores del Municipio de Yopal. Se atribuyó a la jurisdicción ordinaria el conocimiento de un contrato de suscripción de acciones celebrado por el municipio de Yopal, de acuerdo con los artículo 31 y 39 de la Ley 142 de 1994.

(32) Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, auto de 15 de junio de 2005, radicación 110010102000200500852 00 (269-18).

(33) Consejo de Estado, Sala Plena, auto del 23 de septiembre de 1997, radicación S-701, actor: Diego Giraldo Londoño.

(34) En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala Disciplinaria: auto del 11 de mayo de 2005, radicación 110010102000 200500011 01 (2-24), respecto de una empresa de aseo; auto del 23 de febrero de 2005, radicación 200500124 00/51.I.05, en relación con una empresa social del Estado; auto del cuatro de agosto de 2004, radicación 110010102000 200401351 00, por el cobro de sanciones por el uso fraudulento de energía eléctrica. En el auto de 21 de julio de 2004, radicación 20041352 (79-17), atribuyó el conocimiento de una controversia contractual, originada en una contrato de una empresa de servicios públicos que contenía cláusulas excepcionales, a la jurisdicción contencioso administrativa.

(35) Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, auto del 18 de mayo de 2005, radicación 110010102000200402222-00.

(36) Cfr. Exposición de motivos al proyecto de ley 69 de 2005 Senado, por la cual se modifica el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, en Gaceta del Congreso 538 del 18 de agosto de 2005, pág. 31 y ss.

(37) El texto original de la Ley 142 fue declarado exequible: Corte Constitucional, Sentencia C-066 de 1997, M.P. Morón Díaz.

(38) Vid. Corte Constitucional, Sentencia C-558 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería. En esta providencia la Corte sostuvo que dichos derechos y prerrogativas de autoridad ejercidas por los prestadores de servicios públicos configuran el ejercicio excepcional por particulares de función administrativa, y prohijó de esta suerte criterio expresado por esta Sala: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de marzo de 1999, Radicación 15685, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(39) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 8 de febrero de 2007, Radicación 05001-23-31-000-1997-02637-01, actor Unión Temporal Aguas de la Montaña y otros, C.P. Enrique Gil Botero; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 26 de marzo de 2007, Radicación 66001233100020030016701 (25619), actor: Liliana Arroyave Castro y otros, demandado: Instituto de Seguros Sociales, asunto: Acción de reparación directa - Apelación auto, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

ACLARACIÓN DE VOTO

Mediante el auto, al que corresponde esta aclaración, se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la providencia por medio de la cual el tribunal a quo negó el llamamiento en garantía realizado por Codensa S.A. ESP con el objeto de que la pretendida llamada, Empresa de Energía de Bogotá, está en el proceso en calidad de entidad demandada.

El proceso de la referencia se adelantó con fundamento en la demanda presentada el 19 de diciembre de 1998, en ejercicio de la acción de controversias contractuales.

Y aunque comparto la decisión que adoptó la Sala al resolver el problema jurídico objeto de apelación, cual fue negar el llamamiento de en garantía de la Empresa de Energía de Bogotá con fundamento en que la llamante no probó “el derecho legal o contractual” aducido al efecto, advierto que en la providencia se realiza un amplio análisis respecto de los fundamentos que radican en la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de este proceso y se excluye el estudio del fundamento que adoptó el tribunal para negar el llamamiento en garantía, cual fue que la Empresa de Energía de Bogotá ya estaba vinculada al proceso en calidad de demandada.

Encuentro igualmente necesario reiterar las consideraciones relativas a la vigencia de la ley en el tiempo y a la naturaleza de los contratos suscritos por las empresas prestadores de servicios públicos domiciliarios, que expuse al aclarar mi voto a la providencia proferida el 8 de febrero de 2007, Expediente 30903.

1. La vigencia de la ley en el tiempo.

La jurisdicción es un presupuesto procesal que tiene su fuente en la Constitución, particularmente en las disposiciones que regulan el debido proceso. Sin el cumplimiento de este requisito, la acción no se entiende ejercitada válidamente, por ello el rigor de la ley en su tratamiento, pues el que carece de jurisdicción para conocer de un asunto, no produce actos procesales válidos y, por ende, no genera los efectos propios de una relación procesal (1) .

En la providencia aprobada por la mayoría, se infiere la jurisdicción a la que corresponde conocer de la cuestión planteada, mediante la aplicación de la Ley 1107 de 2006, a pesar de que su vigencia solo comenzó cuando ya se había presentado la demanda que motiva este proceso.

Al efecto, ha debido tenerse en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico impera la regla según la cual la ley produce efectos hacia el futuro, sin perjuicio de que su aplicación sea retroactiva en aquellos eventos previstos expresamente por el legislador. Porque, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la ley 153 de 1887, “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación” (resalto).

