Auto 30998 de febrero 12 de 2009 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE CASACIÓN PENAL 

PROCESO DE JUSTICIA Y PAZ

Diferencias entre la exclusión, el archivo y la preclusión.

EXTRACTOS: «Ahora bien, previo a abordar de fondo el estudio del caso concreto, entiende necesario la Corte, hacer algunas precisiones sobre aspectos puntuales que tienen completa incidencia en lo discutido.

Normatividad aplicable y formas de terminación extraordinaria del proceso de justicia y paz

En torno de la ambigüedad que surge respecto de cuál de los dos códigos de procedimiento hoy vigentes, es el aplicable en desarrollo de la ley de justicia y paz, ya esta corporación se ha encargado de precisar el punto, del siguiente tenor (1) :

“3. La ley “por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley”, como ocurre con todos los estatutos especiales, contiene una disposición de “complementariedad” o remisión normativa de acuerdo con la cual “para todo lo no dispuesto (en ella)... se aplicará la Ley 782 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal” (art. 62).

4. La citada remisión al “Código de Procedimiento Penal” resulta confusa pues para la fecha de expedición de la Ley 975 de 2005 (2) , en el territorio nacional estaban vigentes dos estatutos procesales diferentes, el más antiguo con tendencia mixta (L. 600/2004) y el más reciente acorde con la sistemática acusatoria (L. 906/2004), situación que impone la tarea de dilucidar cuál de dichos códigos es al que se hace referencia en el artículo citado.

5. Para cumplir tal cometido primero hay que advertir que la mayoría de delitos atribuibles a los desmovilizados pertenecientes a los grupos paramilitares ocurrieron en vigencia de la Ley 600 de 2000 (3) , y en los precisos términos del artículo 533 de la Ley 906 de 2004, la nueva normatividad solamente será aplicable a los delitos cometidos por los miembros de tal organización ilegal de acuerdo con las reglas de gradualidad (4) , de donde se sigue que inicialmente la remisión se debe hacer al estatuto procesal de 2000, pero por la filosofía y acato que se debe tener respecto del Acto Legislativo 03 de 2002, unido a la similitud de algunas instituciones de la nueva codificación procesal de 2004 con las consagradas en la ley de transición, también resulta imperativo examinar las nuevas instituciones.

6. Además de lo anterior no se debe desconocer que en situaciones de sucesión o coexistencia de leyes ha de ser tenido en cuenta el principio de favorabilidad (5) .

7. En estas condiciones, si se trata de un asunto ocurrido en época anterior al 1º de enero de 2005, la regla general para efectos de la remisión normativa será la de acudir a la Ley 600 de 2000, salvo que se trate de instituciones que solamente pueden tener identidad con las consagradas en la Ley 906 de 2004, caso en el cual la integración normativa se debe hacer con el estatuto procesal de estirpe acusatoria.

8. Las facultades para excluir a una persona de la lista de postulados, así como ocurre con la de archivar unas diligencias o la de precluir un proceso que se tramita de acuerdo con la Ley 975, deben ser entendidas dentro del espíritu del Acto Legislativo 03 de 2002, razón por la cual resulta imperativo examinar las potestades de fiscales y magistrados a la luz de la Ley 906 de 2004.

9. Hay que tener en cuenta que por la naturaleza especial del procedimiento consagrado en la ley de justicia y paz y las motivaciones que dieron lugar a la expedición de tan excepcional estatuto, el Gobierno Nacional ejecuta un acto de naturaleza política cuando otorga a un sujeto la condición de elegible o postulado a los beneficios previstos en la mencionada normatividad.

10. A partir del momento en que una persona hace parte de la lista de postulados a los beneficios de la ley transicional y la misma ha quedado en manos de la Fiscalía, compete a la jurisdicción, en forma exclusiva y excluyente, otorgar beneficios a los postulados que reúnan los requisitos consagrados en las normas o excluirlos de los mismos. En otros términos: la inclusión de una persona en lista de postulados a los beneficios que pueda recibir en los términos de la especialísima legislación o la exclusión de ellos, se tiene que hacer mediante decisiones de carácter judicial que conciernen privativamente a los magistrados de las salas de justicia y paz de los tribunales superiores y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en primera y segunda instancia, respectivamente.

11. Oralidad y celeridad (arts. 12 y 13) son algunos de los principios que rigen la actuación procesal en los asuntos de justicia y paz, los que tienen su correlato en los artículos 9º y 10 de la Ley 906 de 2004, preceptos en los que se dispone que al proceso debe imprimírsele la mayor agilidad posible pues al fin y al cabo es tarea de los administradores de justicia la de buscar la mayor eficacia en el ejercicio de la función judicial.

12. De lo expuesto se tiene que si se ha iniciado el trámite judicial en los términos de la Ley 975 de 2005, toda solicitud que pretenda excluir de los beneficios de la ley a un postulado —por solicitud propia, de la Fiscalía o del Gobierno Nacional— o que se enderece al archivo de las diligencias o la preclusión de la investigación, por ser decisiones propias de un proceso como es debido tienen que ser tramitadas de acuerdo con lo dispuesto por los artículos de la citada ley en concordancia con los de la nueva codificación procesal penal de 2004, pues el trámite deja de ser político-gubernativo para convertirse en estrictamente judicial”.

