Auto 31653 de septiembre 1º de 2009 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Radicación 31653

Bogotá D.C., primero de septiembre de dos mil nueve.

Vistos

El representante a la cámara Édgar Ulises Torres Murillo, después de haberse hecho efectiva la orden de captura impartida por la Sala para ser escuchado en indagatoria, presentó renuncia de su cargo de congresista, lo que, en principio, aceptada la dimisión por la plenaria de esa corporación, conduciría a la pérdida de competencia siempre que, como lo dispone el parágrafo del artículo 235 de la Carta Política, el delito imputado no tenga relación con las funciones congresionales.

A la definición del asunto se ocupará seguidamente la Sala, previas las siguientes

Consideraciones

1. Antecedentes.

Como se sabe, en el ámbito de nuestra legislación vernácula fue primero en el tiempo la inviolabilidad de la opinión y el voto y a ella siguió la denominada "inmunidad parlamentaria" que, con el advenimiento de la Constitución de 1991, alcanzó el contenido del "fuero pleno" o "fuero especial" para la investigación y el juzgamiento.

Así, en la Constitución original de 1886 se incorporó la inviolabilidad por las opiniones y votos; dos preceptos se ocuparon del tema así(1): (i) "Los individuos de una y otra cámara representan a la nación entera, y deberán votar consultando únicamente la justicia y el bien común" (art. 105); y, "Los senadores y representantes son inviolables por sus opiniones y votos en el ejercicio de su cargo. En el uso de la palabra solo serán responsables ante la Cámara a que pertenezcan; podrán ser llamados al orden por el que presida la sesión y penados, conforme al reglamento, por las faltas que cometan" (art. 106).

De la inmunidad "parlamentaria" se ocupó el artículo 107:

"Cuarenta días antes de principiar las sesiones, y durante ellas, ningún miembro del congreso podrá ser llamado a juicio civil o criminal sin permiso de la Cámara a que pertenezca. En caso de flagrante delito, podrá ser detenido el delincuente y será puesto inmediatamente a disposición de la Cámara respectiva".

Para José María Samper, la figura se caracterizaba por los siguientes elementos:

"La Constitución de 1863 (art. 44) aseguraba a los senadores y representantes la inviolabilidad absoluta, durante todo el tiempo de las sesiones, y mientras iban a ellas y volvían a sus casas, debiendo fijar la ley el tiempo que se suponía empleado en los viajes. La Constitución de 1886 es más equitativa y liberal, esto es, más respetuosa por la vindicta pública y el derecho de los particulares a quienes pueden ofender los miembros del Congreso, pues pone restricciones a la inmunidad y la hace depender de la voluntad de la Cámara respectiva"(2).

Desde luego, el aspecto de mayor preponderancia, referido a un asunto criminal,

"(...) patentiza que los constituyentes entendieron (y tal es la verdad) que la inmunidad de los miembros del Congreso no se reconocía y mantenía para el beneficio de ellos, ni para asegurar la impunidad por determinado tiempo, sino por el interés nacional de la independencia y la inviolabilidad de las cámaras'. Si estas no creen amenazadas sus prerrogativas con los juicios criminales que se les pueden seguir a sus miembros, prestarán su consentimiento, y todo quedara conciliado"(3).

Pero además, ese predicado lo enfatiza cuando afirma que:

"Es de notar que el artículo 107 extiende la inmunidad a cuarenta días antes de las sesiones, y nada dice para después. Para fijar el término de cuarenta días se consideraron con alguna largueza las dificultades de locomoción que ofrece el territorio nacional; y en cuanto a la inmunidad posterior a las sesiones, se estimó que no era justificable, puesto que, una vez concluida la reunión del Congreso, faltaba el justo interés de proteger a sus miembros para que concurriesen a ejercer sus funciones con la seguridad necesaria"(4).

En suma, la figura se inspiró para preservar la función legislativa como cuerpo constitucional de la representación nacional, nunca en el anhelo de privilegiar la condición personal de quienes la conforman.

El Acto Legislativo 3 de 1910 dispuso:

"Ningún miembro del Congreso podrá ser aprehendido ni llamado a juicio civil o criminal sin permiso de la Cámara a que pertenezca, durante el periodo de las sesiones, cuarenta días antes y veinte días después de estas. En caso de flagrante delito podrá ser detenido el delincuente, y será puesto inmediatamente a disposición de la Cámara respectiva"(5) (art. 21).

Con el devenir institucional y las reformas constitucionales, el instituto de la inmunidad de los miembros del Congreso de la República, conserva su proverbial categoría axiológica-teleológica, en términos que la doctrina ha enunciado así:

"La inmunidad es irrenunciable, porque no se consagra a favor de las personas, sino en el del Estado. Se extiende no solamente al periodo de las sesiones, sino que además se concede un término de cuarenta días antes y veinte días después"(6).

2. Naturaleza del fuero constitucional que ampara a los miembros del Congreso de la República.

La Sala reitera lo que sobre el punto señaló en providencia del 29 de noviembre de 2000, dentro del proceso de única instancia radicado 11.507:

"3. Los artículos 186 y 235 de la Carta Política establecen a favor del órgano legislativo y en garantía de la independencia y continuidad de sus funciones constitucionales, un fuero especial para sus miembros, según el cual, los delitos que estos cometan serán conocidos "en forma privativa" por la Corte Suprema de Justicia, autoridad que tiene como una de sus atribuciones constitucionales propias, "investigar y juzgar a los miembros del Congreso" pudiendo adelantar dichas actuaciones en todo momento.

De la preceptiva constitucional se establece que la garantía de que se viene hablando, es plena mientras los funcionarios cobijados con ella permanezcan en el cargo, ya que compete a la Corte conocer de las conductas punibles en que hayan incurrido antes de posesionarse como congresistas, y por los eventuales delitos que estos cometan durante el periodo de su desempeño; de donde se deriva, entonces, que durante el ejercicio del cargo la competencia del órgano límite de la jurisdicción ordinaria no cubre únicamente los hechos punibles vinculados al ejercicio de sus funciones como parlamentarios, sino también los realizados como ciudadanos comunes.

Pero si los miembros del Congreso han cesado en el cargo, la Constitución establece que el fuero se limita a las conductas punibles "que tengan relación con las funciones desempeñadas" cuando ejercieron la actividad oficial, de acuerdo con lo establecido por el artículo 235 de la Carta Política.

Se nota pues una diferencia sustancial con el anterior sistema de privilegio consagrado en la Carta Política de 1886 y que establecía la inmunidad parlamentaria de juzgamiento, según la cual ningún miembro del Congreso de la República, mientras permaneciera en el cargo, podía ser aprehendido ni sometido a juicio criminal sin autorización previa de la respectiva Cámara, y señalaba que la competencia para conocer de las conductas punibles atribuidas a los congresistas, no descansaba en la Corte Suprema, como acontece ahora, sino en la jurisdicción ordinaria, regida por la doble instancia, con lo cual, siempre se entendió, se pretendía evitar que mediante el ejercicio abusivo del derecho de acceder a la justicia, se impidiera el normal desarrollo de las funciones legislativas.

Este cambio de sistema obedeció a la necesidad de armonizar la autonomía e independencia de los distintos órganos estatales, bajo el entendido de no constituir una división tajante y excluyente de las funciones que caracterizan a cada uno de ellos, sino de colaboración armónica en la realización de sus fines, y corregir al tiempo ciertos abusos y desviaciones que se habrían presentado al punto de convertir la prerrogativa constitucional de la inmunidad parlamentaria en un privilegio, casi absoluto, de los miembros del Congreso, en detrimento del interés general de lograr reales posibilidades de realización de los fines sociales con una justicia cierta, eficaz y oportuna, que no excluyera de su alcance a ninguno de los miembros del conglomerado social y político.

Como antecedentes del actual esquema, cabe citar la exposición de motivos sobre el proyecto de acto reformatorio de la Constitución Política de Colombia 13, bajo el título "Ampliación de la democracia" presentado por la constituyente María Teresa Garcés Lloreda, quien en el acápite destinado a la "La inviolabilidad de los congresistas. Supresión de la inmunidad", señaló: "En el proyecto se precisa más la inviolabilidad de los congresistas en cuanto se consagra únicamente para su voto o sus opiniones dentro del parlamento, exceptuando las ofensas de carácter calumnioso. Por eso se suprime la inmunidad parlamentaria por haberse prestado en nuestro país para innumerables abusos" (Gaceta Constitucional 10, pág. 19), opinión que reiteró en el discurso del 22 de febrero de 1991 ante la asamblea constituyente (Gaceta 15, pág. 12).

En la ponencia sobre "Control de constitucionalidad, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado" presentada por los constituyentes María Teresa Garcés Lloreda y Jose María Velasco Guerrero, se señaló: "En relación con el juzgamiento de los altos funcionarios, parece importante resaltar el hecho de suprimir la acusación previa del Senado para el juzgamiento de delitos comunes, acusación que debe subsistir en el caso de juzgamiento por motivos de responsabilidad en el ejercicio del cargo. Teniendo en cuenta que en varios proyectos de reforma al Congreso de la República se termina con la inmunidad parlamentaria, parece lógico que el juzgamiento de los congresistas por delitos comunes, se haga también por la Corte Suprema de Justicia" (Gaceta 36, pág.16).

Y en el informe de ponencia para primer debate en plenaria, sobre la "Rama legislativa del poder público", que reúne las ponencias individuales presentadas por los constituyentes Álvaro Echeverry Uruburu, Hernando Yepes Arcila, Alfonso Palacio Rudas, Luis Guillermo Nieto Roa y Arturo Mejía Borda, respecto de la inmunidad e inviolabilidad se precisa: "Estas dos instituciones, creadas para garantizar la independencia del congresista al actuar, fueron analizadas para decidir si sería necesario mantenerlas o suprimirlas. Se decidió recomendar a la asamblea la supresión de la inmunidad y su sustitución por un fuero especial, igual al de los altos funcionarios del Estado, para que los miembros del Congreso solamente puedan ser detenidos por orden de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (salvo casos de flagrante delito) y juzgados por este mismo tribunal" (Gaceta 79, pág. 16).

En el nuevo esquema constitucional, dicha garantía, fuero, o privilegio de jurisdicción, ha sido establecida a favor de los miembros del Congreso de la República por razón de su cargo, durante el desempeño de sus funciones o con ocasión de ellas, con la finalidad de garantizar la independencia y autonomía del órgano a que pertenecen y el pleno ejercicio de sus funciones constitucionales, de manera que en particular muestra de respeto por la dignidad que la investidura representa, la investigación y juzgamiento por las conductas punibles que se les imputen se lleve a cabo por autoridades diferentes de aquellas a quien se atribuye competencia por razón de la naturaleza del hecho, sin que para el ejercicio de la jurisdicción deba mediar, permiso, autorización o trámite previo o especial.

Son entonces el cargo, o las funciones discernidas, los factores que determinan la aplicación del fuero constitucional y el rango del tribunal al que le compete conocer del asunto, independientemente de la persona individualmente considerada o de la existencia en contra suya de otras investigaciones o procesos penales; por ello se le caracteriza como funcional e impersonal y, su origen se radica en la conveniencia de sustraer a estas específicas dignidades de las reglas generales que gobiernan la competencia judicial, para garantizar, como ha sido visto, de una parte la dignidad del cargo y de las instituciones que representan, y, de otra, la independencia y autonomía de algunos órganos del poder público a fin de que sus actuaciones no se vean entorpecidas por el ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia o la injerencia de otras autoridades".

3. Antecedentes en la jurisprudencia constitucional.

En la sentencia C-025 de 1993, con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte Constitucional señaló:

"30. El artículo 186 de la Constitución Política dispone: "De los delitos que cometan los congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, única entidad que podrá ordenar su detención. En caso de flagrante delito deberán ser aprehendidos y puestos inmediatamente a disposición de la misma corporación".

La ley acusada reitera el contenido de la norma constitucional y agrega: "la privación de la libertad solo es procedente cuando se haya proferido resolución acusatoria debidamente ejecutoriada" (par. único, art. 267).

31. El fuero especial consagrado en la norma citada no tiene el carácter de privilegio. No se otorga competencia alguna al Congreso para autorizar o rechazar la investigación o juzgamiento de uno de sus miembros. El origen popular del poder y la alta misión que la Constitución confía a las autoridades públicas con mayor razón si se trata de sus representantes de proteger y hacer cumplir los derechos y las libertades, no se concilia con la creación de prerrogativas que vulneran el principio democrático de la igualdad de todos ante la ley. El estatuto de los servidores públicos debe guiarse por el principio de la responsabilidad y no de su exoneración.

32. De la siguiente manera explicó el constituyente la abolición del anacrónico privilegio de la inmunidad: "En épocas en las que era posible detener a un congresista sin que la opinión pública se enterara se justificaba la figura de la inmunidad. Hoy día, cuando los medios de comunicación masiva pueden hacer pública inmediatamente cualquier actuación de la justicia que parezca maniobra política, no parece necesaria la inmunidad para proteger al congresista de las arbitrariedades. En cambio, es una figura que se presta a la impunidad del congresista que delinque" (informe - ponencia estatuto del congresista, Gaceta Constitucional 51, pág. 27).

