Auto 30642 de septiembre 26 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta 357

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Bogotá, D.C., veintiséis de septiembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Legitimidad de la demandante. La demanda es incoada por la Procuraduría General de la Nación, a través de la procuradora judicial 110 judicial penal II, a quien el Procurador General le comisionó para tal efecto, según resolución de fecha 22 de septiembre de 2008(3), en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales.

No puede pasarse por alto que en el presente caso se demandan de manera acumulada dos resoluciones que tienen que ver con el mismo supuesto fáctico, pero proferidas por dos autoridades distintas, el Tribunal Superior Militar y la Fiscalía General de la Nación. De manera que, tratando de obviar las dificultades que se presentan en punto de la legitimidad de la fiscalía en el proceso adelantado por la justicia penal militar, la jefe de la unidad nacional de derechos humanos y derecho internacional humanitario de la fiscalía(4), solicitó a la procuraduría introdujese la demanda de revisión, aunque nada se oponía a que lo hiciese directamente la fiscalía, según lo ha admitido la Corte(5).

2. Preliminarmente. Dígase en primer lugar que la acción de revisión se entiende como la excepcional oportunidad de los asociados de promover la remoción de la cosa juzgada. Con ella se pretende enmendar el error judicial, en procura de hacer realidad un ideal de justicia material, esto es, se trata de corregir situaciones injustas, a través de las cuales se haya llegado por condena o absolución. El carácter excepcional indica que solo procede por los motivos definidos en la ley.

3. Sobre la causal propuesta. La demanda se fundamentó en la causal 3º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, la cual coincide con lo dispuesto en el Decreto 2700 de 1991, norma que, dada la época de realización de los hechos debe ser considerada:

“Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad”.

Al fallar sobre la exequibilidad de la norma, la Corte Constitucional, en Sentencia C-004 de 2003, amplió el espectro de aplicación de la misma, extendiéndolo a decisiones absolutorias, preclusorias o de cesación de procedimiento, cuando se adviertan graves violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, siempre que una instancia internacional o un organismo estatal hubiese constatado la existencia de hecho o prueba nueva o haya establecido la existencia de fallas protuberantes en la investigación.

Para mejor ilustración, así lo señaló la Corte Constitucional:

“… la acción de revisión por esta causal también procede en los casos de preclusión de la investigación, cesación de procedimiento y sentencia absolutoria, siempre y cuando se trate de violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, y un pronunciamiento judicial interno, o una decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente por nuestro país, haya constatado la existencia del hecho nuevo o de la prueba no conocida al tiempo de los debates”.

“… contra la preclusión de la investigación, la cesación de procedimiento y la sentencia absolutoria, en procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, incluso si no existe un hecho nuevo o una prueba no conocida al tiempo de los debates, siempre y cuando una decisión judicial interna o una decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente por nuestro país, constaten un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial las mencionadas violaciones”.

Con posterioridad, el legislador con fundamento en la interpretación constitucional instituyó en causal de revisión esos supuestos y así el numeral 4º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004 prescribe:

“Cuando después del fallo (absolutorio)(6) en procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, se establezca mediante decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia, un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado de investigar seria e imparcialmente tales violaciones. En este caso no será necesario acreditar existencia de hecho nuevo o prueba no conocida al tiempo de los debates”.

4. Conforme lo viene precisando la Corte en este tipo de casos en que, con fundamento en las nuevas normas se trata de rescatar de la injusticia procesos e insucesos que han soportado el paso del tiempo, y de distintas leyes y constituciones, es importante establecer las normas aplicables al caso, para lo cual resulta pertinente señalar que, dado que los hechos ocurrieron en vigencia de la Carta Política de 1991, este debe ser el amparo jurídico bajo el cual debe ser solucionado el caso(7).

En ese orden de cosas, se debe acudir a lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución Política, que consagra el denominado bloque de constitucionalidad, el cual integra a la legislación nacional, “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.

