Auto 30486 noviembre 24 de 2008 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

Los agentes retenedores de impuestos no tienen la condición de servidores públicos.

EXTRACTOS: «De conformidad con la preceptiva del artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (que corresponde al artículo 80 del anterior estatuto penal), durante la etapa instructiva la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero en ningún caso en un lapso inferior a cinco (5) años. Durante la fase de juzgamiento tal término comienza a contarse de nuevo a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda tampoco ser inferior a cinco (5) años.

Comoquiera que en este asunto de trata del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, procede la Sala a analizar el fenómeno prescriptivo de la referida acción penal.

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(ii) Naturaleza jurídica de los agentes retenedores.

Definido lo anterior, resulta indeclinable abordar la temática referida a si los agentes retenedores o recaudadores de impuestos tienen o no la condición de servidores públicos, pues en caso de contar con ella el término prescriptivo de la acción penal se incrementaría en una tercera parte, según lo dispone el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, argumento invocado por el ad quem en el auto proferido el pasado 21 de agosto, a través del cual no accedió a la solicitud de cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal presentada por la defensora de Heliodoro Vargas.

En tal labor puede constatarse en la evolución histórica, que la responsabilidad penal de los agentes retenedores por omitir la consignación de los dineros recaudados con motivo de recibir el pago de obligaciones tributarias “dentro de los primeros quince (15) días calendario del mes siguiente a aquél en que se haya hecho el correspondiente pago o abono en cuenta” aparece inicialmente de manera autónoma en el artículo 10 de la Ley 38 de 1969, en virtud del cual se les aplicaba la pena prevista para el delito de apropiación indebida de dineros públicos (hoy denominado peculado por apropiación), precisando que la responsabilidad penal recaía en la persona natural a quien se le hubiere encargado el recaudo de tales obligaciones tributarias o, en su defecto, al representante legal de la entidad recaudadora.

Mediante el artículo 144 del Decreto 2503 de 1987 fue derogado expresamente el artículo 4º de la Ley 38 de 1969 en el cual se establecía el término dispuesto para que el agente retenedor consignara los valores, so pena de cometer el delito de apropiación de dineros públicos. Entonces, en el artículo 16 de aquella normatividad se dispuso que tal término sería establecido por el Gobierno Nacional.

Por su parte, en el artículo 665 del Decreto 624 de 1989 se incluyó un paratipo penal referido a sancionar con la pena del delito de “apropiación indebida de fondos del tesoro público” a quienes no consignaran las retenciones, pero no se estableció un tiempo definido para tal cometido, precepto declarado inexequible mediante sentencia C-285 del 27 de junio de 1996, precisamente por carecer de dicho elemento temporal requerido en sede de tipicidad de la conducta, oportunidad en la cual la Corte Constitucional exhortó al legislador para que expidiera una norma represora de dicho comportamiento.

Fue así como, a través del artículo 22 de la Ley 383 de 1997 se incorporó al estatuto tributario una adición a su artículo 665, en el sentido de sancionar a los agentes retenedores que no consignen las sumas retenidas “dentro de los dos (2) meses siguientes a aquél en que se efectuó la respectiva retención”, con las mismas sanciones previstas para “los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación”.

En dicha norma se incluyó la cesación de procedimiento por pago o compensación, así como la exclusión de responsabilidad penal de aquellas sociedades que se encuentren en proceso concordatario o en liquidación forzosa administrativa, temática modificada ulteriormente por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998, pero sin alterar la definición típica del artículo 22 de la Ley 383 de 1997.

Con la pretensión de eliminar los paratipos penales, en la exposición de motivos del Proyecto de Ley 40 de 1998 en el Senado, que finalmente concluyó con la sanción de la Ley 599 de 2000, se expresó:

“Se incluyeron las disposiciones que penalizan, en el Decreto 624 de 1989, estatuto tributario, la omisión del agente retenedor de consignar oportunamente las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente o recaudadas por el impuesto sobre las ventas; si bien en la actualidad la pena a imponer al particular es la misma establecida para el servidor público en el delito de peculado por apropiación, en el proyecto se propone una cuantitativamente inferior, teniendo en cuenta que el juicio de reproche debe ser menor para el particular que para el servidor público que tiene un especial deber de lealtad con la administración” (negrillas fuera de texto) (1) .

Del anterior recuento normativo se puede concluir sin dificultad que los agentes retenedores o recaudadores de impuestos no tienen la condición de servidores públicos, motivo por el cual en la legislación punitiva de 2000 se dispuso que no incurrían en el delito de peculado por apropiación, pues fue creado un precepto especial y autónomo. Vale decir, si tales agentes contaran con la mencionada condición, el legislador no se habría visto en la necesidad de crear un tipo penal independiente, como en efecto ocurrió, pese a que un tal proceder vulnere el bien jurídico de la administración pública.

(iii) El caso en concreto.

Si como ya se dijo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la fase del juicio el término de prescripción de la acción tiene su inicio desde la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la fase de instrucción, sin ser inferior a cinco (5) años, no hay duda que si en el artículo 402 de dicha legislación el delito de omisión del agente retenedor o recaudador tiene una pena máxima de seis (6) años de prisión, el término de prescripción durante la etapa de juzgamiento es de cinco (5) años, contados a partir de la firmeza de la acusación.

Así las cosas, si la Fiscalía profirió resolución acusatoria el 14 de abril de 2003, la cual cobró ejecutoria el 2 de mayo del mismo año, a partir de esta fecha se impone contar el término prescriptivo de cinco (5) años, el cual se cumplió el pasado 2 de mayo de 2008, esto es, tiempo después de proferirse el fallo de segundo grado (abr. 4/2008), pero antes de que el asunto arribara al despacho de la suscrita magistrada ponente (ago. 28/2008) para conocer del recurso extraordinario interpuesto contra la decisión adoptada por el Tribunal.

La referida circunstancia impone declarar prescrita la acción penal derivada del citado delito contra la administración pública por el cual se acusó a los procesados y, ordenar en consecuencia, la cesación del procedimiento».

(Auto de 24 de noviembre de 2008. Radicación 30486. Magistrada Ponente: Dra. María del Rosario González de Lemos).

(1) Gaceta del Congreso 139 del 6 de agosto de 1998, pág. 17.

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