33. En razón de lo anterior, se decidió "recomendar a la asamblea la supresión de la inmunidad y su sustitución por un fuero especial, igual al de los altos funcionarios del Estado, para que los miembros del Congreso solamente puedan ser detenidos por orden de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y juzgados por este mismo tribunal" (informe - ponencia para primer debate en plenaria "Rama legislativa del poder público", Gaceta Constitucional 79, págs. 16-17).

34. El estatuto del congresista, particularmente la determinación de sus deberes y derechos, es un asunto que en modo alguno puede ser ajeno a la materia propia del reglamento. La actividad y el funcionamiento del Congreso, se origina y proyecta en la actuación de sus miembros. De ahí que la ley, por la cual se expide su reglamento no pueda ser objeto de censura constitucional, por este concepto. De otra parte, las garantías institucionales previstas en la Constitución, enderezadas a velar por la independencia del Congreso y la existencia de un proceso político abierto, libre y democrático, se expresan en algunos casos tomando como destinatarios directos a los congresistas individualmente considerados. En estos eventos, la naturaleza institucional no meramente personal de la garantía, se colige de su otorgamiento a la persona en cuanto miembro del Congreso.

35. Sin embargo, no puede el Congreso, a través de ley instituir privilegios o prerrogativas, cuya concesión solo podría remitirse al momento constituyente. Más tarde, un poder constituido, solo a riesgo de abusar de sus propios instrumentos y quebrantar el principio de igualdad (C.P., art. 13), podría rodearse de tales exenciones. Remplazado el antiguo sistema de la inmunidad, por el de un fuero especial, el único papel que puede asumir el legislador al dictar su reglamento se contrae a hacer compatible su normal funcionamiento con la existencia y plena operancia de dicho fuero.

En este sentido, la precisión que se introduce en la ley acusada desconoce la independencia (C.P., art. 228) y la competencia funcional de la Corte Suprema de Justicia para ordenar la detención del congresista (C.P., art. 186) y configura en favor de este último la consagración de un privilegio adicional a su fuero no previsto por el constituyente y, por tanto, de imposible concesión unilateral por parte del mismo poder constituido beneficiario del mismo.

De otra parte, la reserva expresa y absoluta de competencia para ordenar la privación de la libertad de un congresista que la Constitución atribuye única y exclusivamente a la Corte Suprema de Justicia máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, independientemente de la etapa de investigación o juzgamiento y de la época de la comisión del delito, constituye suficiente garantía para el Congreso como institución y para cada uno de sus miembros, que no se interferirá de manera arbitraria e inconveniente en su correcto funcionamiento y en el ejercicio de sus deberes y derechos.

Por lo expuesto, cabe declarar la inexequibilidad del parágrafo del artículo 267 de la Ley 5ª de 1992".

Y en la sentencia C-142 de 1993, con ponencia del magistrado Jorge Arango Mejía, dijo la misma corporación:

"El legislador ha consagrado el principio de la intangibilidad de los fallos definitivos del máximo tribunal, en esta materia la Corte Suprema de Justicia definida por el artículo 234 de la Constitución como el "máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria". La razón de esto es evidente: los pleitos, todas las controversias judiciales, tienen que terminar. Por esto, siempre hay un juez o tribunal que dice la última palabra.

Pues bien: si la Corte Suprema de Justicia, es el "más alto tribunal de la jurisdicción ordinaria", la mayor aspiración de todo sindicado es ser juzgado por ella. En general, esto se logra por el recurso de apelación, por el extraordinario de casación, o por la acción de revisión.

Pero cuando la Corte Suprema conoce en única instancia del proceso, como ocurre en tratándose de los altos funcionarios, el sindicado tiene a su favor dos ventajas: la primera, la economía procesal; la segunda, el escapar a la posibilidad de los errores cometidos por los jueces o tribunales inferiores. A las cuales se suma la posibilidad de ejercer la acción de revisión, una vez ejecutoriada la sentencia.

No es pues, acertado afirmar que el fuero consagrado en la Constitución perjudica a sus beneficiarios.

e) Conclusión.

En una u otra forma, haciendo uso de uno o más de los recursos que existen, todo reo puede impugnar la sentencia condenatoria".

En sentencia SU-047 de 1999, indicó el tribunal constitucional:

"Competencia de la Sala de Casación Penal para investigar los delitos cometidos por los congresistas en ejercicio de sus funciones.

4. La anterior Carta preveía la llamada inmunidad parlamentaria, que es la prerrogativa que tienen los miembros de los cuerpos legislativos de no poder ser investigados ni juzgados, mientras ejercen sus funciones, sin la autorización previa de la Cámara respectiva. En efecto, el artículo 107 de la Constitución derogada señalaba que ningún miembro del Congreso podía ser aprehendido ni llevado a juicio criminal sin permiso de la Cámara a la que pertenecía. Esta figura fue eliminada por la Constitución de 1991 y sustituida por un fuero para los congresistas, según el cual estos servidores solo pueden ser investigados y juzgados por la Corte Suprema de Justicia, por los eventuales delitos que hayan cometido, pero esas acciones judiciales no requieren de ninguna autorización previa de parte de las cámaras. En efecto, la Carta señala que los delitos que cometan los congresistas serán conocidos, "en forma privativa", por la Corte Suprema de Justicia (C.P., art. 186), quien tiene, por ende, como una de sus atribuciones constitucionales propias, "investigar y juzgar a los miembros del Congreso" (C.P., art. 235, ord. 3º).

Conforme a lo anterior, es claro que los congresistas gozan de un fuero especial ser juzgados solo por la Corte Suprema y que este tribunal tiene una competencia específica en este campo: investigar y juzgar a estos servidores públicos. Ahora bien, el artículo 234 superior dispone que la ley dividirá a la Corte Suprema "en salas" y señalará "a cada una de ellas los asuntos que deba conocer separadamente y determinará aquellos en que deba intervenir la Corte en pleno". Por su parte, el numeral 6º del artículo 68 del Decreto 2700 de 1991 o Código de Procedimiento Penal, establece que corresponde a la Sala de Casación Penal el juzgamiento de los congresistas. Este desarrollo legal no plantea ningún problema; es más, una norma similar fue declarada exequible por esta Corte Constitucional, que consideró que, en virtud del principio de especialidad, es perfectamente natural que el juzgamiento de los altos dignatarios que gozan de fuero sea adelantada por la sala especializada en materia criminal, y no por el pleno de la Corte Suprema(7).

Una primera conclusión se impone: la Sala de Casación Penal es sin lugar a dudas competente para conocer de los delitos cometidos por los congresistas, y puede adelantar esas investigaciones en todo momento, sin necesidad de ninguna autorización especial.

5. De otro lado, razones elementales de sentido común y claras prescripciones constitucionales indican que esa competencia de la Sala de Casación Penal no cubre únicamente los delitos cometidos por los congresistas como ciudadanos corrientes sino que se extiende a aquellos hechos punibles ligados al ejercicio de sus funciones como parlamentarios. En efecto, el parágrafo del artículo 235, que señala las competencias de la Corte Suprema, precisa que, una vez que la persona ha cesado en el ejercicio del cargo, el fuero "solo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas". Esto significa que la Carta distingue dos hipótesis: mientras una persona sea congresista, será investigada por la Corte Suprema por cualquier delito; sin embargo, si la persona ha cesado en su cargo, entonces solo será juzgada por esa alta corporación judicial si se trata de delitos relacionados con el cargo. La Constitución admite entonces que los congresistas pueden cometer ciertos delitos en relación con sus funciones, que corresponde investigar a la Corte Suprema de Justicia".

Por medio de sentencia T-1.320 de 2001, con ponencia del magistrado Alfredo Beltrán Sierra, precisó la Corte Constitucional:

"Ello significa que este proceso penal, tanto en su fase de instrucción como en la de juzgamiento fue adelantado cuando el procesado (...) tenía la investidura de senador de la República, razón está por la cual, conforme a lo dispuesto por el artículo 235, numeral 3º de la actual Constitución Política, la competencia para el efecto le correspondía a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, pues en desarrollo de lo establecido en la citada norma constitucional, a dicha Sala le fue asignada esa competencia por el artículo 68, numeral 6º del Código de Procedimiento Penal, conforme al cual se cumplieron todos los actos procesales (D.L. 2700/91).

En apoyo de la aserción anterior, en relación con el fuero otorgado a los congresistas para ser juzgados por la Corte Suprema de Justicia, ha de tenerse en cuenta que dicho fuero no se instituye como un privilegio de carácter personal, sino en razón de la investidura y con una finalidad protectora de la integridad y la autonomía del Congreso de la República. Por eso no puede admitirse que solo tenga operancia respecto de hechos presuntamente delictuosos que sean cometidos por el sindicado cuando ostente la calidad de miembro del Congreso, pues, aun cuando en este caso tiene fuero, también este se extiende a hechos anteriores a su posesión como senadores de la República o representantes a la Cámara si el proceso penal se adelanta cuando se encuentran en ejercicio de sus funciones. Es decir, si el hecho se cometió antes de que el sindicado ostentara la calidad de miembro del Congreso pero el proceso penal respectivo se inicia después de que adquiera dicha calidad, el fuero ha de aplicarse necesariamente para cumplir con la finalidad constitucional que se le asigna que, se repite, no es de carácter individual ni en beneficio personal sino institucional.

De esta suerte, en este caso concreto, todos los actos del proceso se cumplieron ante la Corte Suprema de Justicia y por ella cuando el procesado (...) tenía la investidura de senador de la República, como quiera que la apertura de la investigación preliminar se realizó el 11 de noviembre de 1997, la investigación penal se ordenó por auto de 23 de febrero de 1998, se le recibió indagatoria el 30 de marzo de 1998, y el proceso culminó con sentencia del 19 de diciembre de 2000, y se encuentra acreditado que aun cuando los hechos que se le imputan ocurrieron en febrero y marzo de 1991, el proceso penal, en su integridad, se inició y tramitó cuando el sindicado tenía la calidad de senador de la República pues fue elegido como tal para los periodos constitucionales de 1994 a 1998 y de 1998 a 2002.

Siendo ello así, queda claro que el proceso penal de que se trata no fue adelantado contra el accionante por un delito de responsabilidad por haber participado en reuniones ilegales del Congreso, conforme lo disponía el artículo 75 de la Carta de 1886 con sus reformas, único caso en que conforme a ella era competente la Corte Suprema de Justicia para juzgar a los congresistas, atribución desarrollada por el artículo 68, numeral 9º del Decreto-Ley 050 de 1987 (CPP entonces vigente); y, de la misma manera, resulta diáfano que el proceso penal a que esta acción de tutela se refiere se inició, tramitó y concluyó, durante la vigencia de la Constitución de 1991, razones estas que llevan a la conclusión ineludible de que la competencia para el conocimiento de este proceso correspondía a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en virtud de la calidad de miembro del Congreso que ostentaba el actor al inicio del proceso penal, durante su trámite y hasta su finalización, pues siempre mantuvo esa calidad lo que significa que no le era aplicable la regla excepcional contenida en el parágrafo del artículo 235 de la Constitución actual en la que se preceptúa que si se cesa en el ejercicio del cargo "el fuero solo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas".

De aceptarse la argumentación expuesta por el accionante, se llegaría entonces a una conclusión diversa y lesiva de la autonomía, integridad e independencia del Congreso de la República, pues ello significaría que por hechos acaecidos cuando no se tiene la calidad de miembro del Congreso, los congresistas en ejercicio de sus funciones pudieran ser investigados por los fiscales competentes y juzgados por jueces distintos a la Corte Suprema de Justicia, con la posibilidad de que si se les dictaran medidas de aseguramiento o sentencias condenatorias pudiera así afectarse a la Cámara a que pertenezcan prescindiendo de ellos, por decisión de un juez o fiscal de rango inferior a la Corte Suprema, que fue, precisamente lo que la Constitución de 1991 abolió al instituir el fuero a que se ha hecho referencia, el cual sustituyó la inmunidad parlamentaria que antes existía conforme a lo que establecía el artículo 107 de la Constitución anterior".

En sentencia C-934 de 2006, con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, indicó la Corte Constitucional:

"Problema jurídico

Las demandantes solicitan la declaratoria de inexequibilidad del artículo 32 numerales 5º, 6º, 7º y 9º de la Ley 906 de 2004 por considerar que contravienen los artículos 29 y 93 de la Constitución Política y el literal h) del numeral 2º del artículo 8º de la Convención americana de derechos humanos, ratificada por Colombia e integrada al llamado bloque de constitucionalidad, al consagrar procesos penales de única instancia que niegan la posibilidad de que, de existir una sentencia condenatoria, esta pueda ser impugnada.