Ahora bien, frente a esa lógica jurídica consagrada en la ley, ha expedido recientemente el Gobierno Nacional, el Decreto 1364 de 2008, a través del cual se agrega un parágrafo, el cuarto, al artículo 3º del Decreto Reglamentario 4760 de 2005.

Como se recuerda, esa norma, artículo 3º del Decreto Reglamentario 4760 de 2005, se ocupa de regular el procedimiento administrativo que ha de seguirse ante el Gobierno Nacional para elaborar la lista de postulados e incluir allí a los desmovilizados que busquen beneficiarse con el procedimiento de justicia y paz.

Desde luego, dentro de la sistemática y contextualización arriba transcrita, la norma en cita claramente referencia, en sus incisos 5º y 6º, que la definición acerca de la concesión o no de los beneficios y la verificación en torno de los requisitos de elegibilidad, corresponde, como debe ser, a las autoridades judiciales.

En concreto, esto dicen los incisos en cita:

“En ningún caso la postulación realizada por el Gobierno Nacional implica la concesión automática de los beneficios previstos en la Ley 975 de 2005 ni el aval sobre el cumplimiento de los requisitos allí contemplados.

La verificación del cumplimiento de los requisitos de elegibilidad corresponderá a las autoridades judiciales, quienes contarán con la colaboración que deberán prestar los demás organismos del Estado, dentro del ámbito de sus funciones. En todo caso, la Sala del Tribunal Superior de Distrito Judicial de que trata la Ley 975 de 2005 es la instancia competente para conceder los beneficios consagrados en la citada ley, exclusivamente a quienes cumplan las exigencias previstas en los artículos 1º, 3º, 10, 11, 24, 29, 42 y 44 y demás contempladas en la misma”.

En contravía de ello, el parágrafo cuarto que ahora se agrega a través del Decreto 1364 de 2008, establece:

“PAR. 4º—Así mismo, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio del Interior y de Justicia, podrá retirar la postulación que haya remitido a la Fiscalía General de la Nación, de acuerdo con el presente artículo, cuando considere que el desmovilizado ha incumplido con los compromisos de no incurrir en nuevas conductas delictivas. En cuyo caso, el Fiscal General de la Nación ordenará cesar de inmediato toda actuación que se tramite en el marco de la Ley 975 de 2005 con relación a esa persona, e informará a las demás autoridades judiciales para los efectos legales correspondientes”.

De entrada, la Corte advierte de la ilegalidad del artículo en cuestión, pues, de un lado, lejos de reglamentar las normas constitucionales y legales, en particular lo contemplado en la Ley 975 de 2005, que consagran el trámite de justicia y paz, pasa por encima de su teleología y regulación procedimental concreta, introduciendo un factor desestabilizador de la lógica y coherencia del proceso, incluso contraviniendo el mismo artículo 3º del Decreto 4760 de 2005, que dice querer complementar.

Si, como se dijo ampliamente, en el procedimiento de justicia y paz se distinguen claramente una fase administrativa, a cargo del Gobierno Nacional y concretamente dirigida a favorecer la desmovilización, para luego elaborar las listas de integrantes de los grupos ilegales postulados para recibir los beneficios de justicia y paz; y otra judicial, que comienza con la recepción de la lista de postulados en manos de la Fiscalía General de la Nación, mal puede el Gobierno Nacional, motu proprio, “ordenar” al Fiscal General de la Nación que cese de inmediato toda actuación, como si de verdad el trámite judicial, gobernado por la independencia y autonomía de los funcionarios que lo adelantan, pudiera ser interferido sin miramientos.

Es claro que desde el mismo momento en el cual el desmovilizado ha sido postulado a los beneficios de justicia y paz, incluyéndosele en la lista enviada a la fiscalía, ha adquirido el derecho a que los jueces analicen su caso, verifiquen el cumplimiento de las condiciones establecidas para acceder a esos beneficios y, de no cumplirse ellos, se pronuncie expresamente acerca de las razones que motivan la exclusión.

Ello, en cumplimiento de elementales principios de respeto a derechos tales como los del debido proceso y defensa.

Porque, huelga decirlo, esa especie de orden sumarísima de que cese todo procedimiento, de ninguna manera respeta los mínimos estándares de defensa, cuando ni siquiera la norma establece cómo debe comprobar el Gobierno Nacional que el desmovilizado ha incumplido con la obligación de no incurrir en nuevas actividades delictivas.

Junto con lo anotado, si se tiene completamente claro que el procedimiento adoptado por la ley de justicia y paz se nutre de las normas generales instituidas en la Ley 906 de 2004, cuando menos en lo que corresponde a la postulación que hace la fiscalía y el poder dispositivo de los magistrados, resulta un verdadero exabrupto jurídico que, para poner apenas un ejemplo ilustrativo del caso, luego de adelantar las distintas fases del trámite legal, ad portas ya de que se emita el correspondiente fallo de segunda instancia, baste con que el Gobierno Nacional, a su leal saber y entender, ordene al Fiscal General de la Nación “cesar de inmediato toda actuación”, para que este a su vez así lo disponga, ocasionando la automática paralización del proceso, sin que en ello tengan ninguna injerencia los magistrados de conocimiento, ni mucho menos las demás partes que intervienen en el asunto.

