Auto 30141 de agosto 2 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

DEMANDA CONTRA EL ACTO QUE DECLARA DESIERTA LA LICITACIÓN

El término de caducidad es de treinta días.

EXTRACTOS: «Para definir el término de caducidad establecido para impugnar el acto de declaratoria de desierta de la licitación, es necesario acudir a las normas que lo regulan.

El estatuto de contratación administrativa contenido en la Ley 80 de 1993 consagra los principios bajo los cuales se deben regir los procesos de contratación del Estado, entre ellos los de transparencia y economía.

En virtud de estos principios, todos los actos administrativos que se expidan durante la actividad contractual o con ocasión de ella —entre ellos los actos de adjudicación y de declaratoria de desierto del proceso licitatorio—, deberán ser expresamente motivados a excepción de los de mero trámite (arts. 24, num. 7º y 25, num. 18).

Así mismo, esa ley señala el trámite de la licitación o concurso, según el cual dentro del término para la adjudicación también podrá declararse desierta la licitación o concurso cuando se presente alguna de las hipótesis contempladas en el numeral 18 del artículo 25 como los motivos o causas que impidan la escogencia objetiva (art. 30, num. 9º).

Partiendo del contenido del artículo 24, se puede concluir que el acto que declara desierto el proceso de escogencia, así como el que adjudica la licitación o concurso, son actos administrativos que se expiden en la actividad contractual o con ocasión de ella. La norma señala textualmente:

ART. 24.—Del principio de transparencia. En virtud de este principio:

7. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia”.

Por su parte, el artículo 77 ibidem señala la normativa aplicable en las actuaciones administrativas realizadas durante los procesos contractuales así:

“ART. 77.—De la normatividad aplicable en las actuaciones administrativas. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de estas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual solo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.

PAR. 1º—El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo”.

Teniendo en cuenta lo anterior, resulta aplicable el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, según el cual TODOS los actos proferidos antes de la celebración del contrato o con ocasión de la actividad contractual, son demandables a través del ejercicio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación.

Al respecto, la Sala mediante sentencia del 13 de diciembre de 2001 (1) explicó la modificación que introdujo el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, estudio dentro del cual hizo referencia a la caducidad de los actos precontractuales, entre ellos el que declara desierta la licitación o concurso:

“El inciso segundo de la norma transcrita, estableció una innovación considerable en materia de caducidad de las acciones en contra de los actos previos a la celebración del contrato, en tanto los sustrajo de la aplicación general del plazo de caducidad de cuatro meses previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que solo podrán impugnarse dentro del término especial de los 30 días, siguientes a su comunicación, notificación o publicación, según el caso, cualquiera sea la acción que se escoja.

De la misma manera, debe entenderse modificado por la preceptiva anterior el parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, en tanto la impugnación del acto de adjudicación debe ejercerse dentro del término especial señalado por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y no en el general previsto por el artículo 136 (...).

Como la norma lo indica, los actos previos a la celebración del contrato serán susceptibles de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho las cuales caducarán en un término de treinta días a partir de su comunicación, notificación o publicación. De ahí que pueda afirmarse que cualquier persona dentro de ese plazo y en interés de legalidad puede demandar la nulidad de cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato, incluido el acto de adjudicación. Y a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en el mismo término, solo las personas interesadas o con interés jurídico directo(...).

Estas consideraciones armonizan con las apreciaciones hechas por la Corte Constitucional (...) en la sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001. Allí señaló:

“Alcance de la reforma introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (...).

“i) Según el régimen de la Ley 80 de 1993, los actos previos por regla general no eran demandables separadamente, salvo las excepciones relativas al acto de adjudicación de la licitación, al que la declara desierta, o el que califica y clasifica a los proponentes inscritos en las cámaras de comercio. La modificación introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, permite demandar independientemente, por la vía de la acción de nulidad o de la de nulidad y restablecimiento del derecho, todos los actos previos separables del contrato administrativo.

“ii) El término para intentar el control judicial de dichos actos previos a través de las referidas acciones, se señala en 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Este señalamiento constituye una excepción a las reglas generales sobre caducidad, pues respecto de la acción de simple nulidad en los demás casos puede interponerse en cualquier tiempo, es decir no tiene un término de caducidad (CCA, art. 136, num. 1º); y respecto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, también el plazo señalado de 30 días resulta contrario a la regla general, la cual fija en cuatro meses el término de caducidad respectivo (CCA, art. 136 num. 2º)””.