Y si bien es cierto que la ley procesal es de aplicación inmediata, como se afirma en el auto, también lo es que, como lo prevé el precitado artículo de la Ley 153 de 1887 y el Código Contencioso Administrativo, esta vigencia no altera la regulación normativa de los procesos ya iniciados, particularmente en cuanto a “los recursos interpuestos, los términos que hubieren comenzado a correr y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo (2) ”, que se regirán por la ley vigente a la fecha en que “se interpuso el recurso, empezó a correr el término o principió a surtirse la notificación (3)(4) .

Nuestro ordenamiento consagra así el principio de la perpetuatiojurisdictionis, según el cual la jurisdicción y la competencia están definidas por las normas vigentes a la presentación de la demanda y se conserva aún cuando ocurran hechos sobrevinientes (5) . Así lo explica la doctrina nacional:

“De conformidad con este principio es la situación de hecho existente en el momento de admitirse la demanda, la determinante de la competencia para todo el curso del proceso, sin que las modificaciones posteriores puedan afectarla.

La perpetuatio jurisdictionis no existe frente a las nuevas leyes procesales, y solo se aplica para las circunstancias de hecho que determinan la competencia en relación con estos factores: valor, territorio o domicilio y calidad de las partes” (6) .

Al respecto la Sección Tercera, en auto proferido el 26 de noviembre de 1998, Expediente 15533, señaló: “La competencia pues, se determina al momento de la presentación de la demanda (…)” (7) .

Ahora bien, como en el caso concreto la demanda se presentó el 19 de diciembre de 1998, son las normas vigentes a esta fecha, las que regulan lo relativo a la jurisdicción, sin que sea dable dirimir los problemas jurídicos planteados sobre estos aspectos con fundamento en una ley que, si bien aclaró el panorama en cuanto a la jurisdicción y competencia, solo resulta aplicable a los procesos que se surtan con demandas presentadas a partir de la fecha de promulgación de la ley.

Dicho en otras palabras, la circunstancia de que la Ley 1107 de 2006, regule con mayor claridad lo relativo a los asuntos de que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no sirve de sustento para mantener el conocimiento de un proceso iniciado en 1998, máxime cuando en su articulado final, dicha norma guardó silencio sobre su vigencia, con lo cual resultan claramente aplicables las normas generales que consagran, como regla general, que la ley rige hacia el futuro.

Considero que esta sí es la jurisdicción a la que corresponde juzgar la controversia planteada, pero por las razones que expongo a continuación.

2. La jurisdicción contencioso administrativa es la competente para dirimir litigios derivados de la actividad contractual de una ESP oficial.

2.1. Porque resulta aplicable la cláusula general de competencia prevista en el artículo 82 (8) del Código Contencioso Administrativo, que somete a la jurisdicción de lo contencioso administrativo las controversias y litigios administrativos originados en i) la actividad de las entidad públicas y ii) de las personas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Los asuntos contractuales de las ESP oficiales, están dentro del primer supuesto previsto en dicha norma, por tratarse de una controversia de una entidad pública, en el entendido de que el supuesto ii) solo opera frente a los particulares que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo definió el objeto de la jurisdicción en atención a la naturaleza del sujeto no a la del objeto de la actuación juzgada.

Así se deduce también de lo expuesto en los antecedentes del decreto Ley 1ª de 1984, en el que claramente se advierte que inicialmente se quiso tomar en consideración la naturaleza de la actividad del Estado para definir los asuntos de la jurisdicción, pero dicha propuesta no se aprobó. Quedó por tanto dispuesto que el control jurisdiccional tenía por objeto las acciones u omisiones del Estado, sin distinción alguna (9) .

Y aún cuando el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, disponga que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de los contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos que contengan cláusulas exorbitantes, dicha norma no permite afirmar que solo esos contratos son del conocimiento de esta jurisdicción. Pues solo ratificó la regla general de competencia contenida en el referido artículo 82 del Código Contencioso Administrativo respecto de los contratos celebrados por ESP oficiales y atribuyó competencia a esta jurisdicción para conocer de los contratos celebrados por ESP privadas que contengan cláusulas exorbitantes.

Si el legislador hubiese querido consagrar una excepción a la regla general de competencia prevista en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo hubiera podido incluir un artículo en dicho sentido.

2.1. Porque así lo dispone la Ley 80 de 1993, que contiene varias categorías de normas: principios, procedimientos de formación de contratos, elementos esenciales del contrato, tipos de contratos, cláusulas y poderes exorbitantes, derechos y obligaciones de las partes del contrato, terminación y liquidación del contrato, como también las relativas a la solución de controversias contractuales.