De esta manera, la justicia termina desempeñando un rol de simple notario, en tanto, de lo decidido administrativamente apenas se le informa “para los efectos legales correspondientes”. Efectos legales que, por lo demás, se cuida mucho el decreto de precisar.

En suma, el Decreto 1364 de 2008, no solo asoma ilegal, porque lejos de reglamentar el trámite de la ley de justicia y paz, lo desnaturaliza completamente, al punto de contradecir abiertamente la misma norma que busca complementar, sino que se erige en claramente violatorio de la Constitución Nacional, específicamente de los artículos 29, consagratorio del debido proceso y el derecho de defensa, y 228, 229 y 230, en cuanto verifican la independencia de la administración de justicia y el libre acceso a la misma.

Por esa razón, en los asuntos que tengan que ver con la misma materia, deberá la Corte hacer uso del mecanismo de excepción de inconstitucionalidad, en guarda de la legalidad del trámite procesal y del respeto a los derechos fundamentales, no solo del postulado sino, primordialmente, de las víctimas.

Hecha la precisión, no cabe duda, entonces, de que la solicitud planteada por el fiscal 14 de justicia y paz, ante la Sala correspondiente del Tribunal de Bogotá, se advierte legítima en su tramitación, vale decir, opera previa postulación del ente investigador, sometida a la decisión del órgano judicial que por antonomasia se halla prevalido de la potestad de disponer sobre la acción penal.

Cabe aclarar, eso sí, que la necesaria complementariedad entre lo dispuesto en la Ley 975 de 2005 y lo consignado en la Ley 906 de 2004, obliga a hacer precisiones en torno de cuál es la figura jurídica pertinente, acorde con el objeto de lo decidido.

Esto por cuanto, una minuciosa revisión de los medios consagrados en ambas normatividades, permite verificar, en principio, que existen tres mecanismos concretos a partir de los cuales dar por terminado de manera extraordinaria o anticipada, el proceso de justicia y paz.

Al efecto, se destacan como mecanismos de terminación de esa especial tramitación transicional: a) La exclusión del postulado; b) El archivo de las diligencias por parte del fiscal encargado y; c) La preclusión de la investigación.

Acerca de ello también la Corte ha profundizado, en el mismo auto atrás citado, de la siguiente manera:

“13. Una solicitud de exclusión de la lista de postulantes por muerte del mismo no es consecuente con la realidad pues de ocurrir el acontecimiento natural, fin de la vida de una persona, en virtud de los principios que rigen la actividad procesal lo procedente es que se demande ante los magistrados de justicia y paz que se declare la preclusión de la investigación correspondiente.

14. Ha de recordarse que la facultad de archivo de las diligencias que aparece regulada en el artículo 27 de la ley de justicia y paz, tiene que ser interpretada atendiendo la codificación procesal penal última, razón por la cual se debe acatar lo ordenado en diferentes preceptos, así:

1) El artículo 79 que regula la facultad que tienen los fiscales delegados para disponer el archivo de las diligencias; y

2) El artículo 78 que establece la obligación que tienen los fiscales delegados de acudir ante los jueces para solicitar la extinción de la acción penal.

15. En consecuencia:

15.1. Si se presenta alguna causal de archivo de las diligencias, la orden correspondiente corre por cuenta del fiscal delegado (6) ; y

15.2. Si hay lugar a la preclusión de la investigación, toda solicitud que en dicho sentido se eleve la deben resolver los magistrados de justicia y paz, independientemente del sujeto o interviniente procesal que la solicite.

16. En el presente asunto se discute quién debe decretar la exclusión del trámite de la Ley 975 de 2005 de un postulado que ha fallecido. Para dar respuesta al problema jurídico se procede:

16.1. El artículo 332 de la Ley 906 de 2004 determina los supuestos en que procede la preclusión de la investigación, erigiendo como causales las siguientes:

“1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

“2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

“3. Inexistencia del hecho investigado.

“4. Atipicidad del hecho investigado.

“5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

“6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

“7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código”.

16.2. El Código Penal en el artículo 82-1 señala que una de las causales de extinción de la acción penal es “la muerte del procesado”.

16.3. Dado que la responsabilidad penal es personal e indelegable, cuando se produce la muerte de una persona a quien se atribuye la realización de uno o varios delitos, bien sea en forma individual o en coparticipación criminal, surge una circunstancia insuperable que impide al Estado ejercer la potestad jurisdiccional de perseguir al presunto delincuente, sin que para estos efectos importe que se trate de asuntos que corresponden a la justicia ordinaria o a la transicional.

16.4. Ante la muerte de una persona que aparece como elegible para los efectos de la ley de justicia y paz, se está ante una causal de preclusión de la investigación cuya aplicación debe ser solicitada ante los magistrados de la jurisdicción especial, quienes están facultados para resolverla.

16.5. Lo anterior se explica a partir de los principios que deben imperar en la actuación procesal. Resultaría absurdamente dilatorio pedir a la jurisdicción especial que excluya del trámite excepcional a una persona que ha fallecido, pues luego se tendría que acudir ante otro fiscal o juez para que proceda a decretar la preclusión de las investigaciones que se adelanten contra el interfecto.