De esta manera, debe entenderse que mantienen vigencia en el ordenamiento nacional la Ley 16 de 1972 aprobatoria de la Convención Americana de Derechos Humanos, en la cual se crea la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que es el ente autorizado para ocuparse de las reclamaciones de los particulares por violaciones de los derechos humanos en que pudieron incurrir los países miembros de la Organización de Estados Americanos.

La comisión, entre otras funciones tiene las de formular recomendaciones a los Estados, ofrecer sus buenos oficios para propiciar soluciones amistosas en las controversias entre los denunciantes y los Estados, y publicar sus conclusiones e iniciar acciones contra los Estados en representación de las víctimas ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (art. 41 Convención Americana de Derechos Humanos).

Lo anterior, para destacar cómo frente al caso concreto, resulta imperativo tener como base o fundamento de la causal invocada los Informes emitidos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y, particularmente el informe 83 de 2008, en cuanto en él o a través de él, se avala o aprueba “1. … los términos del acuerdo de solución amistosa firmado por las partes el 22 de septiembre de de 2006”, esto es, el suscrito entre el Gobierno de Colombia y los familiares del desaparecido Jorge Antonio Barbosa Tarazona.

Así, es del caso establecer que, tal como se conoce, los familiares (esposa, madre, hermanos) de Jorge Antonio Barbosa Tarazona, acudieron a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, aduciendo responsabilidad del Estado colombiano “por la presunta desaparición forzada de Jorge Antonio Barbosa Tarazona el 13 de octubre de 1992 en el departamento de Magdalena y el retardo injustificado por parte de las autoridades judiciales en investigar, juzgar y sancionar a los presuntos responsables.

En respuesta a tal reclamo, el Gobierno Nacional exteriorizó su voluntad de alcanzar un acuerdo amistoso, el cual se realizó en la ciudad de Barranquilla el 22 de septiembre de 2006(8), acuerdo que fue homologado por la comisión en la forma anotada.

El acuerdo de solución amistosa, comprende medidas de carácter pecuniario, concretamente el pago de una indemnización, medidas de carácter no pecuniario, como atención médica profesional para los familiares, la divulgación pedagógica del caso, la entrega de una placa, y en materia de justicia se convino:

El Estado, en el marco del impulso oficioso que le corresponde en materia de investigación, fortalecerá y adelantará gestiones y diligencias especiales que conduzcan a la identificación e individualización de los responsables de la desaparición y posterior muerte de Jorge Antonio Barbosa Tarazona. Así mismo, realizará sus mejores esfuerzos técnicos y científicos en la búsqueda de los restos mortales de la víctima. Cuando se encuentren e identifiquen los restos mortales, el Estado los entregará a la brevedad posible a sus familiares, para que puedan ser honrados, según sus creencias.

Se concluye, entonces en la fuerza vinculante que tiene el informe de la comisión por cuanto homologa el acuerdo de solución, que no es otra cosa que el reconocimiento por parte del Estado colombiano de que se incurrió el violaciones a los derechos humanos, y por consiguiente de obligatorio cumplimiento en el marco de los tratados internacionales y de la Convención Americana.

5. Lo anterior nos lleva a concluir que se cumplen en el presente caso todos los presupuestos que impone constatar la causal invocada, ellos son, conforme lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte:

(i) Que en virtud de la providencia cuya autoridad de cosa juzgada se pretende remover, haya sido precluida la investigación, cesado procedimiento o dictado sentencia absolutoria a favor de los incriminados.

(ii) Que las conductas investigadas correspondan a violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, y

(iii) Que una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente en Colombia, haya constatado el incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado de investigar en forma seria e imparcial tales comportamientos(9).

6. El caso Carlos Alberto Martínez Gabriel.

Fue juzgado por la justicia penal militar, con ocasión de un homicidio aparentemente cometido en combate y por tal razón le fue cesado todo procedimiento el 15 de febrero de 1993, decisión confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior Militar el 9 de agosto del mismo año.