Por lo tanto para la Sala no resulta acertada la interpretación del recurrente debido a que, como en reiteradas oportunidades se ha establecido (2) , la ley es clara en señalar que todos los actos precontractuales, que se expidan con ocasión de la actividad contractual, son susceptibles de ser atacados a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo cuyo término de caducidad es de 30 días.

Por consiguiente, el acto administrativo que declara desierta la licitación también es de aquellos expedidos con ocasión de la actividad contractual, pues por su naturaleza, uno de los efectos de esa decisión es truncar el proceso contractual iniciado con anterioridad y por lo tanto sí es aplicable el inciso 2º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual la Sala modifica su tesis anterior, según la cual dicho acto solo era demandable en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad establecido en el artículo 136, numeral 2º, es decir, de 4 meses.

En efecto, la posición anterior de la Sección Tercera aseveraba que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo solo era aplicable a los actos precontractuales relacionados con la actividad contractual y excluía al que declaraba desierta la licitación, a pesar de ser precontractual, porque dicho acto manifiesta la voluntad de la administración de frustrar el procedimiento licitatorio o concursal, impidiendo la celebración del contrato, y por lo tanto no se profería con ocasión de la actividad contractual.

Para la Sala esa tesis resulta contraria al verdadero sentido de la ley, pues de la interpretación armónica de los artículos 24, 25 y 30 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, se evidencia que la intención del legislador no fue crear diferentes términos de caducidad o diversas acciones diferentes a la contractual para demandar los actos producidos durante la formación del contrato.

Si esto fuera así, el acto de adjudicación del contrato también tendría un término de caducidad diferente, pues el artículo 24 citado anteriormente lo incluye como aquellos expedidos durante la actividad contractual o con ocasión de ella de la misma forma en que trata el que declara desierto el proceso de escogencia.

Además es precisamente la actividad contractual la que da origen al acto de declaratoria de desierto de un proceso licitatorio o concursal pues si no fuera así, dicho acto no existiría toda vez que no habría lugar a su expedición porque ¿qué se haría frustrar o finalizar?

Entonces, no existe una razón legal de la cual se deduzca que el acto que declara desierto el proceso licitatorio o concursal tenga un término de caducidad diferente al consagrado en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que se trata de un acto expedido durante la actividad contractual y con ocasión de ella, que precisamente finaliza el proceso por las razones previstas en la Ley 80 de 1993».

(Auto de 2 de agosto de 2006. Expediente 30141. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra).

(1) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 13 de diciembre de 2001. Exp. 19.777. Actor: Sociedad Arias Serna y Saravia S.A. Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá, Distrito Capital - Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente. C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(2) Ver, entre otros: Sentencia del 29 de junio de 2000. Exp. 16.602. Actor: Sociedad Baupres Limitada Pilotos Prácticos BPP. Demandado: Ecopetrol. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. Auto que dictó la Sección Tercera el 23 de mayo de 2002. Exp. 22.049. Actor: Ansiscom. Demandado: Nación - Registraduría Nacional del Estado Civil (Fondo Rotatorio). Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «Considero que la nueva tesis establecida a través de la providencia de 2 de agosto del año en curso, no consulta el sentido de las disposiciones contenidas en el estatuto general de contratación y en el Código Contencioso Administrativo, así como con los parámetros fijados por esta misma corporación de modo reiterado, en anteriores oportunidades; todo lo anterior, concretamente, por las siguientes consideraciones:

a) Sea lo primero advertir que el acto administrativo mediante el cual se declara desierta una licitación o un concurso de méritos, es de aquellos que, de antes, se han calificado como separables del contrato y, por consiguiente, es demandable sin consideración alguna a determinada cláusula contractual; de otro lado, no puede considerarse un acto previo al mismo, dado que, precisamente, con dicho acto unilateral se trunca la posibilidad de celebración y suscripción del respectivo negocio jurídico de carácter estatal.

b) Es pertinente diferenciar, los efectos materiales y jurídicos del acto de adjudicación de los del acto de declaratoria de desiertos de la licitación o del concurso, comoquiera que, con la expedición del primero de ellos se concreta el proceso precontractual, con miras a su materialización en un específico negocio jurídico; por el contrario, a través del segundo de los mencionados actos, la administración pública manifiesta la intención de no continuar con el proceso contractual, de tal manera que trunca o finaliza cualquier posibilidad de celebración del contrato.