El ciudadano interviniente solicitó que se declarara la constitucionalidad condicionada de las normas cuestionadas, toda vez que considera que los numerales demandados son inaplicables mientras no haya reglas procesales que asignen la competencia al interior de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

El representante del Ministerio del Interior solicita se declare la exequibilidad de la norma demandada, al considerar que dado que es la propia Constitución la que determina dicha competencia en relación con el juzgamiento de altos funcionarios del Estado, pretender la declaratoria de inconstitucionalidad, es tanto como hacerlo respecto de normas constitucionales, para lo cual la Corte Constitucional carece de competencia. Así mismo sostiene que en virtud de la sentencia C-142 de 1993, operó el fenómeno de la cosa juzgada material.

Por su parte, la Procuraduría General de la Nación solicitó a la Corte Constitucional declarar que en el presente caso ha operado el fenómeno de la cosa juzgada y en consecuencia declare la exequibilidad de los numerales 5º, 6º y 7º del artículo 32 demandado, dado que en la sentencia C-142 de 1993, en la cual se declaró exequible el numeral 6º del artículo 68 del Decreto 2700 de 1991, la Corte se pronunció sobre una norma cuyo contenido normativo es igual al de esos numerales. En segundo lugar, solicita se declare exequibles los numerales 5º, en lo que se refiere a la competencia para el juzgamiento de los funcionarios señalados en el artículo 174 superior, y el numeral 9º del artículo 32 demandado, frente al cargo presentado por las accionantes. En relación al cargo formulado, estima que no vulnera el debido proceso el que los procesos para el juzgamiento de funcionarios que gozan de fuero constitucional ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sean de única instancia. Esto, por cuanto (i) los sentenciados pueden acudir a otros recursos como las acciones de revisión y de casación, así como a las nulidades; (ii) el derecho a la doble instancia no es absoluto y (iii) las garantías que ofrece una segunda instancia se alcanzan precisamente por las altas calidades de quienes hacen parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

En consecuencia, en el presente caso la Corte Constitucional pasa a resolver el siguiente problema jurídico:

¿Vulnera los derechos al debido proceso y a la defensa, así como el principio de la doble instancia consagrados en el artículo 29 de la Carta y en tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, el que los numerales 5º, 6º, 7º y 9º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004 establezcan que los procesos penales que se sigan contra altos funcionarios del Estado enunciados en tales disposiciones son de competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia?

1. Cuestión preliminar: Inexistencia de cosa juzgada material.

Según la representante del Ministerio Público y uno de los intervinientes, en el asunto bajo estudio ya existe un pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre el contenido normativo de los numerales demandados, así: en la sentencia C-142 de 1993, al declarar exequible el artículo 68, numeral 6º del Decreto 2700 de 1991; en la sentencia C-561 de 1996, mediante la cual se declaró la exequibilidad del numeral 7º del artículo 68 del Decreto 2700 de 1991; en la sentencia C-411 de 1997, en donde la Corte declaró la constitucionalidad de la palabra "única", contenida en el artículo 68-2 del Decreto 2700 de 1991 (CPP); y en la sentencia C-873 de 2003, en donde la Corte declaró la constitucionalidad del numeral 9º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000. Según ellos, las sentencias versaron sobre normas con contenido similar a los numerales cuestionados en el presente proceso.

Aun cuando existe semejanza en los textos de las disposiciones estudiadas en las sentencias C-142 de 1993, C-561 de 1996, C-411 de 1997 y C-873 de 2003 y los numerales demandados(8), considera la Corte Constitucional que en el presente caso no se configura el fenómeno de la cosa juzgada material. Varios factores conducen a esa conclusión.

En primer lugar, las disposiciones acusadas forman parte del nuevo Código de Procedimiento Penal que desarrolló el sistema penal con tendencia acusatoria introducido mediante una reforma constitucional en el año 2003(9), lo que significa que el contexto dentro del cual se inscriben estas normas ha variado sustancialmente.

Cuando ha variado significativamente el contexto jurídico dentro del cual se inscriben las normas acusadas, la Corte Constitucional ha dicho respecto de la cosa juzgada material lo siguiente:

"La cosa juzgada material regulada de manera expresa en la Constitución supone la declaratoria previa de inexequibilidad de una norma y su reproducción posterior en contra de una prohibición clara, establecida en el artículo 243 inciso 2º de la Constitución. Pero si bien el Congreso no puede reproducir una norma declarada inexequible, nada impide que vuelva a expedir una norma declarada exequible, puesto que si ella fue encontrada ajustada a la Carta el legislador no viola la Constitución al adoptar una disposición idéntica a la anterior.

Una vez reproducida la norma exequible, la Corte debe apreciar si en el nuevo contexto dentro del cual fue expedida, esta adquirió un alcance o unos efectos distintos, lo cual justificaría un fallo de fondo en un sentido diferente al anterior. Lo mismo sucedería en caso de que la Corte encuentre razones poderosas para introducir ajustes en su jurisprudencia o cambiarla(10).

De esta forma, la Corte clarifica los alcances y las consecuencias de la llamada cosa juzgada material de un fallo de exequibilidad: El fallo anterior constituye un precedente respecto del cual la Corte tiene diversas opciones, ya que no queda absolutamente autovinculada por sus sentencias de exequibilidad(11). La primera, es seguir el precedente, en virtud del valor de la preservación de la consistencia judicial, de la estabilidad del derecho, de la seguridad jurídica, del principio de la confianza legítima y de otros valores, principios o derechos protegidos por la Constitución(12) y ampliamente desarrollados por la jurisprudencia de esta Corte(13). En esta primera opción la Corte decide seguir la ratio decidendi anterior, mantener la conclusión que de ella se deriva, estarse a lo resuelto y, además, declarar exequible la norma demandada. Otra alternativa es apartarse del precedente, esgrimiendo razones poderosas para ello que respondan a los criterios que también ha señalado la Corte en su jurisprudencia, para evitar la petrificación del derecho y la continuidad de eventuales errores(14). También puede la Corte llegar a la misma conclusión de su fallo anterior pero por razones adicionales o diversas. En conclusión, los efectos de la cosa juzgada material de un fallo de exequibilidad son específicos y no se asimilan a los del derecho procesal general. Se inscriben dentro de la doctrina sobre precedentes judiciales en un sistema de tradición romano germánica, son los propios del proceso constitucional y responden a la interpretación de una Constitución viviente"(15).

En segundo lugar, los cargos formulados en esta oportunidad se basan en el bloque de constitucionalidad, en especial, en la incidencia que pueden tener el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (art. 14.5)(16) y el Pacto de San José (art. 8.2)(17) en la interpretación del alcance del derecho al debido proceso reconocido en el artículo 29 de la Constitución, cargo que no fue abordado en las sentencias mencionadas.

Y, en tercer lugar, la jurisprudencia de los órganos internacionales competentes al interpretar las normas relevantes del bloque de constitucionalidad, tanto el Pacto internacional de derechos civiles y políticos como el Pacto de San José, ha evolucionado recientemente(18), lo que obliga a que se examine cuál es el impacto de esa evolución en la interpretación del alcance del debido proceso en el juzgamiento de altos funcionarios del Estado por parte de la Corte Suprema de Justicia.

Por lo anterior, y con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Corte Constitucional recordará, en primer lugar, la línea jurisprudencial en materia de juzgamiento de altos funcionarios por parte de la Corte Suprema de Justicia. En segundo lugar, hará un breve recuento del estado actual de la interpretación del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y del Pacto de San José en cuanto al contenido y alcance de los derechos a recurrir el fallo condenatorio y ante un "tribunal superior". Y en tercer lugar, determinará si ese nuevo contexto obliga a un cambio en la línea jurisprudencial seguida hasta el momento, y si a la luz de ese contexto las normas demandadas son exequibles.

El juzgamiento de altos funcionarios por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

La constitucionalidad de que los altos funcionarios del Estado sean juzgados penalmente ante la Corte Suprema de Justicia en un procedimiento de única instancia, ha sido estudiada por esta corporación en cuatro ocasiones.

El primero de esos pronunciamientos es la sentencia C-142 de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía, en donde la Corte Constitucional decidió lo siguiente:

"Decláranse exequibles todas las normas demandadas, así:

"1. El artículo 68, numeral 8º, del Código de Procedimiento Penal, Decreto 050 de 1987, que estuvo vigente hasta el 1º de julio de 1992 (...)(19).

"3. El artículo 319, numeral 2º, del Decreto 2250 de 1988, Código Penal Militar;(20) y,

"4. Del Decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal, las siguientes normas:

"La frase "o en única instancia" del artículo 45; el numeral 6º del artículo 68 (...)(21)".

En esa oportunidad, la Corte Constitucional examinó si las disposiciones que permitían el juzgamiento de altos funcionarios en un procedimiento de única instancia ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia contenidas en los códigos de Procedimiento Penal, Penal Militar y Penal vigentes en la época, eran compatibles con las disposiciones constitucionales que establecían el principio de la doble instancia. Luego de referirse de manera general a los principios que regulan el debido proceso en materia penal y citar las disposiciones legales que regulan todos los recursos y acciones posibles para impugnar una sentencia condenatoria(22), la Corte Constitucional hizo las siguientes consideraciones:

"Dentro de todos los derechos que conforman el debido proceso, en materia penal, importa destacar este: el de impugnar la sentencia condenatoria. Pues la prosperidad de la demanda depende de la inexistencia de tal derecho en la legislación colombiana. (...) [El] artículo 29 de la Constitución establece que quien sea sindicado tiene, entre otros derechos, el de "impugnar la sentencia condenatoria" (...). Lo anterior nos lleva a definir qué se entiende por "impugnar la sentencia".

"Impugnar, según el Diccionario de la Lengua Española, publicado por la Real Academia Española, es: "Combatir, contradecir, refutar. (...) Der. Interponer un recurso contra una decisión judicial". Puede, en consecuencia, afirmarse que impugnar una sentencia es oponerse con razones a lo resuelto en ella, en general interponer un recurso. Si la sentencia es condenatoria, el condenado la impugnará para ser absuelto o, al menos, disminuir la pena.

"Desde ahora conviene no olvidar que el artículo 29 utiliza el verbo impugnar, que es genérico, y no se refiere a una forma de impugnar en particular. Como tampoco menciona recurso alguno. Hay que decir esto porque, como se verá, en el procedimiento penal colombiano existen diversos medios de impugnación de las sentencias. En efecto, veamos.

"1. Acción de revisión. (...) Esta procede, al decir del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, contra las sentencias ejecutoriadas (...). La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce "De la acción de revisión cuando la sentencia ejecutoriada haya sido proferida en única o segunda instancia por esta corporación", como expresamente lo prevé el numeral 2º del artículo 68, del Decreto 2700 de 1991. Como también conoce de la misma acción contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por el tribunal nacional o por los tribunales superiores. Estos últimos, por su parte, conocen de la acción de revisión "contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los jueces del respectivo distrito". Como se ve, no hay sentencia ejecutoriada que no sea impugnable mediante la acción de revisión. Puede, en consecuencia, concluirse que con la acción de revisión se cumple la exigencia de la Constitución relativa a la posibilidad de impugnar las sentencias condenatorias. Según la legislación anterior, la acción de revisión era un verdadero recurso, pues se denominaba "recurso extraordinario de revisión". Y, no tenía, como no tiene hoy, límite de tiempo para su interposición. (...) Pero, sea recurso o acción, para los efectos de este fallo lo mismo da, pues el resultado es igual, ya que indudablemente es un mecanismo de impugnación de la sentencia.

"2. Recurso de apelación. El recurso de apelación procede contra todas las sentencias, "salvo disposición en contrario" (D. 2700/91, art. 202). Si se analizan las normas sobre competencia, en especial los artículos 68, 69, 70, 71, 72, 73 y 76 del Decreto 2700, no aparecen procesos de única instancia, fuera de los atribuidos a la Sala de Casación Penal de la Corte en relación con los altos dignatarios del Estado. Lo cual permite concluir que, con las excepciones mencionadas, todas las sentencias dictadas en procesos penales son apelables.

"3. Recurso extraordinario de casación. El recurso extraordinario de casación está contemplado en el artículo 218 del Código de Procedimiento Penal (...). El inciso tercero del artículo 218, permite a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, aceptar un recurso de casación cuando lo considere necesario para la "garantía de los derechos fundamentales". Y si se interpreta este inciso en concordancia con el inciso 3º del artículo 220 citado, y a la luz del artículo 29 de la Carta, hay que concluir que en materia penal el recurso de casación se ha convertido en una manera, casi ilimitada, de corregir errores judiciales que vulneren derechos fundamentales.

"4. La nulidad de los actos procesales. Otro medio de impugnar las sentencias condenatorias, consiste en la nulidad. Las causales de nulidad establecidas por el artículo 304, (...) cobijan todo lo que podría invocar en su favor el condenado, con base en el debido proceso y en la violación del derecho de defensa (...).

"El legislador ha consagrado el principio de la intangibilidad de los fallos definitivos del máximo tribunal, en esta materia la Corte Suprema de Justicia definida por el artículo 234 de la Constitución como el "máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria". (...) Pues bien: si la Corte Suprema de Justicia, es el "más alto tribunal de la jurisdicción ordinaria", la mayor aspiración de todo sindicado es ser juzgado por ella. En general, esto se logra por el recurso de apelación, por el extraordinario de casación, o por la acción de revisión".