Por otra parte, se ha establecido que nos encontramos frente a un caso de flagrante violación de los derechos humanos, derecho a la vida, derecho a la integridad personal, derecho a la libertad personal, igualdad ante la ley, protección judicial, todos ellos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y que implican además, la violación de las obligaciones de respetar esos derechos, violación de los derechos protegidos por los artículos I, II, y III de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.

Los hechos son tozudos al respecto y dan cuenta de la retención y posterior ejecución de Jorge Antonio Barbosa Tarazona, ocurrida el día 13 de octubre de 1992, en la vía Bellavista-Fundación, en el departamento del Magdalena. El citado se trasladaba en un bus de servicio público, fue apeado del mismo bajo el pretexto de una requisa rutinaria, por unidades del Ejército Nacional que patrullaban la zona, fue retenido por unas horas, al parecer torturado, trasladado a otro sitio en donde fue ejecutado, junto con otra persona que no se ha logrado identificar y que también había sido retenida. El hecho fue reportado por las autoridades militares como un enfrentamiento armado con efectivos de un grupo guerrillero que operaba en la zona.

No obstante que los cadáveres fueron entregados por los militares a las autoridades competentes, al no suministrarse información sobre las identidades de los mismos, fueron inhumados como anónimos en el cementerio de la localidad de Ciénaga, lo que ha dificultado el hallazgo de los restos mortales y por consiguiente la identificación.

Los comportamientos investigados se adecuan a las conductas delictivas de tortura, secuestro, desaparición forzada y homicidio y constituyen flagrantes violaciones de los derechos humanos.

El estudio de la actuación que es objeto de la demanda de revisión, nos lleva a concluir que efectivamente, conforme lo ha reconocido expresamente, el Estado colombiano, incumplió sus obligaciones de investigar en forma seria e imparcial las violaciones de derechos humanos.

Conforme lo sentenció la Corte Constitucional en el tantas veces citado fallo C-004:

“La Corte concluye entonces que existe una afectación particularmente intensa de los derechos de las víctimas (C.P., art. 229), que obstaculiza gravemente la vigencia de un orden justo (C.P., art. 2º), cuando existe impunidad en casos de afectaciones a los derechos humanos o de violaciones graves al derecho internacional humanitario. Esta impunidad es aún más grave si ella puede ser atribuida al hecho de que el Estado colombiano incumplió con su deber de investigar, en forma seria e imparcial, esas violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, a fin de sancionar a los responsables”.

En el caso investigado por la justicia penal militar, como lo ha develado todo el discurrir de la investigación en la justicia ordinaria, campea la impunidad. Sin mayores elementos de juicio la justicia penal militar, dispuso cesar todo procedimiento en relación con el caso investigado, fundamentada en pruebas acomodadas, declaraciones que daban cuenta de una versión falaz de los hechos, y sin mayor profundidad en el análisis de toda la prueba recaudada. Nunca se preocupó el juez de instrucción penal militar por indagar al menos la identidad de los occisos, como si el hecho de que fuesen guerrilleros dados de baja en combate, lo relevara de indagar por dicha identidad.

No cuestionó desde ningún punto de vista las versiones de los testigos o del indagado capitán Martínez Gabriel, limitándose a creer lo que ellos dijeron como explicación: Preparamos una emboscada, dimos voces de alto y desde la oscuridad nos dispararon, nosotros respondimos al fuego, luego de lo cual encontramos dos cadáveres.

Ello permitió que sin mayor análisis se concluyera, que “la reacción de los militares ante el ataque injusto por parte de los guerrilleros los sitúa dentro de la causal de justificación del hecho prevista en el artículo 26 numeral 4º del Código Penal Militar. (…) De igual manera se puede afirmar que el CT Martínez Gabriel y quienes lo acompañaban al momento de los hechos, actuaron en cumplimiento de un deber por disposición legal, aflorando por tanto en este proceso que su conducta no es antijurídica por tanto también hay justificación de su comportamiento”(10).