En ese contexto, debe partirse de la perspectiva según la cual todo acto de adjudicación implica, prima facie, la celebración del contrato, motivo por el que es dable afirmar que si no se demanda el señalado acto de manera independiente a través de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho (CCA, art. 87), queda la posibilidad de que se reproche el acto con posterioridad a la celebración del contrato a través de la acción contractual (arts. 87 CCA y 136 num. 10 ibídem); contrario sensu, el acto de declaratoria de desierta de la licitación o concurso, enerva la posibilidad de celebración del negocio jurídico y, por lo tanto, impide igualmente la posibilidad posterior de acudir a la acción contractual (CCA, art. 136 num. 10), para censurar dicho acto administrativo.

c) En ese orden de ideas, resulta mucho más garantista la posición que permite entender el acto que declara desiertos la licitación o el concurso, como uno de aquellos independientes de la actividad contractual, dado que, de lo contrario, quien pretenda controvertir su legalidad va a ver limitado el término de caducidad de conformidad con la interpretación que se hace del contenido y alcance de la disposición del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

En otros términos, mientras que el acto de adjudicación del contrato (acto que es igualmente separable del negocio jurídico), puede ser demandado a través de la acción de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho de conformidad con los preceptos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo o, en su defecto, mediante la acción contractual, de conformidad con lo estipulado en los artículos 87 y 136 numeral 10 ibidem, lo cierto es que el acto que declara desiertos la licitación o el concurso no cuenta con la posibilidad adicional de ser controvertido con ocasión del ejercicio de la acción contractual, por cuanto, en ese preciso evento, se cercena el procedimiento dirigido a la celebración de un contrato, motivo por el que cuenta con la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter general (CCA, art. 85), en los plazos ordinarios de caducidad señalados en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Así las cosas, son dos eventos totalmente disímiles y diferenciables, aquel según el cual el proceso contractual se perfecciona y finaliza del que, por el contrario, impide la posibilidad de celebración y suscripción del contrato. Considero, que esta es la diferenciación que en la providencia sub examine se omite y que, por consiguiente, lleva a la equiparación de los mencionados actos en cuanto a su naturaleza y, consecuencialmente, en relación con los términos de caducidad para su control de legalidad en sede de las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.

d) Ahora bien, según la posición mayoritaria “el acto que declara desierta la licitación es de aquellos expedidos con ocasión de la actividad contractual” y, por ende, es demandable única y exclusivamente a través de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho especiales de que trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es decir dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación. La afirmación e interpretación antes mencionada no se compadece con el contenido y alcance del inciso segundo del citado artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, comoquiera que es el mismo articulado el que relaciona los actos proferidos con ocasión de la actividad contractual con aquellos dirigidos, específicamente, a la continuación del proceso licitatorio, celebración del contrato y ejecución del mismo.

En efecto, el inciso segundo del tantas veces comentado artículo 87 ibidem preceptúa:

(...)

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato” (negrillas extratexto).

De la disposición en cita, se extraen las siguientes conclusiones:

— La norma se refiere de manera exclusiva a los actos separables del contrato, relacionados con la actividad contractual y, por ende, vinculados directamente con el proceso contractual perfeccionado, es decir, la norma está contemplando la posibilidad de demandar, en forma separada, actos previos al contrato, cuando estos van dirigidos a continuar con el proceso licitatorio, a la celebración de contrato o a su ejecución material.

— En ese contexto, la norma no contempla dentro de sus supuestos normativos aquellos actos que siendo separables, no tienden a mantener la actividad contractual sino que, por el contrario, su fin concreto es enervarla o agotarla.

— Así las cosas, la disposición se concentra en determinar la caducidad de la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de aquellos actos que, siendo separables del contrato, permiten que se examine su legalidad de manera independiente a la del negocio jurídico; tanto así, que la norma consagra que, una vez celebrado el contrato, solo habrá lugar a atacar dichos actos administrativos a través de la acción contractual, es decir conjuntamente con la solicitud de la declaratoria de nulidad del acto negocial.

— Así las cosas, el acto que declara desierta la licitación no se enmarca dentro de los parámetros normativos fijados por la regulación en comento, circunstancia que implica que dicho acto administrativo, dada la naturaleza que ostenta, queda amparado por las reglas generales de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho contenidas en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo y, consecuencialmente, con los términos de caducidad puntualizados en el artículo 136 numerales 1º y 2º de la misma codificación.

e) La anterior interpretación ha sido adoptada por múltiples pronunciamientos previos de esta misma sección (2) , en los cuales se han precisado entre otros aspectos los siguientes:

“... el acto que declara desierta la licitación o el concurso no es un acto previo al contrato, ya que con este lo que se sabe es que no podrá celebrarse el contrato, debido a que no se dieron los supuestos para la escogencia objetiva del contratista. Pero esto no es óbice para que los participantes un(sic) la licitación se(sic) que se sientan lesionados con dicho acto puedan ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y como no es un acto de los llamados precontractuales (previos o separables del contrato) el plazo de caducidad no es el de 30 días señalado en el inciso 2º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, para los actos proferidos antes de la celebración del contrato, sino el general de cuatro (4) meses para la impugnación de los actos administrativos, tal y como lo indica el numeral 2º del artículo 136 del mismo ordenamiento jurídico” (3) (negrillas adicionales).