La segunda sentencia es la C-561 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en donde la Corte Constitucional decidió lo siguiente:

"Declarar EXEQUIBLE el numeral 7º del artículo 68 del Decreto 2700 de 1991 o Código de Procedimiento Penal"(23).

En ese caso, la Corte examinó si resultaba inconstitucional que el legislador asignara a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y no a la Corte Suprema en pleno, la función de juzgar penalmente a determinados altos funcionarios. Sobre el punto, la Corte hizo las siguientes consideraciones:

"El principio de especialidad y el fuero penal de los altos dignatarios.

"5. A diferencia de lo sostenido por la demandante, la Corte considera que el numeral 7º del artículo 68 de la legislación procesal penal no viola los artículos 234 y 235 de la Carta Política, sino que constituye un desarrollo legítimo de los mismos. En primer término, la Corte ha sido clara en señalar que, como regla general, la distribución de competencias es una materia en donde el legislador cuenta con una amplia libertad de configuración, pues "la facultad de atribuir competencia a las distintas autoridades judiciales para conocer de los asuntos que con fundamento en una determinada y preconcebida política criminal se les asigne, es tarea propia y exclusiva del legislador"(24).

"6. Lo anterior no significa, obviamente, que el legislador pueda alterar la distribución de competencias cuando esta ha sido directamente asignada por la Constitución, por lo cual debe esta corporación examinar si la norma impugnada respeta el fuero especial establecido por la Carta para determinados funcionarios (...).

"Como se observa (...) el artículo 175 de la Carta define, en su numeral 3º, el marco general penal para las personas amparadas por el fuero especial de ser juzgados previamente por el Congreso, el cual implica una actuación previa en las cámaras, como elemento necesario para que pueda llevarse a cabo el proceso penal en sentido estricto ante el juez penal natural de esos funcionarios, esto es, ante la Corte Suprema(25).

"7. La norma hace entonces una remisión genérica a la Corte Suprema, sin entrar a distinguir en qué Sala ocurre aquel seguimiento de causa del que habla el artículo 175 superior. ¿Significa lo anterior que la competencia es exclusiva de la Sala Plena, como lo sostiene el actor? La respuesta es claramente negativa, pues el artículo 234 dispone de manera general la división funcional de la Corte Suprema de Justicia y establece que la ley la dividirá "en salas, señalará a cada una de ellas los asuntos que deba conocer separadamente y determinará aquellos en que deba intervenir la Corte en pleno" (...).

"8. Así entonces, y para sintetizar, de una remisión funcional general, como lo hace el artículo 175 en sus numerales 2º y 3º, que se refieren a la Corte Suprema de Justicia, se sigue lógicamente el señalamiento también general que hace el artículo 234, y la definición de atribuciones que a ella le corresponden y que las reseña el artículo 235. Por su parte, y ya siendo ello una consecuencia del coherente desarrollo legislativo, el artículo 68 de la legislación procesal penal, concreta las funciones específicas de la Sala Penal dentro de esas atribuciones generales señaladas por las normas constitucionales".

La tercera oportunidad en la que la Corte Constitucional se refirió al juzgamiento de altos funcionarios se plasmó en la sentencia C-411 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo(26), en donde se declaró la constitucionalidad de la palabra "única", contenida en el artículo 68-2 del Decreto 2700 de 1991 (CPP)(27), y se estuvo a lo resuelto en la sentencia C-142 de 1993, en relación con el artículo 68-6 del Decreto 2700 de 1991(28). Dijo entonces lo siguiente:

"Entiende la Corte que la censura propuesta por el demandante en cuanto al carácter único de la aludida instancia guarda relación específica con los juicios que la Corte Suprema debe adelantar contra los congresistas, según lo dispuesto en el numeral tercero del artículo 235 de la Constitución Política, pues afirma que se los ha excluido de todo recurso y garantía judicial posterior a la sentencia.

"En primer lugar debe destacarse que la norma, entendida en su conjunto, lejos de constituir un límite al derecho de defensa de quien haya sido condenado, lo que consagra es una posibilidad de revisión extraordinaria de lo actuado, inclusive y con mayor razón cuando, según el ordenamiento jurídico, el trámite procesal no ha sufrido dos instancias.

"Ello significa que, si la Corte accediera a declarar la inconstitucionalidad de la palabra mencionada, el efecto no sería otro que el de suprimir contra lo que el demandante dice defender la acción de revisión y la consiguiente competencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuando la sentencia ejecutoriada hubiese sido proferida en única instancia.

"Ahora bien, si lo que busca el impugnante es que allí donde la norma acusada contempla como de única instancia los procesos que se adelantan contra los congresistas esta corporación introduzca la doble instancia, dando así posibilidad de apelar las decisiones de la Corte Suprema de Justicia en esa clase de procesos, su pretensión está llamada al fracaso, por cuanto la función de definir las instancias procesales en las distintas materias corresponde al legislador (C.P., arts. 31 y 150-2).

"Debe observarse, además, que la disposición demandada no está circunscrita al caso único de los miembros del Congreso, pues otros procesos, como los originados en la acusación del Fiscal General de la Nación contra los ministros del despacho, el Procurador General, el defensor del pueblo, los agentes del Ministerio Público ante la Corte Suprema, ante el Consejo de Estado y ante los tribunales, los directores de departamentos administrativos, el Contralor General de la República, los embajadores y jefes de misión diplomática o consular, los gobernadores, los magistrados de tribunal y los generales y almirantes de la fuerza pública, por los hechos punibles que se les imputen, también se tramitan en única instancia ante la Corte Suprema de Justicia, por razón del fuero constitucional que para dichos funcionarios ha sido señalado.

"Al efectuar el análisis de constitucionalidad solicitado, esta Corte ha de reiterar que el principio de la doble instancia, con todo y ser uno de los principales dentro del conjunto de garantías que estructuran el debido proceso, no tiene un carácter absoluto, como resulta del precepto constitucional que lo consagra (C.P., art. 31), a cuyo tenor "toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley" (destaca la Corte).

"Luego está autorizado el legislador para indicar en qué casos no hay segunda instancia en cualquier tipo de proceso, sin perjuicio de los recursos extraordinarios que, como el de revisión, también él puede consagrar, y sobre la base de que, para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales afectados por vías de hecho, quepa extraordinariamente, la acción de tutela, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corte a partir de la sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992.

"Pero, por otra parte, la misma Constitución Política se ha ocupado en definir ciertos juicios como de única instancia, pues los ha confiado a las corporaciones que tienen la mayor jerarquía dentro de la respectiva jurisdicción. Sin ir más lejos, los artículos 174, 175 y 178 de la Carta, que desarrollan las reglas aplicables a los procesos iniciados contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, contra los magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, o contra el Fiscal General de la Nación, plasman la única instancia, tanto ante el Senado, en lo que a él corresponde, como ante la Corte Suprema de Justicia en lo relativo a la responsabilidad penal si los hechos ameritan una pena adicional a las de destitución del empleo, privación temporal o pérdida absoluta de los derechos políticos (fuero constitucional especial). A los congresistas y a otros altos servidores del Estado la Constitución ha reservado un fuero, previsto en el artículo 235, en cuya virtud, en única instancia, han de ser juzgados por la Corte Suprema de Justicia. La pérdida de la investidura, contemplada en los artículos 183 y 184 de la Constitución, carece también de segunda instancia y está reservada de manera exclusiva al Consejo de Estado, como lo destacó la Corte en las sentencias C-319 del 14 de julio de 1994, C-247 del 1º de junio de 1995 y C-037 del 5 de febrero de 1996.

"De modo, pues, que el cargo de inconstitucionalidad carece de fundamento".

Finalmente, el cuarto pronunciamiento es la sentencia C-873 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en donde la Corte Constitucional decidió lo siguiente:

"5. Declarar EXEQUIBLES el numeral 9º del artículo 75 (...) de la Ley 600 de 2000"(29).

En esa ocasión, la Corte examinó si resultaba inconstitucional que el legislador asignara a la Corte Suprema de Justicia la función de juzgar penalmente al Vicefiscal General de la Nación, dado que dicho funcionario no había sido incluido expresamente en el artículo 235(30) de la Carta. Sobre el punto, la Corte hizo las siguientes consideraciones:

"(...) considera el demandante que el señalamiento del vicefiscal, en los artículos 75-9 y 115-5 de la Ley 600 de 2000, entre los funcionarios que deberán ser juzgados por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, constituye un desconocimiento del artículo 235 de la Carta Política, en la medida en que le otorga un fuero a quien la Constitución no se lo otorgó.

"En relación con este cargo, la Corte observa que el artículo 235 de la Constitución establece, en su numeral 4º, que es una atribución de la Corte Suprema de Justicia "juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, a los ministros del despacho, al Procurador General, al defensor del pueblo, a los agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los tribunales; a los directores de los departamentos administrativos, al Contralor General de la República, a los embajadores y jefes de misión diplomática o consular, a los gobernadores, a los magistrados de tribunales y a los generales y almirantes de la fuerza pública, por los hechos punibles que se les imputen". Es cierto, como indica el demandante, que en esta enumeración constitucional no se encuentra el vicefiscal; pero también es cierto que el numeral 7º del mismo artículo 235 superior establece que serán propias de la Corte Suprema de Justicia "las demás atribuciones que señale la ley", con lo cual autoriza expresamente al legislador para ampliar el catálogo de competencias de esta corporación; con ello reitera el amplio margen de configuración legislativa sobre el particular reconocido en el artículo 234 de la Constitución, según el cual la ley "dividirá la Corte en salas, señalará a cada una de ellas los asuntos que deba conocer separadamente y determinará aquellos en que deba intervenir la Corte en pleno".

"En consecuencia, considera la Corte que bien puede el legislador, cumpliendo las condiciones que se indican más adelante, señalar funcionarios civiles distintos a los expresamente enumerados en el artículo 235 superior, que pueden ser juzgados penalmente por la Corte Suprema de Justicia, ya que ello no se encuentra prohibido por la Constitución, y forma parte de las atribuciones legislativas expresas consagradas en los artículos 234 y 235 de la Carta(31).

"En ese sentido, los funcionarios que el legislador considere razonablemente que deben ser amparados por este fuero, contarán con un fuero de origen legal, y no constitucional. Esta razonabilidad depende principalmente de dos condiciones: la jerarquía del funcionario civil, y su afinidad institucional con los que el constituyente protegió con un fuero ante la Corte Suprema de Justicia".

Según la línea jurisprudencial recordada, (i) el juzgamiento de altos funcionarios por la Corte Suprema de Justicia no desconoce el debido proceso, porque obedece a las previsiones establecidas por el legislador en desarrollo de lo estatuido en la propia Carta(32); y (ii) el legislador goza de potestad de configuración (a) para definir los cargos de los funcionarios que habrán de ser juzgados por la Corte Suprema de Justicia(33), comoquiera que el texto constitucional autorizó expresamente al legislador para atribuir funciones a la Corte Suprema de Justicia(34); (b) para distribuir competencias entre los órganos judiciales (C.P., art. 234)(35); (c) para establecer si los juicios penales seguidos ante la Corte Suprema de Justicia serán de única o doble instancia, dado que el principio de la doble instancia no tiene un carácter absoluto, y el legislador puede definir excepciones a ese principio(36); y (d) para definir los mecanismos a través de los cuales se pueden corregir eventuales errores judiciales, comoquiera que el legislador puede establecer las acciones o recursos disponibles para impugnar decisiones adversas o contrarias a derecho.

Adicionalmente, cabe destacar que el juzgamiento de altos funcionarios por parte de la Corte Suprema de Justicia constituye la máxima garantía del debido proceso visto integralmente por las siguientes razones: (i) porque asegura el adelantamiento de un juicio que corresponde a la jerarquía del funcionario, en razón a la importancia de la institución a la cual este pertenece, de sus responsabilidades y de la trascendencia de su investidura. Por eso, la propia Carta en el artículo 235 Superior indicó cuáles debían ser los altos funcionarios del Estado que gozarían de este fuero; (ii) porque ese juicio se adelanta ante un órgano plural, con conocimiento especializado en la materia, integrado por profesionales que reúnen los requisitos para ser magistrados del máximo órgano de la jurisdicción ordinaria; y (iii) porque ese juicio se realiza ante el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, quien tiene a su cargo la interpretación de la ley penal y asegurar el respeto de la misma a través del recurso de casación.

La Corte se refirió ampliamente a la constitucionalidad de procesos de única instancia en la sentencia C-040 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett(37), cuyas consideraciones se citan in extenso dada su pertinencia para el asunto bajo revisión, así dicho fallo se haya producido en un contexto diferente:

"La doble instancia y su relación con el debido proceso (...).

"4. La consagración de la doble instancia tiene entonces un vínculo estrecho con el debido proceso y el derecho de defensa, ya que busca la protección de los derechos de quienes acuden al aparato estatal en busca de justicia. Sin embargo, la posibilidad de apelar una sentencia adversa no hace parte del contenido esencial del debido proceso ni del derecho de defensa en todos los campos, pues la propia Constitución, en su artículo 31, establece que el legislador podrá consagrar excepciones al principio general, según el cual toda sentencia es apelable o consultable (...).