Nunca interrogó el Juez 14 de Instrucción Penal Militar cómo es que el ejército preparó una “emboscada”, y por qué si todos los declarantes señalaron que la emboscada se perpetró en la selva, en el monte o en la trocha, los cadáveres de los supuestos subversivos aparecieron en la calle asfaltada de un caserío, y, que no se diga que los trasladaron allí por cuanto esparcida en el pavimento aparece la masa encefálica de uno de ellos como lo muestran las fotografías que conoció el mismo juez.

Toda la verdad ha venido siendo develada a través de la investigación que realiza la Fiscalía General de la Nación, en donde mediante prueba testimonial, que se citará más adelante, se ha determinado la forma como luego de la retención por un grupo de militares, los dos retenidos, entre ellos Barbosa Tarazona, fueron entregados a otro grupo, al mando del capitán Carlos Alberto Martínez Gabriel, encargado de ejecutar de manera ilícita a los dos retenidos ilegalmente, y luego presentar el hecho como producto de un combate con un grupo guerrillero.

Por otro lado, como lo tiene definido la Corte, una investigación seria e imparcial, en los términos que señalan los estándares internacionales, no hace referencia únicamente a la forma como se desarrolla sustancialmente dicha investigación, sino que supone igualmente, que se cumpla con el principio del juez natural, en tanto allí radica la legitimidad y validez de la misma.

Al respecto ha dicho la Sala(11):

“La competencia para juzgar es uno de los principios basilares del debido proceso que atañe con el principio del juez natural y la organización judicial, expresamente consagrado en el artículo 29 constitucional cuando refiere al juzgamiento ante el ‘juez o tribunal competente’. Por lo tanto, el desconocimiento de este principio constituye una violación del derecho al debido proceso, ya que implica la ausencia de uno de sus elementos fundamentales, esto es, que la valoración jurídica sea llevada a cabo por quien tiene la facultad y la autoridad para hacerlo, de modo que exista un fundamento para asumir las cargas e implicaciones que de ella se derivan”.

El carácter ilegal de la investigación adelantada por la justicia penal militar surge del claro hecho que no se trataba de actos de servicio, sino de una ejecución extrajudicial perpetrada por militares, a la que se le dio la apariencia de bajas en combate con delincuentes o grupos guerrilleros.

Este tipo de ejecuciones extrajudiciales no pueden ser amparadas como actos del servicio, y cobijados por el fuero militar, en cuanto se desconocerían los mandatos constitucionales y en especial el contenido en el artículo 221, según el cual, las cortes marciales o tribunales militares conocen de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo.

En esa misma línea ha puntualizado la Corte Constitucional con mayor énfasis(12),

“que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la fuerza pública. Al respecto es importante mencionar que esta corporación ya ha señalado que las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la función constitucional de la fuerza pública, hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia. En efecto, en la Sentencia C-578 de 1995, en el fundamento jurídico 5.3.1 se expresó:

“La orden del servicio es la que objetivamente se endereza a ejecutar los fines para los cuales está creada la institución. Una orden que de manera ostensible atente contra dichos fines o contra los intereses superiores de la sociedad, no puede reclamar válidamente obediencia. La orden de agredir sexualmente a una persona o de infligirle torturas, bajo ninguna circunstancia puede merecer el calificativo de orden del servicio. Estas acciones, que se enuncian a título de ilustración, son ajenas completamente al objeto de la función pública confiada a los militares y al conjunto de sus deberes legales”.

Al asumir la justicia penal militar el conocimiento para conocer del secuestro, desaparición y homicidio de Jorge Antonio Barbosa Tarazona y de otra persona, se incurrió en flagrante violación al debido proceso, al principio del juez natural, aunado a todos los elementos estudiados en precedencia de donde, resulta la invalidación de las decisiones expedidas por la justicia penal militar del 15 de febrero de 1993 por el comandante de la primera división segunda brigada del Ejército Nacional y confirmada por el Tribunal Superior Militar el 9 de agosto de 1993, mediante las cuales se cesó todo procedimiento a favor del capitán Carlos Alberto Martínez Gabriel, a quien se le imputaba el delito de homicidio.