“¿Cuál es el término de caducidad para demandar el acto que declara desierta una licitación? Para averiguar la respuesta se parte del contenido del inciso 2º del siguiente articulado del Código Contencioso Administrativo (...) Esa disposición enseña que: se aplica a los actos precontractuales siempre y cuando estén relacionados con la actividad precontractual; y que no se aplica al acto que declara desierta una licitación pública o concurso público, a pesar de ser acto precontractual; esto porque la declaratoria de desierta, por la materia de la decisión, manifiesta la voluntad administrativa dirigida a frustrar, precisamente, el procedimiento de licitación o concurso de méritos, impidiendo la celebración del contrato o la negociación económica, según su caso. Estas dos razones, de causa efecto, hacen visible que el acto que declara desierta la licitación no se profiere “con ocasión de la actividad contractual”. Por lo tanto se entiende que el término de caducidad para el acto de declaratoria de desierta de una licitación o de un concurso de méritos sigue la regla general para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, de cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto según sea el caso (CCA, art. 136 num. 2º). La doctrina se pronuncia en similar sentido destacando que dicho acto no tiene el carácter de previo, y que, si bien la acción viable será la de nulidad y de restablecimiento del derecho, esta queda sometida a las exigencias del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en toda su extensión, no solo en cuanto a legitimación, sino también en cuanto a la caducidad ordinaria de cuatro meses, porque imponer aquí el plazo de treinta días señalado en el artículo 87 de la misma codificación no tiene sentido alguno, como sí lo tiene cuando el proceso, luego de la adjudicación del contrato, sigue su marcha” (4) (resaltado es mío).

f) Para Roberto Dromi, constituyen los actos separables del contrato, aquellos actos administrativos interligados o conexos destinados a producir un único resultado jurídico: la elección del contratista (5) . Así las cosas, no resulta lógico predicar la existencia de un acto separable e independiente del contrato dirigido a precisamente a frustrar el trámite administrativo de contratación pública.

Conforme a lo anterior, es claro que la Sala en la providencia de la cual discrepo, parte de una interpretación errada del concepto legal contenido en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo que se refiere a la expresión “... con ocasión de la actividad contractual”, dado que los actos expedidos con ocasión de la actividad contractual son aquellos que van directamente encaminados y dirigidos al perfeccionamiento del contrato estatal.

Por ello no comparto la posición mayoritaria cuando manifiesta que: “TODOS los actos proferidos antes de la celebración del contrato o con ocasión de la actividad contractual, son demandables a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación” (fl. 57 cdno. ppal. segunda instancia - negrillas del texto original), precisamente, porque la norma en ninguna parte del texto legal se refiere a que sean demandables los actos proferidos antes de la celebración del contrato mediante la acción especial de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho contenida en el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo; la norma, tal y como se manifestó anteriormente, solo se refiere de manera exclusiva a que son demandables a través de la mencionada acción especial, aquellos actos proferidos con ocasión de la actividad contractual.

Así las cosas, con la providencia de la cual me aparto, se creó un presupuesto que no establece la disposición procesal contenida en el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, con el pretexto de incluir el acto que declara desierta la licitación dentro de aquellos que son demandables en virtud de las acciones de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho contenidas en esta última disposición, cercenando la posibilidad que se tenía de demandar el mencionado acto administrativo a través de la acción general de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de caducidad de cuatro meses, de conformidad con el contenido y alcance del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

Son las anteriores razones expuestas, las que me obligan a apartarme de la decisión mencionada, dado que contraviene a los parámetros fijados por el legislador, así como la posición jurisprudencial reiterada que, hasta la fecha, venía manejando la corporación».

Alier E. Hernández Enríquez 

(2) Ver entre otros: providencia de 13 de diciembre de 2001, exp. 19777; auto de 5 de junio de 2003, exp. 23.056, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(3) Auto de 14 de junio de 2001, exp. 19078, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(4) Auto de 7 de junio de 2001, exp. 19583, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(5) Cfr. Dromi, José Roberto “La Licitación Pública”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, pág. 542.

_____________________________