"5. (...) En estos fueros especiales, la garantía del debido proceso es lograda por el hecho mismo de que esos funcionarios son investigados penalmente por la más alta corporación judicial de la justicia ordinaria. Así, en relación con el fuero penal de los altos dignatarios, esta corporación ya había señalado:

"'Pues bien: si la Corte Suprema de Justicia, es el 'más alto tribunal de la jurisdicción ordinaria', la mayor aspiración de todo sindicado es ser juzgado por ella. En general, esto se logra por el recurso de apelación, por el extraordinario de casación, o por la acción de revisión.

"'Pero cuando la Corte Suprema conoce en única instancia del proceso, como ocurre en tratándose de los altos funcionarios, el sindicado tiene a su favor dos ventajas: la primera, la economía procesal; la segunda, el escapar a la posibilidad de los errores cometidos por los jueces o tribunales inferiores. A las cuales se suma la posibilidad de ejercer la acción de revisión, una vez ejecutoriada la sentencia.

"'No es pues, acertado afirmar que el fuero consagrado en la Constitución perjudica a sus beneficiarios"(38).

"6. Sin embargo, el hecho de que la doble instancia solo haga parte del contenido esencial del debido proceso en las acciones de tutela y en materia penal, no significa que la ley pueda establecer excepciones a la doble instancia en cualquier tipo de proceso, por las siguientes tres razones: De un lado, el principio general establecido por el artículo 31 superior es que todos los procesos judiciales son de doble instancia. Por consiguiente, como los procesos de única instancia son una excepción a ese principio constitucional, es obvio que debe existir algún elemento que justifique esa limitación. Otra interpretación conduciría a convertir la regla (doble instancia) en excepción (única instancia).

"De otro lado, la Constitución y los tratados de derechos humanos garantizan a toda persona el derecho al debido proceso, que tiene como componente esencial el derecho de defensa. Ahora bien, como ya se vio, la posibilidad de apelar tiene vínculos estrechos con el derecho de defensa. Por consiguiente, aunque el legislador puede establecer excepciones a la doble instancia y tiene una amplia libertad de configuración para establecer los distintos procesos y recursos, sin embargo es claro que debe garantizar en todos los casos el derecho de defensa y la plenitud de las formas de cada juicio. Por ende, al consagrar un proceso de única instancia, el legislador debe establecer suficientes oportunidades de controversia, que aseguren un adecuado derecho de defensa, según la naturaleza del caso. Esto significa que un proceso de única instancia no viola el debido proceso, siempre y cuando, a pesar de la eliminación de la posibilidad de impugnar la sentencia adversa, las partes cuenten con una regulación que les asegure un adecuado y oportuno derecho de defensa(39). Así, en reciente oportunidad, esta Corte reiteró que "no es forzosa y obligatoria la garantía de la doble instancia en todos los asuntos que son materia de decisión judicial, puesto que la ley está habilitada para introducir excepciones, siempre y cuando se respeten las garantías del debido proceso, el derecho de defensa, la justicia, la equidad y no se niegue el acceso a la administración de justicia(40)".

"Finalmente, la Carta establece el principio de igualdad (C.P., art. 13), que obviamente se proyecta sobre la regulación de los procesos y recursos.

"Por ende, aunque el legislativo cuenta con una amplia facultad discrecional para instituir las formas con base en las cuales se ventilarán las diferentes controversias jurídicas que surjan entre las personas(41), de acuerdo con el artículo 150, numerales 1º y 2º, de la Constitución, es obvio que las excepciones a la doble instancia no pueden ser discriminatorias.

"7. Por todo lo anterior, aunque la ley puede consagrar excepciones a la doble instancia (C.P., art. 31), sin embargo ello no significa que cualquier exclusión sea constitucional, y por ello, esta Corte ha declarado la inconstitucionalidad de algunas limitaciones a la posibilidad de apelar sentencias adversas, incluso en campos distintos al penal y a las acciones de tutela. Así, por no citar sino algunos ejemplos, la sentencia C-345 de 1994 declaró inexequible el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, que excluía la apelación en ciertos procesos laborales administrativos en razón de la asignación mensual correspondiente al cargo, pues consideró que se trataba de un criterio irrazonable e injusto, que por ende violaba el principio de igualdad. Igualmente, la sentencia C-005 de 1996 declaró inexequible el inciso 2º del artículo 6º de la Ley 14 de 1988, que excluía del recurso de súplica las sentencias de la Sección Quinta del Consejo de Estado, mientras que en los procesos ante las otras secciones sí se prevé tal recurso. La Corte no encontró ninguna razón objetiva que justificara ese trato diferente pues, a pesar de su especialidad, los asuntos tratados por las distintas secciones del Consejo de Estado son en esencia idénticos, pues mediante ellos se procura la preservación de la constitucionalidad y legalidad de las actuaciones del Estado".

De tal manera que la doble instancia no es la única forma de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, si bien es una de las vías para asegurar el goce efectivo de tales derechos. De ahí que en la sentencia C-040 de 2002 antes citada se haya subrayado que el fuero ante la Corte Suprema de Justicia es la manera de garantizar el debido proceso de los altos funcionarios del Estado. En efecto, visto el debido proceso de manera integral, es decir, sin tomar aisladamente cada uno de sus componentes, el juzgamiento por el órgano de cierre de la jurisdicción penal es la forma como en los casos de fuero se garantiza el debido proceso de los altos funcionarios del Estado aforados por la Constitución y la ley.

Lo anterior no implica que se trate de un órgano colegiado infalible. Por ello la Constitución le otorgó al legislador una potestad de configuración para determinar los mecanismos a través de los cuales pueden ser corregidos eventuales errores judiciales, siempre que se respete la arquitectura constitucional en la materia(42). Si bien en el pasado la Corte describió algunos de los mecanismos disponibles para los altos funcionarios aforados que fueran afectados por una sentencia condenatoria(43), en el asunto bajo revisión, no se referirá a ellos ni examinará si son suficientes, comoquiera que este asunto no fue objeto de demanda.

El principio de la doble instancia en el derecho internacional de los derechos humanos y el sentido y alcance de los de los derechos a recurrir el fallo condenatorio ante "tribunal superior".

El principio de la doble instancia se encuentra consagrado tanto en la Convención americana sobre derechos humanos (Pacto de San José) como en el Pacto internacional de derechos civiles y políticos.

En materia penal, el artículo 8º de la Convención americana sobre derechos humanos (Pacto de San José), dispone que:

"Garantías judiciales. (...) 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) h) Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior".

A su vez, el artículo 14 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos establece que:

"(...) 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley (...)".

Luego, la misma Convención americana sobre derechos humanos, de manera genérica y en relación con todo tipo de procedimientos, determina que:

"ART. 25.Protección judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

"1. Los Estados partes se comprometen:

"a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso;

"b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y

"c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso".

Sobre el alcance y sentido del principio de la doble instancia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se ha pronunciado en varias oportunidades(44), pero ninguna de ellas ha versado sobre el juzgamiento de altos funcionarios con fuero constitucional.

En el mismo sentido, el comité del Pacto concluyó, en un caso que no versó sobre un alto funcionario aforado(45), que la ausencia del derecho a revisión por un tribunal superior de la condena impuesta por un tribunal de apelación, después de que la persona hubiera sido declarada inocente por un tribunal inferior, constituía una violación del artículo 14, párrafo 5 del pacto.

De lo anterior encuentra la Corte que la interpretación del artículo 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y artículo 8.2 del Pacto de San José que han efectuado los órganos internacionales competentes, resulta armónica con la interpretación que se ha hecho de los artículos 29 y 31 Carta Política en materia de juzgamiento de los altos funcionarios del Estado, en la medida en que de dichos pronunciamientos no se deriva una regla según la cual en los juzgamientos de altos funcionarios con fuero penal ante el órgano de cierre de la jurisdicción penal, deba establecerse una segunda instancia semejante a la que existe para otros juicios penales. Es decir, cada Estado goza de un amplio margen para configurar los procedimientos y para diseñar los mecanismos eficaces de protección de los derechos, sin que esté ordenado, según la jurisprudencia vigente, que en los casos de altos funcionarios aforados se prevea siempre la segunda instancia.

La constitucionalidad de los numerales 5º, 6º, 7º y 9º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004.

Las demandantes consideran que los numerales 5º, 6º, 7º y 9º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004 contravienen los artículos 29 y 93 de la Constitución Política y el literal h) del numeral 2º del artículo 8º de la Convención americana de derechos humanos, así como el numeral 5º del artículo 14 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, al consagrar procesos penales de única instancia que niegan la posibilidad de apelar una sentencia condenatoria. Sin embargo, la Corte Constitucional concluye que a la luz de la jurisprudencia constitucional en la materia y en armonía con la Convención americana de derechos humanos y el Pacto de derechos civiles y políticos, el juzgamiento de altos funcionarios por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, resulta ajustado a la Carta.

Como se señaló en el apartado 4 de esta sentencia, el juzgamiento por el órgano de cierre de la jurisdicción penal es en sí misma una forma de garantizar de manera integral el debido proceso en los procesos que versen sobre conductas cometidas por altos funcionarios aforados. Además, de los tratados no se deduce un mandato a establecer la doble instancia en los procesos penales relativos a altos funcionarios aforados, si bien cada estado dispone de un margen de configuración en la materia.

En el presente caso, las normas acusadas versan sobre altos funcionarios aforados. Unos tienen fuero constitucional, como sucede con los senadores y representantes a la Cámara y los demás funcionarios a que se refieren los artículos 174, y 235 numerales 2º y 4º de la Constitución Política. Otros tiene fuero en virtud de la ley, como ocurre con el viceprocurador, el vicefiscal, los magistrados de los consejos seccionales de la judicatura, del Tribunal Superior Militar, y del Consejo Nacional Electoral, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y tribunales, los procuradores judiciales II, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Director Nacional de Fiscalía y los directores seccionales de fiscalía. Ninguna de las normas acusadas se refiere a procesos que no versen sobre conductas cometidas por altos funcionarios estatales.

Respecto de tales funcionarios, como se anotó anteriormente, la garantía del debido proceso, visto de manera integral, reside en el fuero mismo acompañado de la configuración del procedimiento penal establecido por el legislador puesto que en virtud del fuero su juzgamiento ha sido atribuido por la Constitución, o por el legislador autorizado por ella, al órgano de cierre de la justicia penal de conformidad con las normas que desarrollan los derechos, el cual es un órgano plural integrado por abogados que reúnen los requisitos establecidos en la Constitución para acceder a la más alta investidura dentro de la jurisdicción ordinaria (se destaca).

Por lo anterior, la Corte Constitucional declarará exequibles los numerales 5º, 6º, 7º y 9º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004".

La Sala estima necesario hacer tan extensa transcripción jurisprudencial, porque en ella se sientan los pilares fundamentales del instituto del fuero, su naturaleza y alcances, permitiendo advertir cómo algunas de las manifestaciones que hoy se hacen por los investigados que renuncian a su calidad parlamentaria, no obedecen a la realidad o, cuando menos, se apartan ostensiblemente de lo que la Constitución Política colombiana contempla.

4. Antecedentes en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

La competencia dispuesta en los artículos 186 y 235 numeral 3º de la Carta Política para que la Corte Suprema investigue y juzgue a los congresistas comporta una máxima garantía, en cuanto al asignarla al órgano límite de la jurisdicción ordinaria se consigue evitar, de una parte, que jueces de menor jerarquía investiguen y juzguen a los representantes del pueblo en desmedro del equilibrio propio de la interrelación entre las ramas del poder público y, de otra, que el congresista deba encarar trámites judiciales en su contra en diferentes lugares del país en detrimento del tiempo que debe dedicar a su función constitucional.

A su vez, como los congresistas pueden ostentar, sin duda, poder político de orden territorial y/o nacional, capaz de incidir en la autonomía de los funcionarios judiciales, deberá concluirse que si su juez natural es la Corte Suprema de Justicia, se consigue garantizar el principio de independencia judicial y el imperio de la ley en la toma de decisiones, pues el control de las ramas del poder público permite conservar los fines del Estado de derecho en un marco de equilibrio e imparcialidad.

Efectuadas las anteriores consideraciones, al realizar un rastreo en la jurisprudencia de esta Sala respecto del fuero congresional con posterioridad a la expedición de la Carta Política de 1991, se encuentran los siguientes planteamientos:

Auto del 18 de marzo de 1992, radicación 7092:

"Cuando hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, la competencia para conocer de los delitos que cometieron mientras eran miembros del Congreso y que no tienen nexo alguno con sus funciones oficiales, deja de corresponder a la Corte y de determinará por los factores que señala el Código de Procedimiento Penal" (resaltado fuera de texto).