La actuación será remitida entonces a la Fiscalía General de la Nación unidad nacional de derechos humanos y derecho internacional humanitario, en donde se ha venido adelantando la actuación, a efecto de que se rehaga la actuación en relación con el citado capitán Martínez Gabriel, pero solo por el delito de homicidio, toda vez que según aparece en autos, ya se le investigó y acusó por el delito de desaparición forzada del que fue víctima Barbosa Tarazona(13).

A lo largo de lo discurrido se ha dado respuesta a las alegaciones del apoderado del procesado Martínez Gabriel, en particular respecto de la validez del acuerdo suscrito por el Estado colombiano y el reconocimiento de las fallas que se cometieron en el juzgamiento del mismo, como presupuesto para incoar la acción de revisión por parte de la procuraduría. De la misma forma, en cuanto tiene que ver con la prueba recaudada con posterioridad, no considerada por el juez penal militar y que conllevó a la cesación de procedimiento.

6. Caso Mario Martín Mantilla Ruiz, Danilo Camacho Ávila y Ulises Cano Pérez.

Aunque el substrato fáctico es el mismo del caso anterior, esto es, la retención ilegal, tortura, secuestro y homicidio de Jorge Antonio Barboza Tarazona, importa distinguir ciertos aspectos:

En primer lugar, la investigación fue adelantada por la autoridad competente, específicamente por la justicia ordinaria y por una unidad especializada en la investigación de conductas relacionadas con violación a los derechos humanos, de manera que, en punto de la competencia no se ofrece reparo alguno.

De otra parte, se advierte que el proceso se desarrolló dentro de cauces normales, y concluyó con la preclusión de la investigación al momento de la calificación del mérito sumarial, pese a que los sindicados estuvieron sometidos a medidas de aseguramiento restrictivas de su libertad. No obstante, como lo advierte la procuraduría, citando a la Corte Interamericana, “si en un Estado se han llevado a cabo investigaciones y pese a que en algunas de ellas se han condenado sindicados, la impunidad subsiste en la medida en que no ha determinado toda la verdad de los hechos ni la totalidad de las responsabilidades por los mismos” (CIDH caso masacre Ituango S 1 julio 2006 serie C 148, par. 320).

La revisión que se plantea debe entenderse al amparo de la misma causal tercera, pero con fundamento en el advenimiento de prueba nueva, tal como parcialmente lo presenta la procuradora demandante.

En efecto, la fiscalía, luego de encontrar mérito para imponer medida de aseguramiento, al momento de calificar la investigación consideró que la prueba recaudada no resultaba suficiente para acusar, y decidió precluir la investigación. Sostiene que el único sustento probatorio para imponer medida de aseguramiento fue el testimonio de varios exsoldados, pertenecientes al grupo que realizó la retención del joven Barbosa Tarazona, “sin embargo, luego de avanzada la investigación podemos deducir que no tienen los testigos una percepción directa de los hechos, sino un conocimiento que llegó a sus oídos por otros compañeros…”. Y más adelante, aunque adujo que se produjo prueba sobreviniente, no indicó cuál era esa prueba que tuvo la potencialidad de desvirtuar los elementos de prueba que sirvieron de sustento a la medida de aseguramiento(14).

Sobre lo que debe entenderse por prueba nueva ha dicho esta corporación:

“El hecho nuevo, como lo ha sostenido la Sala de manera reiterada, “... es aquel acaecimiento fáctico vinculado al delito que fue objeto de la investigación procesal, pero que no se conoció en ninguna de las etapas de la actuación judicial de manera que no pudo ser controvertido; no se trata, pues, de algo que haya ocurrido después de la sentencia, pero ni siquiera con posterioridad al delito que se le imputó al procesado y por el cual se le condenó, sino de suceso ligado al hecho punible materia de la investigación del que, sin embargo, no tuvo conocimiento el juzgador en el desarrollo del itinerario procesal porque no penetró al expediente”.