17. En el presente asunto resulta claro que la petición del fiscal, si bien se plantea como solicitud de exclusión de un postulado, en esencia es una petición de preclusión de la investigación que debió ser resuelta de fondo por los magistrados, de donde resulta equivocada la decisión proferida conforme la cual se han declarado sin jurisdicción por falta de competencia para resolver el asunto planteado”.

Surge claro, de lo atrás relacionado, que cada forma de terminación del trámite de justicia y paz, posee naturaleza distinta y amerita de diferente forma de postulación y resolución, a partir de lo cual también los efectos surgen distintos.

Acerca de la exclusión de la lista de postulados, esto dijo la Sala (7) :

“12. También ha señalado la Sala que cuando el elegible renuncia voluntariamente a ser investigado por el procedimiento de la Ley 975 de 2005, no se requiere decisión de la Sala de Justicia y Paz para ordenar finalizar el trámite y remitir las diligencias a la justicia ordinaria:

(i) Porque el presupuesto instrumental esencial para esta especialísima clase de proceso aparece dado por la confesión veraz y completa de los delitos cometidos o de cuya ocurrencia tiene conocimiento el postulado, revelación que en todo caso debe ser obtenida en forma voluntaria, sin juramento ni coacciones de naturaleza alguna. Y,

(ii) Porque la pena alternativa constituye un derecho disponible por su beneficiario sin que esa decisión menoscabe derechos de la sociedad y de las víctimas, toda vez que los delitos cometidos y sus autores serán investigados por la justicia ordinaria (8) .

13. La ley de justicia y paz consagra una serie de requisitos que deben ser cumplidos por quien pretenda ser acreedor a los beneficios que la singular normatividad ofrece a los desmovilizados de los grupos armados ilegales, de donde se sigue que en caso de insatisfacción de los mismos o incumplimiento de las obligaciones que se le imponen al postulado, se produce la exclusión del proceso —cuando el asunto está en trámite— o la revocatoria de la pena alternativa —cuando el proceso ha concluido—.

14. En la petición original que dio inicio al presente trámite se observa una confusión por parte de la delegada fiscal porque dice fundamentarse en el artículo 10-10.4 de la Ley 975 de 2005, siendo que el supuesto normativo citado se refiere a la elegibilidad para la desmovilización. De su requerimiento se deduce que la reclamada exclusión de Torregrosa Castro está fundamentada y aparece respaldada normativamente por el artículo 11 ibídem, en el que se establece que “Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley que se hayan desmovilizado individualmente y que contribuyan a la consecución de la paz nacional, podrán acceder a los beneficios que establece la presente ley” siempre y cuando, entre otros compromisos, cesen toda actividad ilícita (11.4)”.

A partir de lo expuesto es posible establecer criterios diferenciadores entre la exclusión, el archivo y la preclusión.

a) Puede afirmar la Sala que, en términos generales, la exclusión del postulado de los beneficios de la ley de justicia y paz, opera cuando este no cumple con los requisitos generales objetivos establecidos en la Ley 975 de 2005, para su vinculación al trámite especial, o cuando en curso del proceso o dentro de la ejecución de la pena alternativa dispuesta por la justicia, incumple con las obligaciones propias de su condición.

A ese efecto, el artículo 10 de la Ley 975 de 2005, establece los requisitos puntuales que ha de cumplir la persona para que pueda ser postulada por el Gobierno Nacional en aras de acceder a los beneficios allí contenidos.

De no cumplirse estos, pese a que el Gobierno Nacional incluyó a la persona en la lista enviada a la fiscalía, es obligación del funcionario acudir ante la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz, a fin de obtener la desvinculación de la persona a través del mecanismo de la exclusión.

Esa exclusión no representa pronunciamiento de fondo respecto de los delitos confesados por el postulado en su versión libre y objeto del proceso de justicia y paz, pues, simplemente su investigación y juzgamiento correrá eventualmente de cargo de la justicia ordinaria.

Así sucede, igualmente, cuando ocurra que el postulado incumple sus obligaciones —a manera de ejemplo, cuando sigue delinquiendo al interior del sitio de reclusión que lo alberga— en curso del trámite en cuestión y previo a la emisión del fallo que otorga la sanción alternativa.

Ahora, si ya se ha pronunciado el fallo y se ejecuta la pena alternativa, pero se demuestra, a tono con el artículo 12 del Decreto 3391 de 2006, que el favorecido incurrió en conductas delictivas, incumplió las obligaciones establecidas en la ley o el fallo para el goce del beneficio, o se demuestra, con sentencia judicial, que cometió un delito ocultado por él en la versión libre y que tenga relación directa con su pertenencia al grupo paramilitar “... se revocará la pena alternativa y en su lugar se harán efectivas las penas principales y accesorias ordinarias inicialmente determinadas...”.

b) El artículo 27 de la Ley 975 de 2005, faculta directamente al fiscal, como ocurre con lo dispuesto por el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, para archivar las diligencias, antes de la audiencia de imputación, cuando determine que los hechos admitidos o no por el desmovilizado, no pueden caracterizarse como delictuosos.