Auto del 15 de febrero de 1995, radicación 9675:

"Dentro de los parámetros de la aplicación del artículo 235.3 de la Constitución Nacional, la Sala ha entendido que el fuero integral de investigación y juzgamiento allí consagrado para los senadores y representantes a la Cámara cobra vigencia frente a cualquier ciudadano que ostente una de esas dos calidades, sea cual fuere la índole del hecho punible que se le atribuya, y se mantiene, aún cuando el imputado o procesado se haya separado del ejercicio de ese cargo de elección popular, a condición de que la conducta que se le imputa 'tengan relación con las funciones desempeñadas'" (resaltado fuera de texto).

Auto del 18 de febrero de 1997, radicación 10684:

"El fuero constitucional creado por la Carta Política de 1991, en contraposición a la inmunidad que garantizaba la de 1886, debe entenderse entonces desde un doble punto de vista: Desde la óptica de protección de la actividad parlamentaria como función, caso en el cual la competencia de la Corte, en el supuesto de la desvinculación del sujeto pasivo de la acción penal, se mantiene para todos aquellos ilícitos cometidos por razón o con ocasión de la función congresional; y, desde la perspectiva de la protección personal de sus miembros, pues en tanto estén vinculados a la actividad legislativa solo pueden ser investigados y juzgados por el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, cualquiera que sea la época en que se haya cometido la infracción que origina la actuación judicial".

Auto del 23 de mayo de 2001, radicación 17.657:

"El fuero de investigación y juzgamiento reservado a la Corte Suprema de Justicia y consagrado para los senadores y representantes a la Cámara en el numeral tercero del artículo 235 de la C.N., por ser un factor de competencia y por ende de orden público, cobra vigencia frente a cualquier ciudadano que ostente una de esas dos calidades, sin importar la índole del hecho punible que se le atribuya, ni la época de la comisión del reato, dado que el fuero persistirá mientras se desempeñe el cargo, y se mantendrá aún ante la cesación en el ejercicio de aquel, la renuncia a la investidura de congresista o la pérdida de ella, si el hecho imputado guarda relación con las funciones parlamentarias ejercidas" (resaltado fuera de texto).

Sentencia del 2 de junio de 2004, radicación 9121:

"La Corte Constitucional ha dicho que 'razones elementales de sentido común y claras prescripciones constitucionales indican que esa competencia de la Sala de Casación Penal no cubre únicamente los delitos cometidos por los congresistas como ciudadanos corrientes sino que se extiende a aquellos hechos punibles ligados al ejercicio de sus funciones como parlamentarios. En efecto, el parágrafo del artículo 235, que señala las competencias de la Corte Suprema, precisa que, una vez que la persona ha cesado en el ejercicio del cargo, el fuero 'solo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas'. Esto significa que la Carta distingue dos hipótesis: mientras una persona sea congresista, será investigada por la Corte Suprema por cualquier delito; sin embargo, si la persona ha cesado en su cargo, entonces solo será juzgada por esa alta corporación judicial si se trata de delitos relacionados con el cargo'"(46) (resaltado fuera de texto).

Auto del 3 de agosto de 2005, radicación 23254:

"De conformidad con lo dispuesto por el numeral 3º del artículo 235 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 186 ibídem, es atribución exclusiva de la Corte Suprema de Justicia investigar y juzgar a los miembros del Congreso por los delitos que se les imputan. Esa tutela foral que la Constitución le brinda a los congresistas, ha precisado la jurisprudencia de la Sala, 'significa, desde la perspectiva de la protección personal de sus miembros, que en tanto estén vinculados a la actividad legislativa solo pueden ser investigados y juzgados por esta corporación, cualquiera que sea la época en que se haya cometido la infracción que origina el proceso judicial' (auto, sep. 29/99, rad. 15608).

Cuando tales funcionarios 'hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero solo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas', reza a renglón seguido el parágrafo del precepto citado en primer lugar.

Como las conductas atribuidas al ex parlamentario en mención no guardan relación alguna con la función de congresista, es claro que la cesación en el ejercicio del cargo ha hecho desaparecer el factor personal generador de la competencia de la Corte para seguir conociendo de este asunto, conforme al citado parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política.

El artículo 6º de la Ley 5ª de 1992 establece las funciones genéricas que cumplen los miembros del Congreso de la República, así:

1. Función constituyente, para reformar la Constitución Política mediante actos legislativos.

2. Función legislativa, para elaborar, interpretar, reformar y derogar las leyes y códigos en todos los ramos de la legislación.

3. Función de control político, para requerir y emplazar a los ministros del despacho y demás autoridades, y conocer de las acusaciones que se formulen contra altos funcionarios del Estado. La moción de censura y la moción de observaciones pueden ser algunas de las conclusiones de la responsabilidad política.

4. Función judicial, para juzgar excepcionalmente a los altos funcionarios del Estado por responsabilidad política.

5. Función electoral, para elegir Contralor General de la República, Procurador General de la Nación, magistrados de la Corte Constitucional y de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, defensor del pueblo, Vicepresidente de la República cuando hay falta absoluta, y designado a la presidencia en el periodo 1992-1994.

6. Función administrativa, para establecer la organización y funcionamiento del Congreso pleno, el Senado y la Cámara de Representantes.

7. Función de control público, para emplazar a cualquier persona, natural o jurídica, a efecto de que rinda declaraciones, orales o escritas, sobre hechos relacionados con las indagaciones que la comisión adelante.

8. Función de protocolo, para recibir a jefes de estado o de gobierno de otras naciones" (subrayas fuera de texto).

Como se aprecia, desde la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, la jurisprudencia de la Sala fue pacífica en punto de mantener el fuero congresional respecto de "conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas", como en efecto lo dispone el parágrafo del artículo 235 de la Constitución.

No obstante, la variación jurisprudencial se introdujo en el auto del 18 de abril de 2007, radicado 26.942, pues allí se expresó:

"Para que el fuero se mantenga en la segunda hipótesis cuando se ha perdido la calidad congresionalno basta con cualquier relación entre la conducta atribuida y la condición de parlamentario, sino que se precisa que ese vínculo sea directo e inmediato en términos de estar frente a lo que la doctrina denomina 'delitos propios', entendiendo por tales los que solo puede cometer el servidor público en relación con las funciones que le han sido deferidas por mandato de la Constitución o de la ley y los que le sean conexos.

Bajo la anterior premisa ('los cabecillas de esa especie de agrupaciones ilegales promovieron tal tipo de pactos con personas con cierto grado de representatividad', se aclara), la calidad de congresista u otras similares resultan aleatorias, como también la relación que pudiera predicarse entre dicha calidad y la posible conducta prohibida, máxime si se entiende que lo que es objeto de eventual reproche hace relación a la posible asociación ilegal para la promoción de la organización armada, conducta que como también es natural entender, mal puede concebirse como una de aquellas que de manera exclusiva y excluyente pueda cometer un parlamentario por razón de las funciones que desempeña" (negrillas fuera de texto).

5. La conservación de competencia en el derecho comparado.

En España se viene discutiendo el tópico referido a la conservación de la competencia respecto del aforado, cuando este ya no desempeña la función.

En este sentido, pertinente resulta traer a colación el siguiente aparte de la obra "Derecho Procesal Penal", de Víctor Moreno Catena, Editorial Colex, Madrid, 1996, páginas 847 y siguientes:

"B. Competencia y procedimiento.

a) La competencia objetiva para conocer de las causas contra diputados y senadores, aun cuando tengan el carácter de electos (Ley de 1912, art. 1º), corresponde a la Sala Segunda del Tribunal Supremo (arts. 71,3 C.E., 57. 1º.2 LOPJ y art. 1º Ley de 1912).

Esta competencia objetiva se extiende hasta la conclusión del proceso, con independencia de la vida legal de las Corte, es decir, de la duración de la legislatura en la que los acusados hubieran sido electos (Ley de 1912, art. 1º).

A falta de mayores precisiones legales, ha de entenderse que subsiste la competencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para conocer del proceso contra un diputado o senador aunque las cortes generales se disuelvan, anticipadamente o no, o el parlamentario renuncie a su condición, pero siempre que la Cámara respectiva hubiese otorgado con anterioridad la correspondiente autorización para la inculpación o procesamiento. Esta solución no es compartida por la jurisprudencia.

b) Temporalmente el aforamiento se extiende durante todo el periodo de su mandato, es decir, desde la fecha de la proclamación de la elección del parlamentario hasta que cese por disolución de las cámaras. El aforamiento subsistirá respecto de los miembros -tanto titulares como suplentes- de la diputación permanente al seguir estos conservando, pese a la disolución, su condición de parlamentarios (arts. 22.3 RCD y 45.3 RS). En consecuencia, devienen inaplicables los artículos 752 y 753 de la LECrim, que establecen la suspensión de los procedimientos contra diputados y senadores en periodos de interregno parlamentario.

Materialmente, el aforamiento comprende tanto las infracciones penales cometidas durante el mandato que sean enjuiciadas en ese periodo, como las cometidas con anterioridad (y no prescritas) que todavía no hayan sido enjuiciadas, previa la obtención en ambos casos de la autorización de la Cámara respectiva. El aforamiento alcanza tanto a los delitos como a las faltas, ya que a pesar del carácter restrictivo con que debe interpretarse toda excepción a las reglas comunes de enjuiciamiento, el artículo 71.3 de la C.E. habla de causas y emplea los términos procesado (de clara referencia al proceso común) e inculpado (de contornos mucho más difusos y aplicable a todo tipo de infracción penal).

Ningún obstáculo se presenta para que los delitos y faltas cometidos con anterioridad o durante el mandato parlamentario (salvo los amparados por la garantía de la inviolabilidad) que no hayan sido objeto de enjuiciamiento en ese periodo lo sean con posterioridad, siempre que no hayan prescrito, si bien en este caso se perderá el fuero objetivo especial. No será posible sin embargo la incoación del proceso a posteriori, cuando la falta de enjuiciamiento durante el periodo de mandato se haya debido a la denegación de la autorización por las cámaras, porque el artículo 7º de la Ley de 1912 obliga al tribunal requirente a dictar en estos casos auto de sobreseimiento libre contra el diputado o senador, lo que impide la reapertura del proceso una vez concluido el mandato.

c) Consecuencia del aforamiento es el deber que el artículo 2º de la Ley de 1912 impone al juez instructor de remitir a la Sala Segunda del TS las diligencias que estuviese practicando (bien de oficio o a instancia de parte) tan pronto aparezcan en las actuaciones indicios de responsabilidad contra algún diputado o senador, y una vez adoptadas las medidas necesarias para evitar la ocultación del delito o la fuga del delincuente.

La misma obligación se impone el juez instructor cuando en el curso de la fase de instrucción el imputado fuese elegido diputado o senador; la remisión de los autos ha de producirse en este caso inmediatamente que el juez haya tenido noticia de la proclamación. El TS deberá poner con toda urgencia en conocimiento de la Cámara respectiva la causa que existiera pendiente contra el diputado o senador (art. 751, LECrim)".

Cuando el autor sostiene que la solución por él propuesta, en torno a la posibilidad de que el Tribunal Supremo retenga la competencia para seguir conociendo del proceso, en los casos en los que el diputado o senador pierde su investidura por disolución de las cámaras, vencimiento del periodo o renuncia del parlamentario, "no es compartida por la jurisprudencia", hace alusión al criterio sentado por el Tribunal Constitucional en el cual privilegia el carácter excepcional de la garantía de aforamiento sobre la perpetuatio jurisdictionis, o prórroga de la competencia del juzgador.

Así, en "El proceso penal en la doctrina del Tribunal Constitucional", de Manuel Ortells Ramos, Isabel Tapia Fernández y Thomson Aranzadi, Navarra, se precisa una dicha postura jurisprudencial que contradice la del autor, del siguiente tenor:

"4. La prerrogativa del aforamiento, su límite temporal.

La prerrogativa de aforamiento de diputados y senadores se encuentra en un confuso marco normativo integrado, parcialmente, por normas preconstitucionales (Ley, feb. 9/12; arts. 303.5, 309 y 750 a 756 de la ley de enjuiciamiento criminal, arts, 20.2 y 21 del reglamento del congreso de los diputados y art. 22 del reglamento del Senado). El TC ha venido alertando sobre la inseguridad jurídica que genera tal situación y cuya persistencia, a día de hoy, solo se explica por el olvido del legislador; situación esta que exige, para interpretación coherente y sistemática de este instituto, una pronta acción del legislador.

La prerrogativa de aforamiento especial opera como complemento y cierre aunque con su propia y específica autonomía de las de inviolabilidad y la inmunidad, orientadas todas ellas hacia unos mismos objetivos comunes. Tales objetivos se resumen en palabras del Tribunal Constitucional (...) en: "Proteger a los legítimos representantes del pueblo de acciones penales con las que se pretenda coartar su libertad de opinión (inviolabilidad), impedir indebida y fraudulentamente su participación en la formación de la voluntad de la Cámara, poniéndolos al abrigo de querellas insidiosas o políticas que, entre otras hipótesis, confunden, a través de la utilización inadecuada de los procesos judiciales, los planos de la responsabilidad política y la penal, cuya delimitación es uno de los mayores logros del Estado Constitucional como forma de organización libre y plural de la vida colectiva,( inmunidad) o, finalmente, proteger la independencia del órgano y el ejercicio de las funciones del cargo constitucionalmente relevantes (aforamiento).