“Prueba nueva es, en cambio, aquel mecanismo probatorio (documental, pericial, testimonial) que por cualquier causa no se incorporó al proceso, pero cuyo aporte ex novo tiene tal valor que podría modificar sustancialmente el juicio positivo de responsabilidad penal que se concretó en la condena del procesado. Dicha prueba puede versar sobre evento hasta entonces desconocido (se demuestra que fue otro el autor del delito) o sobre hecho conocido ya en el proceso (muerte de la víctima, cuando la prueba ex novo demuestra que el agente actuó en legítima defensa), por manera que puede haber prueba nueva sobre hecho nuevo o respecto de variantes sustanciales de un hecho procesalmente conocido que conduzca a la inocencia o irresponsabilidad del procesado”.

“No se dará, desde luego, esta causal de revisión, cuando el demandante se limita a enfocar de otra manera hechos ya debatidos en el juicio o pruebas ya aportadas y examinadas en su oportunidad por el juzgador, pues en tales casos lo nuevo no es ni el hecho naturalísticamente considerado, ni la prueba en su estructura jurídica, sino tal vez el criterio con que ahora los examina el demandante, y no es eso lo que la ley ha elevado a la categoría excepcional de causal de revisión”.

En el caso que nos ocupa, la prueba nueva que invoca la demanda se refiere a las declaraciones del exsoldado Eliécer Ortega Peña, y el testimonio de la inspectora de policía del municipio de Ciénaga, de quien predica la demandante dio cuenta de las irregularidades evidenciadas durante el desarrollo de la diligencia de levantamiento del cadáver. Dígase de entrada que no se ve el alcance que tenga el testimonio de la exinspectora de policía de Ciénaga en un juicio de responsabilidad, dado que ella simplemente se limita a exponer sobre la forma como le fueron puestos a disposición dos cadáveres, de los cuales apenas pudo ver uno de ellos en la morgue, ordenándole al legista que practicase la correspondiente necropsia.

Respecto del testimonio de Eliécer Ortega Peña, quien formaba parte del pelotón que practicó la ejecución, se tiene que efectivamente en el curso de la actuación que ha continuado respecto de otros procesados, con posterioridad a la preclusión ordenada, en varias salidas ha expuesto que se enteró de la retención de dos muchachos, que habló con ellos, que esos dos muchachos fueron trasladados en una camioneta pick up, luego se detuvieron en la zona de Bellavista, en un paraje bajaron, el Capitán les informó que iban a dar de baja a los capturados, que simularían un combate, el Capitán escogió el personal que disparó contra los capturados, luego él mismo, por orden del Capitán procedió a desatar las amarras. El Capitán llamó a la tropa e informó sobre un combate informando la baja de dos guerrilleros(15). Reconoce entre los integrantes al cabo apodado tarzán, a su compañero Dicter Perea, aclarando que ni él ni este dispararon.

Posteriormente se ratificó en su declaración y concurrió a una diligencia, el 27 de marzo de 2008, en la cual indicó a los peritos topógrafos y a la fiscal del caso, cuál fue el itinerario recorrido hasta cuando se dio la ejecución. Indica que el Capitán llevaba las armas y los elementos que fueron colocados a los ejecutados. Finalmente advierte que desconoce una declaración rendida ante el Juez 14 de Instrucción, en la que hace un relato opuesto(16).

Adicionalmente, en el mismo curso de la actuación, a medida que la misma ha ido avanzando se han recaudado pruebas nuevas, no conocidas con anterioridad, indicativas que la retención de Barbosa Tarazona y del otro joven efectivamente se produjo por los miembros del Ejército Nacional, quienes los trasladaron luego a otro sitio en donde fueron ejecutados.