Respecto de la norma contenida en la ley de justicia y paz, como ocurrió con el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional delimitó condicionada su exequibilidad (9) , en el entendido que “... la caracterización a que en él se alude corresponde a la tipicidad objetiva y que la decisión del archivo de las diligencias debe ser motivada y comunicada a quienes alegaron su condición de víctima y al Ministerio Público para el ejercicio de sus derechos y funciones”.

Es, así, verdaderamente excepcional la actuación de la fiscalía encaminada a archivar las diligencias sin intervención de los magistrados de justicia y paz, pues, demanda de un requisito procesal: que no se haya formulado imputación; y otro material: que se trate de atipicidad objetiva, dentro de los términos que para ella fija la Corte Constitucional, y las precisiones de la Corte Suprema, en su Sala Plena (10) .

Desde luego, si ya se ha formulado imputación o la discusión opera en otros tópicos del delito diferentes a su tipicidad objetiva, es claro que el fiscal debe acudir ante la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz, a través, como se verá a continuación, del mecanismo de la preclusión, que en sus características centrales desarrollan, por remisión de la Ley 975 de 2005, los artículos 331, 332, 333, 334 y 335 de la Ley 906 de 2004.

c) El artículo 332 de la Ley 906 de 2004, señala las causales de preclusión, de la siguiente forma:

“Causales. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código”.

A su vez, el artículo 333 siguiente, desarrolla el trámite a seguir, especificando la obligación para el fiscal de demostrar en la correspondiente audiencia, la existencia de la causal invocada, permitiendo, a la vez, que las partes controviertan la solicitud. A esto agregó la Corte Constitucional (11) , la facultad de las víctimas o sus representantes, de presentar o solicitar la práctica de pruebas para desvirtuar la solicitud de la fiscalía.

Importa destacar, igualmente, como el artículo 334 ibídem, establece, a manera de efecto de la decisión de preclusión, que una vez en firme ella “... cesará con efectos de cosa juzgada la persecución penal en contra del imputado por esos hechos...”.

Mírese, entonces, que la exclusión, frente a la preclusión y el archivo, además de obedecer a causas diferentes, también produce efectos distintos, en cuanto, no constituye pronunciamiento de fondo en torno de los hechos o conductas punibles ejecutadas.

Hechos que permiten los beneficios de la ley de justicia y paz

Ha de precisarse que respecto de los beneficios consagrados en la ley de justicia y paz, o mejor, de los hechos que pueden ser objeto del tratamiento especial consagrado en Ley 975 de 2005, se ofrecen también tres escenarios diferentes, a saber: 1) Hechos que no han sido investigados y son confesados por el desmovilizado en la audiencia de versión libre, o verificados por la fiscalía con posterioridad; 2) Hechos que están siendo investigados por otra jurisdicción; y 3) Hechos que ya han sido objeto de pronunciamiento judicial por vía ordinaria, con condena.

Todos estos escenarios exigen, como factor aglutinante necesario, que la conducta, tal cual lo consagran los artículos 2º y 10 de la Ley 975 de 2005, haya sido cometida “... durante y con ocasión de la pertenencia...” a los grupos desmovilizados al margen de la ley.

1. Respecto de la primera hipótesis bien poco cabe anotar, pues, precisamente el trámite de la Ley 975 en cita, está diseñado en su integridad para tabular esas confesiones que en versión libre hace el postulado, detallando las distintas etapas que conforman el especial proceso, hasta la ejecución de la pena alternativa.

2. Acerca de los procesos que ya viene adelantando la jurisdicción ordinaria para el momento en el cual se hace la postulación y asume conocimiento general de la situación del desmovilizado la fiscalía de justicia y paz, los artículos 20 y 22 de la Ley 975 de 2005, así como el artículo 11 del Decreto 3391 de 2006, determinan que cumplido el requisito formal, vale decir, advertido el funcionario de que se trata de hechos ejecutados por el postulado durante y con ocasión de su pertenencia al grupo al margen de la ley, se acumulan esos asuntos al trámite especial, para lo cual, en primer lugar, una vez se imponga medida de aseguramiento por el magistrado de justicia y paz, se suspende el proceso ordinario, y ya después, se incluirán en la formulación de cargos esos hechos, para que finalmente, cuando la Sala de Justicia y Paz se pronuncie aceptando esa acusación, se fusionen o acumulen ellos al diligenciamiento propio de la Ley 975 de 2005.

3. Por último, ese mismo artículo 20 de la Ley 975 de 2005, permite la acumulación de penas, en los casos en los cuales ya la justicia ordinaria condenó al postulado por conductas ejecutadas en curso y por ocasión de la pertenencia de este al grupo armado al margen de la ley.

La norma, debe relevarse, fue estudiada en su constitucionalidad por la Corte Constitucional (12) , declarando inexequible el apartado en el cual se eliminaba completamente la pena impuesta en el proceso ordinario, y advirtiendo que esa sanción debía acumularse a la que corresponda por los delitos investigados en trámite de justicia y paz.

En seguimiento de esa posición jurisprudencial, el Decreto 3391 de 2006, en su artículo 10, detalla la forma en que opera la acumulación en cita.