"Concretamente, por lo que respecta a la prerrogativa del aforamiento especial de diputados y senadores, su finalidad se encamina a la protección de la independencia y sosiego, tanto del órgano legislativo como del jurisdiccional, frente a potenciales presiones externas o las que pudiese ejercer el propio encausado por razón del cargo político e institucional que desempeña. La prerrogativa de aforamiento actúa, de este modo, como instrumento para la salvaguarda de la independencia institucional tanto de las cortes generales como del propio poder judicial; o, dicho de otro modo, el aforamiento preserva un cierto equilibrio ente los poderes y, al propio tiempo, la resistencia más eficaz frente a la eventual trascendencia de la resolución judicial en la composición del parlamento. Por ello, no es de extrañar que el constituyente atribuyese expresamente el conocimiento de tales causas a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en tanto que órgano jurisdiccional superior de los que integran aquel poder del Estado (C.E., art. 123.1)".

En consecuencia, y desde esta perspectiva, la Sala Segunda del Tribunal Supremo es, respecto de las acciones penales dirigidas contra diputados y senadores, 'el juez ordinario predeterminado por la ley', a que se refiere el artículo 24.2 C.E., esto es, aquel constituido con arreglo a las normas procesales de competencia preestablecidas, en este caso, por la Constitución misma en su artículo 71.3 (...).

Diversas sentencias del TC se han venido pronunciando sobre la cuestión relativa al preciso momento a partir del cual, hallándose en curso un proceso penal, ejerce su influencia la prerrogativa del aforamiento. En este sentido, la STC 68 de 2001, 17 marzo (RTC 2001,68), F. 2º, es clara: "La determinación del momento preciso en el que la instrucción de la causa ha de elevarse a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo por poder resultar implicado en la misma un miembro de las cortes generales no ha sido establecida por el legislador postconstitucional, recogiéndose como único criterio en la normativa reguladora de la garantía de aforamiento prevista en el artículo 71.3 C.E. para diputados y senadores la genérica referencia del artículo 2º de la Ley 9ª de febrero de 1912 a la aparición de indicios de responsabilidad contra algún senador o diputado". La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su función de intérprete de la preconstitucional ley de 9 de febrero de 1912 (...) viene entendiendo, en una consolidada línea jurisprudencial (...) y que constituye hoy un consolidado criterio jurisprudencial (...) en el que se enmarca la sentencia ahora recurrida en amparo y el criterio mantenido por el juez instructor, que no basta para la operatividad de la prerrogativa de aforamiento del artículo 71.3 C.E. la mera imputación personal, sin datos o circunstancias que la corroboren, a un aforado, requiriéndose la existencia de indicios fundados de responsabilidad contra él, dado que los aforamientos personales constituyen normas procesales de carácter excepcional que, por tal circunstancia, deben ser interpretadas y aplicadas restrictivamente (...).

Como vemos, con esta doctrina se preserva la finalidad cuya salvaguarda se persigue mediante la constitucionalización del aforamiento, que no es otra que la de proteger la independencia institucional tanto de las cortes generales como del propio poder judicial frente a potenciales presiones externas o las que pudiera ejercer el propio encausado por razón del cargo político e institucional que desempeña.

A diferencia de lo que ocurre con las otras prerrogativas, como hemos advertido supra, si bien en el artículo 713 C.E. en relación con el aforamiento de los miembros de las cortes generales no se establece ninguna limitación específica, es indudable sin embargo que su interpretación no puede realizarse en términos absolutos y con desconocimiento de la finalidad a la que constitucionalmente sirve, junto con las demás prerrogativas parlamentarias respecto de las que guarda íntima conexión.

En ese sentido, el TC ha tenido que establecer dichos límites a la prerrogativa de aforamiento; cuestión esta que se ha planteado en relación sobrevenida de la condición de senador o diputado durante el transcurso de un procedimiento penal, al objeto de determinar si el TS debería mantener su competencia o, si por el contrario, debería remitir las actuaciones al juzgado de instrucción competente. El TC entiende que si bien la respuesta a tal importante cuestión es un tema de legalidad incide, sin embargo, en el contenido de un precepto constitucional, el art. 71.3 C.E., así como en el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, por lo que el TC advierte que el instituto de la perpetuatio iurisdictionis debe ser interpretado de forma que cohoneste con la finalidad que sirve la prerrogativa del aforamiento especial de diputados y senadores, pues lo contrario supondría una extensión del ámbito temporal de la prerrogativa, innecesaria para salvaguardar su finalidad, que la convertiría en un mero privilegio personal.

En consecuencia, constatada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo la pérdida sobrevenida de esa condición, la devolución de la causa al juzgado de instrucción no puede suponer vulneración alguna del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (C.E., art. 24.1) y al juez predeterminado por la ley (C.E., art. 24.2), toda vez que la cognición del Tribunal Supremo en este tipo de procesos solo se justifica constitucionalmente, pues no se trata de un privilegio personal, por razón de la prerrogativa de aforamiento (C.E., art. 71.3) y en atención a la función institucional que le es propia y no cuando esta queda privada de su razón de ser, por haber perdido el encausado su condición de miembro de las cortes generales (STC 22/97, feb. 11, F. 8º)" (págs. 1369-1370).

En contrario, Javier Pérez Royo, en la obra Curso de Derecho Constitucional (Marcial Pons, novena edición, 2005, pág. 793), señala, recurriendo al concepto, plenamente vigente en nuestro país, de que el aforamiento no es una garantía para el procesado, sino a favor de la institución:

"Las prerrogativas de los parlamentarios no son privilegios personales, sino garantías funcionales, que protegen no al parlamentario en cuanto tal, sino a la función parlamentaria que él desempeña. Son, por tanto, reglas objetivas que tienen que ser aplicadas siempre, independientemente de cuál sea la voluntad personal del parlamentario afectado. Son, pues, prerrogativas irrenunciables, sobre las que no puede disponer nadie (inviolabilidad) o solo la Cámara (inmunidad), pero nunca el parlamentario" (se resalta).

La doctrina nacional no ha sido ajena al tema y hoy se destacan amplias posturas de reconocidos estudiosos del derecho, que avalan la necesidad de replantear la posición tradicional de la Corte, verificando un análisis teleológico del contenido del parágrafo del artículo 235 tantas veces citado.

También, debe resaltarse, al interior del Congreso de la República, destinatario natural del fuero constitucional especial y del precepto que lo establece, se ha puesto en tela de juicio la circunstancia de que la renuncia al cargo implique, en los casos de delitos comunes, la separación automática de la Corte de su función investigativa y juzgadora.

Particularmente, la senadora Gina Parody, en varias intervenciones durante los debates senatoriales, resaltó la condición de juez natural que le asiste a la Corte Suprema de Justicia en el juzgamiento de sus pares, destacando cómo esa condición no se pierde por la renuncia del aforado a su cargo, incluso añadiendo que la garantía especial asignada por la Constitución protege a la institución y no a la persona.

Esas manifestaciones destacadas en precedencia, obligan a la Corte a abordar más profundamente el examen de la cuestión asumiendo, como corresponde al momento histórico de coyuntura político institucional por el que atraviesa la nación, una visión jurídica acorde con el contenido y alcances contextualizados del artículo 235 de la Carta Política.

Para el efecto, basta acudir a un principio basilar en un Estado social y democrático de derecho, en proceso de construcción en Colombia, inherente a la función jurisdiccional que realizan las instituciones de justicia y, en este caso concreto, la Corte: el juez natural.

Respecto de ello, expresamente el artículo 29 de la Constitución Política prevé:

"El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las forma propias de cada juicio".

La Corte Suprema de Justicia ha precisado(47):

"No puede desconocerse que la competencia para juzgar es uno de los principios basilares del debido proceso que atañe con el principio del juez natural y la organización judicial, expresamente consagrado en el artículo 29 constitucional cuando refiere al juzgamiento ante el "juez o tribunal competente", y esa especial connotación impide al funcionamiento judicial pasar por alto o desconocer tal requisito al asumir el conocimiento de los procesos, o adoptar en ellos decisiones, defecto que de ocurrir, tampoco puede subsanarse sino mediante la declaratoria de nulidad por incompetencia que se advierte en los artículos 304-1 y 305 del Código de Procedimiento Penal (hoy regulados de manera similar, en los arts. 306-1 y 307, de la L. 600/2000, acota la Sala).

Desde luego que la pérdida de tiempo y de actividad de la jurisdicción derivada de una invalidación es causa de natural desazón, tanto ante el riesgo de fenómenos como la prescripción en este caso aún distante como por la inoperancia de una justicia tardía. Mas, no por esas solas consideraciones, aún siendo importantes, podría la Corte rehuir el deber oficioso de escudriñar y corregir las irregularidades sustanciales que afecten el proceso, y menos so pretexto de la prevalencia del derecho material, pues no resulta de su arbitrio fallar a voluntad, sino dentro del más estricto ceñimiento a la ley, de la cual emanan tanto el poder coercitivo como sus precisas facultades.

Desde este punto de vista no podrá valorarse la competencia como una simple formalidad legal y menos creerse que su inobservancia se subsane con el silencio, la voluntad de los sujetos procesales, o la indiferencia de los funcionarios, pues sin ella el valor jurídico de las decisiones se verá permanentemente interferido por la ilegitimidad representada en la suplantación del juez natural, verdadero detentador del poder conferido por el Estado para juzgar. Desde otro aspecto, la tesis de que el juez de mayor jerarquía, por ser más capacitado puede asumir competencias asignadas a su inferior, no solo es arbitraria y opuesta a la ley, sino que irremediablemente lleva al riesgo de abolir en la práctica toda la estructura organizativa jurisdiccional, y de paso el principio de la doble instancia.

El derecho a ser juzgado "conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio", es además una garantía de rango superior que no accidentalmente se consagra en la Carta sino de modo coherente con compromisos suscritos por Colombia en el ámbito internacional, sin que pueda válidamente sostenerse que haya dentro de la Constitución Política preceptos de mayor jerarquía (en este caso por vía de ejemplo el de la efectividad del derecho sustancial que se consagra en el art. 228 superior) frente a otros, pues ello implicaría el desconocimiento de la naturaleza armónica de esas normas supremas y de la doctrina constitucional de invariable arraigo en nuestro derecho, según la cual todos los preceptos de la Carta se integran, complementan y sirven recíprocamente para su interpretación más adecuada y certera.

Así, entonces, mal puede sostenerse que so pretexto de la operancia del derecho sustancial sobre las formas puedan sacrificarse principios como el de legalidad, o el del juez natural, pues no resulta difícil comprender que la operancia de aquel imperativo práctico de eficacia solo puede realizarse al interior de un proceso debido y no mediante la adopción de decisiones arbitrarias de cualquier funcionario incompetente.

En otros términos, valga apuntar que lo importante para un Estado de derecho no es el que se emitan muchos fallos de condena, sino que estos se produzcan con respeto pleno de los principios y las garantías constitucionales que son el presupuesto de legitimidad de las decisiones judiciales, y cuyo extrañamiento, así fuese por motivos de conveniencia o pragmatismo, tornarían el ejercicio del poder del juez en prototipo de arbitrariedad y tiranía.

Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el segundo de los apartes del artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, y sin que por lo dicho pueda entrar la Sala al estudio de la demanda presentada, procederá a casar oficiosamente la sentencia de segunda instancia, y en su lugar a declarar la nulidad de lo actuado a partir inclusive , del auto por medio del cual se declaró cerrada la etapa instructiva, previendo la remisión del expediente al funcionario que corresponda de conformidad con los artículos 120-1 y 127 del Código de Procedimiento Penal".

Y, en salvamento de voto que tiene plena vigencia, en tanto se refiere a aspectos generales y universales del derecho, un magistrado de la Corte Constitucional precisó (sent. C-1064/2002):

"El concepto de juez natural ordinario prohíbe modificar, aun por medio de la ley la competencia del juez competente preconstituido a otro juez también preconstituido (y aunque sea otro juez ordinario, pero incompetente al momento de la comisión del hecho que se juzga) (...).

El concepto de juez ordinario natural busca proteger el mismo tiempo una pluralidad de valores; dentro de esos valores están: La imparcialidad del juez; la independencia del juez; el principio de legalidad; el debido proceso, y todas ellas apuntan a proteger la libertad de los ciudadanos. El concepto de juez natural ha evolucionado en el sentido de garantizar la determinación del juez (antes de que cometa el hecho), no solo en abstracto, sino también en concreto, de tal manera que la garantía cobija no solo la determinación del órgano que juzga sino que además la composición del órgano que juzga; con el fin de que la determinación del juez en concreto se haga por el legislador y además con reglas objetivas que eviten que se designen jueces a dedo.

El principio del juez natural es una garantía de la libertad de los ciudadanos. Con fundamento en tal principio, ninguna persona puede ser juzgada si no es por el juez preconstituido por la ley, esto es, el juez establecido con anterioridad a aquel particular juzgamiento y, lógicamente, se requiere que ese juez sea competente para juzgar ese hecho, competencia que le ha sido dada por una ley anterior al juicio mismo.