En tal sentido, declaró Víctor Mauricio Oñate Daza, quien admite haber realizado la retención de Barbosa Tarazona, por cuanto así se dispuso en una llamada que dos días antes le había hecho el Mayor Cano al Teniente Mantilla, y concluye que, “no puedo manifestar esto por lo que en realidad no sé que pasó con él, de lo que sí estoy seguro es que se lo llevó el mayor Cano Pérez Ulises, el teniente Borja y el cabo tarzán, para el puesto de mando con sede en Aracataca”(17). Este testimonio señala de manera directa la participación de los señores Ulises Cano y Mario Mantilla, así como del cabo Camacho Dávila, quien por demás, desde antes conocía al retenido Barbosa Tarazona. Destáquese que contra Oñate Daza se profirió sentencia condenatoria el 14 de marzo de 2008 por parte del Juzgado Especializado de Santa Marta(18).

Se vinculó mediante diligencia de indagatoria a John Jairo Arenas Bobadilla el 29 de agosto de 2008, contra quien se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva. Arenas Bobadilla fue integrante de la patrulla al mando del capitán Martínez Gabriel(19).

El 28 de septiembre de 2008 se resolvió la situación jurídica de Wilson de Jesús González Echavarría, referido en las pruebas testimoniales como tarzán, a quien se le impuso medida de aseguramiento como presunto autor responsable de los delitos de tortura y homicidio de Jorge Antonio Barbosa Tarazona(20). González Echavarría, no obstante negar inicialmente cualquier relación con los hechos, sostiene que el día de los mismos el mayor Cano conversó sobre la retención de los jóvenes con el teniente Mantilla, habiendo llegado al sitio recogieron los dos retenidos, los transportaron y posteriormente los entregaron al capitán Martínez Gabriel. Oportuno es indicar que González Echavarría se acogió a la figura de la sentencia anticipada.

En su indagatoria, el 8 de noviembre de 2008, Alberto Segundo Cerpa Acosta(21), quien fuera soldado perteneciente al grupo comandado por el capitán Martínez Gabriel, refiere cómo les fueron entregados dos retenidos que se encontraban en el cuarto de torturas, los trasladaron a un sitio, y el Capitán dio la orden de dispararles. Aclara que mintió al rendir declaración sobre los hechos ante el Juez Penal Militar por sugerencia del comandante de la escuadra.

Así las cosas, resulta evidente que las probanzas allegadas con posterioridad a la preclusión de la investigación, modifican sustancialmente la situación de los procesados Ulises Cano Pérez, Mario Martín Mantilla Ruiz y Danilo Camacho Ávila, por demás, las mismas pruebas se encargan de establecer la relación entre los mencionados y el capitán Martínez Gabriel. Consecuente con ello, se dispondrá la invalidación de la decisión de fecha 15 de abril de 2002, por medio de la cual la Fiscalía General de la Nación a través de la unidad nacional de derechos humanos y derecho internacional humanitario, precluyó la investigación adelantada contra Ulises Cano Pérez, Mario Martín Mantilla Ruiz y Danilo Camacho Ávila.

En punto de las alegaciones de los defensores, quedó establecido cómo a pesar de la constatación de una investigación llevada con legitimidad por la fiscalía, se verificó el surgimiento de nuevos elementos de juicio, no considerados al tiempo de los debates, que varían sustancialmente la situación de los procesados beneficiados con la preclusión, y, como bien lo destaca la procuraduría, la decisión preclusoria “es aparente, pues si bien se adoptó con las pruebas que obraban en el proceso para el momento de dictarla, esa resulta ser incompleta lo cual enfrente la obligación que tiene el Estado colombiano de investigación seria e imparcial...”.

7. Sobre la prescripción de la acción penal. En punto de la prescripción de la acción penal, deberá la fiscalía que asuma la conducción de la investigación considerar las reglas expuestas por la Corte(22), sobre la forma como debe computarse el término prescriptivo luego de la prosperidad de la acción de revisión, sobre lo que se ha puntualizado:

“1. Ejecutoriada una sentencia condenatoria, decae cualquier posibilidad de prescripción pues el proceso ha concluido dentro de los lapsos establecidos en la ley. Es decir, resulta inocuo, a partir de allí, pensar en la posibilidad de tal fenómeno extintivo de la acción.