Por último, debe hacer hincapié la Sala, en que la filosofía de la ley de justicia y paz, inserta dentro de los cometidos de verdad, justicia y reparación que le son connaturales, reclama la investigación, juzgamiento y sanción de todos y cada uno de los delitos ejecutados por los desmovilizados, razón por la cual el artículo 17 de la Ley 975 de 2005, en su inciso tercero obliga al fiscal a que investigue, no solo los hechos confesados por el postulado, sino “... todos aquellos de los cuales tenga conocimiento dentro del ámbito de su competencia”.

En seguimiento de tan clara pauta, el artículo 9º del Decreto 3391 de 2006, obliga del postulado que su confesión sea “completa y veraz”.

En aras de hacer operativa la exigencia, el artículo 29 del decreto en cita, determina la pérdida del beneficio de la pena alternativa, para quien ocultó uno o varios delitos durante su versión libre.

Esta consagración legal del principio fuerte de legalidad que irradia la preceptiva constitucional en Colombia, impide al fiscal, a diferencia de lo que ha ocurrido en otras latitudes en temas de justicia transicional, establecer criterios selectivos en punto de los delitos o personas que deban ser investigados.

El caso concreto

A partir de las precisiones efectuadas en precedencia, perfectamente pueden advertirse enormes inconsistencias en el trámite adelantado por la jurisdicción especial, que van desde el tipo de solicitud efectuada por el fiscal, hasta el contenido de lo decidido por la Sala de Justicia y Paz.

En primer lugar, es necesario puntualizar que el objeto de la diligencia realizada el 29 de octubre de 2008, “audiencia pública de incidente para exclusión de lista del desmovilizado y postulado Édinson Valencia Arias”, no corresponde a esa denominación y ni siquiera asoma único.

En efecto, si como se advirtió suficientemente en precedencia, la fiscalía está en la obligación de formular imputación por todos los hechos confesados por el desmovilizado y además se halla claro que los beneficios de la ley de justicia y paz operan no solo respecto de las nuevas investigaciones que en desarrollo de la misma se hagan por las conductas confesadas y hasta ese momento no examinadas judicialmente, sino respecto de aquellas que se tramitaban por la vía ordinaria, e incluso en los casos en los que ya exista sentencia condenatoria por delitos ejecutados en curso y con ocasión de la pertenencia del postulado al grupo armado ilegal, ostensible surge, si se mira lo discutido en curso de la audiencia celebrada el 29 de octubre de 2008, que son dos distintas las conductas presentadas por el fiscal 14 para examen de la Sala de Justicia y Paz, ambas confesadas por el desmovilizado en su versión libre.

Así, objetivamente se desprende del registro de audio de la audiencia en cita, que el funcionario adscrito al ente investigador detalló, en primer lugar, que el postulado fue condenado en época anterior por la justicia ordinaria, una vez hallado responsable del delito de homicidio, en hechos que asume ajenos a la militancia del desmovilizado al grupo armado ilegal, no obstante significar él en su confesión que para ese momento se encontraba en la ciudad de Cali, lugar donde se ejecutó el crimen, realizando labores de seguimiento por órdenes del comandante de la facción ilegal.

Pidió el fiscal que se excluyera al postulado de la lista de favorecidos con el trámite de justicia y paz, en atención a que los hechos en cuestión no fueron ejecutados “con ocasión”, de la pertenencia de Édinson Valencia Álvarez al grupo paramilitar, y para sustentar su posición acudió a lo consignado en los fallos de primera y segunda instancia, donde se detalla que la muerte ocurrió en circunstancias aisladas, producto de una riña que por consecuencia del alcohol se generó en las afueras de un establecimiento abierto al público.

Respecto de esa solicitud del fiscal ninguna oposición hicieron las partes, a saber, la defensa, el procesado o el Ministerio Público, advirtiendo todos ellos que, en efecto, lo sucedido no se inscribe dentro de los requisitos exigidos por la Ley 975 de 2005, para acceder a los beneficios que allí se consignan.

Y, para la Corte es claro que efectivamente, esos hechos que típicamente se determinaron propios de un delito de homicidio por la justicia ordinaria, de ninguna manera se enmarcan dentro de los presupuestos que para facultar la acumulación de sentencias condenatorias anteriores con el fallo de justicia y paz, establece su normatividad, claro como se hizo que no fueron ejecutados por el postulado durante y con ocasión de la que confesó pertenencia al grupo armado ilegal “Alfredo Socarrás”.

Además, claramente el parágrafo del artículo 10 de la Ley 975 de 2005, así como el desarrollo que de la norma hacen los artículos 6º y 7º del Decreto 3391 de 2006, establecen que en el caso de las personas privadas de la libertad por procesos que la justicia ordinaria sigue en su contra —desde luego, esa detención puede ser producto de la investigación o de la consecuente condena—, estas podrán acceder a los beneficios de la Ley 975 de 2005 “... siempre que en las providencias judiciales correspondientes se determine su pertenencia al respectivo grupo...”.

En estas condiciones, para excluir al postulado de los beneficios contenidos en la normatividad de justicia transicional, bastaba con demostrar que, como en efecto sucede, el fallo condenatorio proferido en contra de Valencia Arias, por ninguna parte lo dice adscrito a cualquier grupo armado ilegal, y mucho menos determina que lo ocurrido sea consecuencia de una tal militancia.