Creemos que cuando la Ley 142 de 1994 afirma que el contrato de las ESP se somete al régimen del derecho privado, alude a las normas del derecho privado relativas a la formación de contratos, elementos esenciales del contrato, tipos de contratos, cláusulas y poderes exorbitantes, derechos y obligaciones de las partes del contrato, terminación y liquidación del contrato, sin que ello permita afirmar que son inaplicables las normas relativas a los principios que orientan la contratación de las entidades públicas, la solución de controversias relacionadas con la actividad contractual del Estado, ni las normas sobre responsabilidad penal o disciplinaria de funcionarios y contratistas, entre otras.

Si bien es cierto que el contrato celebrado por la ESP oficial se rige, por regla general, por el derecho privado, ello no muta su naturaleza de contrato estatal, porque el régimen del contrato no delimita la noción de contrato estatal. Por esta razón, la circunstancia de que la Ley 142 de 1994 y sus normas modificatorias, sometieran los contratos de las ESP al derecho privado, no permite afirmar que tales contratos son contratos privados y no estatales. Pues basta que un sujeto celebrante sea ente público para que el contrato sea estatal conforme lo ha señalado la Sala en abundantes providencias (10) .

Muestra de ello es que la Ley 80 de 1993 adoptó como normas generales del contrato estatal “las disposiciones comerciales y civiles pertinentes” y previó como régimen de excepción para los mismos, el de las disposiciones contenidas en la propia Ley 80. Así, el artículo 13 de la ley establece que los contratos celebrados por la entidades a que se refiere el artículo 2º se rigen por dichas normas y a renglón seguido agrega “salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. De esta manera, los contratos de servicios públicos domiciliarios no son los únicos sometidos al derecho privado.

Finalmente considero anticipado el debate abordado en la providencia respecto de la interpretación de los actuales artículos 132 numeral 5 y 134 b numeral 5º del Código Contencioso Administrativo, que regulan la competencia para conocer de los asuntos referentes a los contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio. Porque a la fecha de presentación de la demanda, tales normas no habían sido incorporadas al Código Contencioso Administrativo por la Ley 446 de 1998 y porque en el evento de que estuvieran ya incluidas, no producían efectos puesto que los jueces administrativos aún no habían entrado a operar.

En los anteriores términos planteo las razones de esta aclaración.

Ramiro Saavedra Becerra 

(1) Así lo afirma Enrique Vescovi, en Teoría General del Proceso, Editorial Temis, Bogotá, 1984, pág. 94.

(2) Artículo 266.

(3) Artículo 266, Código Contencioso Administrativo.

(4) En igual sentido el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil prevé que “los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo”. En el entendido de que estos se rigen “por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”.

(5) Así se deduce de lo previsto en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil: “La competencia no variará por la intervención sobreviniente de personas que tengan fuero especial o porque estas dejaren de ser parte en el proceso, salvo cuando se trata de agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno Nacional. La competencia por razón de la cuantía señalada inicialmente podrá modificarse en los siguientes casos: (…)”. Como también de lo previsto en el artículo 265 del Código Contencioso Administrativo que al establecer el reajuste de las cuantías en un 40% cada dos años, señalaba que la vigencia de tales aumentos no afectaba la competencia en los asuntos cuya demanda ya hubiese sido admitida.

(6) Devis Echandia, Hernando, Compendio de derecho procesal - Teoría general del proceso, Medellín, Biblioteca Jurídica Dike, 1994. 8ª ed. tomo I, pág. 55.

Pág. 136.

(7) C.P. Ricardo Hoyos Duque; actor: Manuela Teresa Romo Martínez.

(8) En providencia de la que fui ponente, la Sala acogió la tesis organicista y aplicó la regla general de competencia prevista en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, para indicar que la circunstancia de que el contrato celebrado por una universidad pública esté sometido al derecho privado, no excluye su juzgamiento de esta jurisdicción (Sent. 14.519 del 20/04/05 - Universidad del Tolima). Cabe precisar que previamente, el 3 de marzo de 2005 se había aprobado la providencia 15322, C.P. Alier Hernández, en la que se declaró la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción, con sustento en la tesis material. Así en proceso iniciado con una demanda que versaba sobre la conformación de una empresa de servicios públicos. Al efecto se afirmó que tales actuaciones no comportaban el ejercicio de función administrativa.

(9) Se observa que el criterio utilizado en la posición del citado auto es funcionalista, mientras que lo observado en el artículo 82 y en sus antecedentes, es un criterio organicista, pues se habla de las acciones u omisiones de las entidades públicas. El ejercicio de función administrativa es un criterio inmerso en el artículo 82, para posibilitar el juzgamiento de actos y hechos de particulares.

(10) Auto del 20 de agosto de 1998, Expediente 14202; auto del 8 de febrero de 2001, Expediente 16661; sentencia del 4 de abril de 2002, Expediente 21838, providencia del 1º de agosto de 2002, Expediente 21041.

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