2. Si se acude a la acción de revisión, entonces, no opera el fenómeno de la prescripción por cuanto se trata de reexaminar un proceso ya terminado.

3. Si la acción prospera y se retorna el asunto a una fase pretérita que incluya la caída de la sentencia, es decir, anterior a la ejecutoria de la misma, no es posible reanudar, para proseguir, el término de prescripción contando el tiempo utilizado por la justicia para ocuparse de la acción de revisión, precisamente porque el fallo rescindente no ‘prolonga’ el proceso ya finiquitado, sino que da lugar a un ‘nuevo proceso’”.

4. Por consiguiente:

4.1. Si respecto del fallo —obviamente en firme— se interpone la acción de revisión, no opera para nada la prescripción.

4.2. Durante el trámite de la acción en la Corte o en el tribunal, tampoco se cuentan términos para efectos de la prescripción.

4.3. Si la Corte o el tribunal declaran fundada la causal invocada y eliminan la fuerza de la sentencia, con lo cual, en general, se dispone el retorno del proceso a un estadio determinado, tampoco es posible adicionar el tiempo que ocupó el juez de revisión al tiempo que ya se había obtenido antes de la firmeza del fallo, para efectos de la prescripción, como si jamás se hubiera dictado.

4.4. Recibido el proceso por el funcionario al cual se le adjudica el adelantamiento del nuevo proceso, ahí sí se reinician los términos, a continuación de los que se habían cumplido hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia.

El motivo, se repite, es elemental: la acción de revisión es un fenómeno jurídico extraordinario que si bien puede romper la inmutabilidad e irrevocabilidad del fallo, no afecta otros temas, entre ellos el de la prescripción”.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. DECLARAR FUNDADA la causal de revisión invocada por la Procuradora 110 Judicial Penal II. En consecuencia:

2. INVALIDAR las decisiones de fecha 15 de febrero de 1993, proferida por el comandante de la segunda división del Ejército Nacional, y del 9 de agosto del mismo año, proferida por el Tribunal Superior Militar, confirmando la anterior, mediante las cuales se decretó la cesación del procedimiento seguido contra el entonces Capitán del Ejército Nacional, Carlos Alberto Martínez Gabriel, conforme a lo señalado en la parte motiva.

3. INVALIDAR la providencia fechada el 15 de abril de 2002, mediante la cual la unidad nacional de derechos humanos y derecho internacional humanitario de la Fiscalía General de la Nación, precluyó la investigación a favor de Ulises Cano Pérez, Mario Martín Mantilla Ruiz y Danilo Camacho Ávila.

4. ORDENAR la remisión del diligenciamiento a la Fiscalía General de la Nación, conforme a lo señalado en el cuerpo de esta providencia.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) Folio 75, cdno. 1.

(4) Folio 21, cdno. 1.

(5) Radicaciones 30380, 32407.

(6) Declarada inexequible C-979 de 2005.

(7) Ver radicaciones 26077 y 30380.

(8) Ver documentos, fotografías, audio y video de ceremonia en anexos.

(9) Ver radicación 32407.

(10) Auto 15 de febrero 1993, Comandante Segunda Brigada.

(11) Radicaciones 26077, 26657 y 32407 entre otras.

(12) C-358 de 1997.

(13) Autos 24 de agosto 2007 (fl. 1, cdno. 9), 27 de septiembre de 2006. 18 de junio de 2008 (fl. 259, cdno. 9).

(14) Ver folio 62, cdno. 1

(15) Folio 112, cdno. 9, folio 24, cdno. Corte.

(16) Ver folio 151 y folio 29, cdno. de la Corte.

(17) Ver folios 46, cdno. Corte, 87, cdno. 9 fiscalías.

(18) Fl. 131, cdno. 9.

(19) Ver folios 17 y ss. 31 y ss., cdno. 10.

(20) Folio 135, cdno. 10, folio 78, cdno. 7.

(21) Folio 255, cdno. 10.

(22) Radicaciones 18769 32407.