Como se trata, el objeto de la solicitud del fiscal, de excluir esa condena de los efectos benéficos de la ley de justicia y paz, era adecuado solicitar la intervención de la Sala de Justicia y Paz, pero exclusivamente, quiere resaltar la Corte, para que verificase si se cumplían o no los requisitos objetivos y si se quiere formales que facultaban incluir esos específicos hechos objeto de pronunciamiento judicial ordinario definitivo, dentro de la especial tramitación, a efectos de obtener la acumulación de la pena con las proferidas allí, como arriba se reseñó.

No se trata, eso sí, de excluir necesariamente al postulado Édinson Valencia Arias, de esa posibilidad de obtener beneficios, por la potísima razón, que debería emerger elemental, de que su situación aparece compleja en la medida en que durante su versión libre no se refirió apenas a los hechos relativos al homicidio ya fallado, sino que confesó haber militado en el frente “Alfredo Socarrás” de las llamadas autodefensas.

Para la Corte no surge duda de que, como lo sostuvieron el Ministerio Público y los magistrados de la Sala de Justicia y Paz en la decisión impugnada, ese solo hecho, vale decir, la militancia en el grupo armado ilegal, se alza delictuoso, en particular la conducta punible de concierto para delinquir, si se llega a comprobar.

Entonces, si se verifica que el postulado no cumple con los requisitos legales establecidos para obtener que la pena de prisión emitida en su contra por el delito de homicidio ya fallado por la justicia ordinaria, reciba los beneficios que por acumulación estatuye la Ley 975 de 2005, lo adecuado no es solicitar, ni mucho menos ordenar, que se excluya a Valencia Arias, de la lista y el trámite que respecto de los desmovilizados de los grupos armados ilegales se regula allí, pues, ello generaría que, por consecuencia, también lo correspondiente a ese delito de concierto para delinquir quede por fuera de los beneficios.

Lo pertinente es pronunciarse, en sede de exclusión, únicamente en torno de esos hechos, para efectos de ordenar su exclusión del trámite y beneficios de la ley de justicia y paz.

La decisión de exclusión de la persona opera cuando todos los hechos confesados carecen de los requisitos necesarios para acceder a los beneficios en cita; en los casos en los que, como se anotó en líneas precedentes, el postulado incumple con las obligaciones dispuestas por la ley o por los órganos judiciales; y por decisión propia del desmovilizado de marginarse del proceso, en cuyo caso, como ya lo dejó sentado esta corporación, no se hace necesario que el fiscal acuda a la sala correspondiente de justicia y paz.

Desde luego, el postulado tiene derecho a que se haga un pronunciamiento judicial respecto de todos los hechos o circunstancias que estime pueden acceder a los beneficios de la Ley 975 de 2005, entre otras razones, porque variadas pueden ser las razones que permitan admitir o inadmitir esa inclusión y, de igual forma, también pueden ser distintos los medios para que así se determine.

Independientemente de que después se verifique fundada o infundada la pretensión, lo asiste legitimidad para buscar que todos los hechos a él atribuidos, sea o no que ya hayan sido objeto de investigación por la justicia ordinaria, se cubran con el manto benéfico de la especial normatividad.

Por ello, en total acuerdo con lo planteado por el defensor del desmovilizado para efectos de solicitar que no se sometiera a investigación penal por el presunto delito de fraude procesal a su representado, como lo solicitó la fiscalía, no se observa engañoso o absurdo que Édinson Valencia Arias, al momento de desmovilizarse advirtiera no solo de su pertenencia al grupo armado ilegal, sino de la existencia de la sentencia condenatoria proferida en su contra con anterioridad.

Es de cargo de la fiscalía, consecuentemente con ello, verificar si esos hechos cumplen o no con los requisitos establecidos en la ley para efectos de vincularlos con el trámite de justicia y paz o, como aquí ocurrió, solicitar la correspondiente exclusión.

Ante ello, debió la Sala de Justicia y Paz, acorde con su concepto de que efectivamente la condena anterior de la justicia ordinaria no cubre los requisitos para acceder a los beneficios de la Ley 975 de 2005, de conformidad con lo solicitado y demostrado por el fiscal 14, disponer la exclusión de los beneficios de la ley de justicia y paz, de los hechos relativos al delito de homicidio por el cual se condenó al postulado en época anterior, desligándolos del otro hecho relacionado por el funcionario, atinente a la no pertenencia del postulado al grupo armado ilegal.

Ahora bien, cuando el fiscal 14 penetró en los meandros de la pertenencia o no del postulado a un grupo armado ilegal, señalando que su confesión en la diligencia de versión libre no es creíble porque pasó por alto citar datos trascendentes respecto de actividades, lugares y personas, e incluso advirtiendo extraño que se le reclutase para desarrollar tareas en lugares ajenos al sitio donde hacía presencia el grupo armado ilegal que lo albergaba en su seno, y que ninguno otro de los desmovilizados de esa facción lo mencionan, no cabe duda de que está refiriendo unos hechos distintos a los propios del delito por el cual se condenó antes al desmovilizado, que demandan un trámite y decisión diferentes a los de la audiencia de exclusión.

Efectivamente, si claramente en las notas liminares se estableció la diferencia entre las figuras jurídicas de la exclusión, el archivo y la preclusión, no cabe duda de que el mecanismo adecuado para verificar la afirmación del fiscal 14 referida a que las pruebas determinan discutible la pertenencia del desmovilizado a la facción paramilitar, en otros términos, que Édinson Valencia Arias, no ha cometido el delito de concierto para delinquir, no lo es otro distinto al de la preclusión, pues, no se trata de excluir el delito o a la persona porque no se cumplen los requisitos legales para acceder al trámite de justicia y paz, ni de un comportamiento del postulado que implique incumplimiento de las obligaciones establecidas judicialmente o por la ley, ni tampoco que se signifique carente de tipicidad objetiva el hecho en cuestión, sino de demostrar por la vía del examen de las pruebas arrimadas al proceso, en términos del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, ordinal 3º, la “inexistencia del hecho investigado”.

Desde luego, el que la persona en verdad no haya pertenecido al grupo paramilitar, por vía extensiva conduce a sostener que no se cubren los requisitos para que acceda a los beneficios de justicia y paz, como así pretendió entronizarlo el ahora impugnante, pero el medio para llegar a esa conclusión no lo es la definición de que no se materializan las exigencias formales establecidas en la ley para el efecto, en cuyo caso sí es pertinente acudir al mecanismo de la exclusión, sino, se repite, la auscultación probatoria que le permite al funcionario sostener poco creíble la confesión realizada en curso de la versión libre.

Y, si lo que ocurre es que probatoriamente la fiscalía ha demostrado que el hecho no existió y, en consecuencia, que el postulado no cometió ese delito en particular, mal puede hablarse de que el medio adecuado de pronunciamiento judicial lo es la exclusión, entre otras razones, porque ello constituye claro desmedro de los intereses de la persona, conocido suficientemente, como al comienzo se relacionó, que esa exclusión no produce efectos en punto de disposición penal sobre la conducta punible y, en consecuencia, perfectamente es posible que una vez excluido el hecho de los beneficios de justicia y paz, la jurisdicción ordinaria investigue, juzgue y condene a la persona por esa misma conducta, no empece la manifestación probatoria que en contrario hizo aquí el fiscal.

Bajo estos precisos lineamientos, la solicitud del fiscal respecto de su convencimiento, verificadas las pruebas, de que el postulado miente cuando dice haber pertenecido al bloque “Alfredo Socarrás” de las autodefensas, debe operar dentro del trámite propio de la preclusión, para cuyo efecto se hace menester hacer la solicitud en tal sentido, a fin de que la Sala de Justicia y Paz convoque a una audiencia que tenga como objeto específico ese, la cual ha de desarrollarse de conformidad con lo consagrado en el título VI, artículos 331 y siguientes, de la Ley 906 de 2004, permitiendo la intervención de las partes, facultando la potestad probatoria de las víctimas, en términos del fallo de exequibilidad de la Corte Constitucional (13) y, finalmente, haciendo el pronunciamiento correspondiente, que en caso positivo ha de tener los efectos consagrados en el artículo 334 ibídem.

En suma, la Corte revocará la decisión de la Sala de Justicia y Paz, para en su lugar ordenar la exclusión de los beneficios de la Ley 975 de 2005, de los hechos que corresponden a la condena que por el delito de homicidio en el cual pereció Álvaro Gómez Jaramillo, se profirió en contra de Édinson Valencia Álvarez.

En lo concerniente a la pertenencia o no del postulado al grupo “Alfredo Socarrás”, se insta al fiscal para que, si considera contar con las evidencias suficientes para demostrar lo segundo, solicite ante la Sala de Justicia y Paz, programar la audiencia de preclusión correspondiente».

(Auto de 12 de febrero de 2009. Radicación 30998. Magistrado Ponente: Dr. Sigifredo Espinosa Pérez).

(1) Auto del 26 de octubre de 2007, radicado 28492.

(2) Fue publicada en el Diario Oficial 45.980, de 25 de julio de 2005.

(3) En el caso del concierto para delinquir es posible que por su carácter permanente en algunos casos se pueda establecer que la asociación criminal se proyectó hasta los días en que empezó a regir la Ley 906 de 2004.

(4) Sobre el proceso de implantación del sistema acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, su gradualidad, el aumento de penas consagrado en la Ley 890 de 2004 y el principio de favorabilidad, véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de colisión de competencia, 7 de abril de 2005, radicación 23312.

(5) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicaciones 19215, 21347, 23567, 23880, 24020, 24282, 24588, 25021, 25300, 25605, 26071 y 26306, entre otras, y Corte Constitucional, sentencias 1092 de 2003, C-592 de 2005 y C-801 de 2005.

(6) Véase Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, auto de definición de competencia, 5 de julio de 2007, radicación 11-001-02-30-015-2007-0019, conforme el cual se desarrolla y precisa el alcance de la sentencia C-1154 de 2005 de la Corte Constitucional.

(7) Auto del 10 de abril de 2008, radicado 29472.

(8) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 27 de agosto de 2007, radicación 27873.

(9) Sentencia C-575 de 2006.

(10) Radicación 11-001-02-30-015-2007-0019 de 5 de julio de 2007.

(11) Sentencia C-209 de 2007.

(12) Sentencia C-370 de 2006.

(13) Sentencia C-209 de 2007.

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