El principio del juez natural, entendido como norma sustancial, implica no solo la preconstitución del órgano competente para juzgar sino también la preconstitución de su composición. Por esta razón, en ciertos sistemas jurídicos, como el alemán, la garantía del juez natural cobija también la determinación previa del procedimiento interno con que se juzga; por ejemplo, que esté establecido claramente cómo se hace el reparto a los diversos jueces o el reparto interno de los tribunales; cómo se determina en estos últimos el orden del día de los casos que van a ser fallados, etc.".

Como se aprecia, el principio del juez natural tiene honda raigambre constitucional y representa un derecho inalienable que solo en determinados y expresos eventos, con criterio restrictivo, dada su excepcionalidad, faculta que se matice.

En concreto, los institutos referidos al impedimento, la recusación y el cambio de radicación, se han entendido por antonomasia limitaciones jurídicas, dada su condición, del principio en mención, dejando claro que para ese efecto el legislador ha instituido causales taxativas de inhibición del juzgador, sin posibilidad de extensión o aplicación analógica.

De esta manera, si se pretende hacer respetar en su esencia el principio, cuando se tiene claro que constitucional y legalmente se ha establecido previamente el organismo judicial encargado de adelantar la investigación y juzgamiento de los aforados, a esas norma generales, impersonales y abstractas, no se puede, a no ser que la pretensión sea abjurar de las bases objetivas mínimas sobre las cuales se asienta el Estado social y democrático de derecho, o convertir la definición en una mera entelequia, permitir que la simple voluntad del investigado de renunciar a su curul, cuando con ello se pretende evadir la competencia de la Corte, sirva de sustento suficiente para el efecto.

Desde otra perspectiva, obsérvese que, como criterio básico de competencia y de prolongación de la misma, a fin de evitar que el proceso discurra por senderos de indeterminación en la materia, desde antaño, aunque con mayor cobertura en el campo civil, se ha institucionalizado el concepto de la perpetuatio jurisdictionis, entendido, según el criterio elemental consignado en el Diccionario de derecho (vigésimo cuarta edición, Editorial Porrúa, 1997), como:

"Efecto producido por el emplazamiento del demandado consistente en sujetarlo a seguir el juicio ante el juez que lo emplazó, siendo competente al tiempo de la citación, aunque después deje de serlo en relación con el mismo, porque este cambió de domicilio o por otro motivo legal".

A su turno, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte, ha señalado sobre el particular (auto, abr. 17/98, Rad. 7102-98):

"En efecto, las circunstancias de hecho respecto de la cuantía del asunto, del factor territorial, del domicilio de las partes y de su calidad, existentes en el momento de admitirse una demanda civil, son las determinantes de la competencia, prácticamente para todo el curso del negocio y atendiendo el principio llamado de la perpetuatio jurisdictionis, las modificaciones que posteriormente puedan darse en relación con tales factores, con muy contadas excepciones (...), no pueden determinar variación alguna en la competencia, pues la ley procesal no les reconoce esa virtud".

Y no es, la materia del principio de perpetuatio jurisdictionis, ajena al derecho procesal penal. Para el efecto, véase cómo en la Ley 600 de 2000, el inciso final del artículo 78, precisa que la competencia por la cuantía se fijará definitivamente teniendo en cuenta el valor de los salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la comisión de la conducta punible.

Así mismo, el artículo 278 ibídem, establece que en los delitos contra el patrimonio económico, para determinar la competencia, la cuantía y el monto de la indemnización podrá ser la que fije el perjudicado bajo la gravedad del juramento.

Ello, sin tomar en consideración la fijación de la competencia en los procesos penales por el delito de inasistencia alimentaria, atendiendo al domicilio del afectado.

No puede, entonces, la Corte, sin correr el riesgo de violar el principio del juez natural, acudir a interpretaciones que prohíjen el cambio de competencia atendiendo tan solo a la voluntad del implicado de sustraerse al juez constitucionalmente preestablecido para investigar y juzgar su conducta.

Ello, no cabe duda, repugna a la idea de jurisdicción en un Estado social y democrático de derecho que, entre otros factores de distinción, respeta también principios caros a la naturaleza de esa función, entre otros, los de autonomía e independencia judiciales.

En este sentido, la interpretación que hasta el presente había realizado la Corte, si bien atiende a una visión concreta de lo consignado en el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, debe reconocerse, había pasado por alto la verificación contextualizada del programa constitucional diseñado por el constituyente primario y, especialmente, la armonización necesaria de los valores y principios que lo inspiraron.

Ahora, sin que esa interpretación válida del parágrafo en cuestión varíe, bajo la lente del principio del juez natural y tomando en consideración el contexto histórico social del momento, se debe matizar la solución del problema para que se cierre la puerta al cambio de las reglas de juego operado con ocasión de la sola voluntad del aforado, incluso expresamente manifestada por él cuando dice renunciar a la investidura con el ánimo específico de que se le siga investigando y juzgando en sede diferente.

No puede pensarse que el querer del legislador primario, en punto del contenido del parágrafo del artículo 235 de la Carta, haya sido facultar que el solo interés personal del aforado delimite posible el cambio de juez natural.

De esta manera, si la sola lectura literal de la norma en cuestión, emergiera criterio válido y único de interpretación (por fuera del sistemático, teleológico e histórico), habría que significar la existencia palpable de antinomia constitucional que, resuelta adecuadamente en un plano de proporcionalidad, debe hacer valer, por su significado y alcances concretos, los valores y principios fundantes de juez natural, independencia y autonomía de la justicia.

6. Conservación de competencia cuando el delito tiene relación con la función.

Como viene de verse, en el auto del 18 de abril de 2007, radicado 26.942, se exige para mantener el fuero a los congresistas después de haber cesado en el desempeño de sus labores, que se proceda por un delito de los denominados "propios", cuando lo cierto es que el parágrafo del artículo 235 de la Normativa fundamental establece que el fuero se mantendrá "para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas", sin aludir de manera alguna a la exigencia asumida antes por la Sala, que se convertiría por consiguiente en un requisito adicional a los previstos en la Constitución Política.

Ciertamente, respecto de "delitos propios" el fuero congresional se mantiene en cuanto se trate de conductas inherentes al ejercicio de la función pública que corresponde a senadores y representantes (C.P., arts. 150 y ss.), pero a la par de ello se debe acudir al referido parágrafo del artículo 235 de la Constitución cuando no se trata específicamente de "delitos propios", sino de punibles "que tengan relación con las funciones desempeñadas" por los congresistas, siempre que de su contexto se advierta el vínculo con la función pública propia del Congreso.

La relación del delito con la función pública tiene lugar cuando se realiza por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones.

Tal es el caso de los congresistas a quienes se les imputa la conducta de concierto para delinquir agravado por sus eventuales vínculos con miembros de las autodefensas cuando ya ocupaba una curul en el Congreso de la República, proceder que si bien no es propio de sus funciones, en cuanto reunirse con delincuentes para orquestar la comisión de delitos no es ni podrá ser inherente al ámbito funcional de dicha corporación, sí pone de presente, de un lado, que posiblemente hacía parte de dicha organización criminal y, de otro, que de conformidad con la forma en que operaba la misma, se trataba presuntamente de un miembro calificado de la misma a quien correspondía aportar dentro de su ámbito funcional.

El anterior aserto cobra especial valía si se tiene en cuenta que de conformidad con las reglas de la experiencia, en una empresa delictiva cada quien aporta aquello de lo que tiene. Así pues, el sicario contribuirá con la muerte material de personas; el experto en explosivos colocará y activará artefactos de acuerdo a los planes de la organización; los ideólogos y directores trazarán las directrices para conseguir los objetivos del grupo; los infiltrados en la fuerza pública y en la administración de justicia advertirán sobre futuros operativos y trámites o procurarán la impunidad de las conductas que lleguen a su conocimiento en los estrados judiciales.

A su vez, el papel de un congresista en las citadas organizaciones armadas al margen de la ley, cuyo objetivo era el de acceder al poder por medios no ortodoxos e ilegales ajenos a los canales democráticos, no podía ser diverso al de poner al servicio del grupo ilegal el andamiaje de sus funciones como senador de la república; entonces, ingenuo resulta pensar solamente en asistencias aleatorias a las reuniones, o en calidad de simple y llano espectador o bien porque los delincuentes lo consideraban "importante" para la sociedad.

En este sentido, no hay duda que el vínculo de congresistas con los miembros de las autodefensas unidas de Colombia, no contaba con pretensión diversa a la de aportar cada uno lo que le correspondía para trabajar conjuntamente en el propósito común. Unos a partir de sus destrezas, otros con su capacidad económica o delincuencial; algunos, desde el ejercicio de su condición de servidores públicos dada su representación del pueblo y dentro del ámbito de sus competencias regladas, específicamente su función legislativa. Y, esto último, en cuanto constituía propósito medular de los cabecillas de la organización infiltrar todas las instancias del Estado, según fue ampliamente divulgado en los medios de comunicación, circunstancia que excluye la posibilidad de tildar la conducta de los congresistas involucrados en las reuniones ilegales como meramente accidental o aleatoria.

Y si en desarrollo de la concertación de voluntades para cometer delitos un congresista utiliza alguna de sus funciones públicas para sacar avante los propósitos de la organización criminal, incurrirá en un concurso de conducta punibles toda vez que el delito de concierto para delinquir se configura de manera autónoma e independiente por el simple hecho de acordar la comisión de comportamientos ilícitos.

Debe reiterarse que el parágrafo del artículo 235 constitucional no establece que las conductas a través de las cuales se dota de competencia a la Corte sean realizadas "durante" el desempeño como congresista sino simplemente que "tengan relación con las funciones desempeñadas", de tal suerte que resulta factible que el comportamiento o iter criminal pueda iniciarse antes de acceder a la curul y consumarse o agotarse con posterioridad a la dejación del cargo, sin que por ello se pierda la condición de aforado para efectos penales.

Pero también ocurre que durante el desempeño del cargo, el aforado ejecuta conductas delictivas, no propias de la función, pero sí íntimamente ligadas con ella, como podría suceder, a título de ejemplo, con el congresista que bajo el pretexto de hacer proselitismo político, se reúne con jefes de grupos armados al margen de la ley, en aras de asegurar apoyo logístico que le permita conservar la curul en las elecciones venideras, a cambio de prebendas tales como otorgar de inmediato y dada la condición de senador o representante que para ese momento se ostenta contratos a esos grupos.

Igualmente, puede suceder que un aspirante a una curul en el congreso reciba dineros para adelantar su campaña, con el compromiso de que una vez alcanzado el propósito se erigirá representante o emisario en el seno congresional de quienes favorecieron ilícitamente la elección.

En tal caso, la investidura y la tarea desarrollada en el Congreso por el aforado no resultan ajenas a ese hecho fundacional concreto o, en otras palabras, no se puede sostener que ese manejo proselitista previo no tiene relación con las funciones desempeñadas, cuando no se duda que las dichas funciones representan cumplimiento de lo pactado previamente.

En lo que toca, entonces, con el congresista Édgar Ulises Torres Murillo, conforme lo relacionado en precedencia es evidente que la elección como congresista en este último periodo, se encuentra inescindiblemente ligada a las funciones propias de la alta investidura a la cual accedió desde el periodo anterior, y ello irradia el delito a él atribuido, en cuanto el pacto que se dice realizó con los grupos paramilitares, en su caso, no tuvo apenas como elemento relevante su condición de candidato, sino la de miembro activo del parlamento, gracias a lo cual pudo comprometer la gestión actual con los dirigentes de esos grupos y comprometer hacia futuro, cuando fuese reelegido, seguir actuando a favor de estos.

En este evento, pues, cuando el delito que se le atribuye al procesado fue cometido al momento de desempeñarse como congresista y revela una incuestionable vinculación con esa labor al punto, precisamente, que el efecto de lo supuestamente pactado es renovar su adscripción a ese cuerpo no existe solución de continuidad ni mucho menos referencia a un delito común, razones suficientes para que se entienda necesario continuar con la investigación a pesar de que el investigado renunció a su curul.

7. Cambio de jurisprudencia.

Si bien la Corte sostuvo en ocasión anterior que esas conductas objeto de investigación no guardaban relación con las funciones desempeñadas, lo cierto es que puede cambiar su postura sin que con ello vulnere derecho alguno ni atente contra el debido proceso.

Ahora bien, el respeto por el precedente jurisprudencial es una garantía propia del Estado de derecho, en cuanto hace efectiva la seguridad jurídica, máxime cuando se ha mantenido durante un tiempo significativo. Sin embargo, ello no implica que sea inmodificable. Los jueces y las corporaciones judiciales pueden cambiar su posición frente a un determinado asunto siempre que ello se verifique abiertamente, de manera suficientemente motivada y con expresa exposición de los motivos -fácticos y jurídicos- que conducen a la variación. De manera que, por ejemplo, si se evidencia que la hermenéutica anterior puede superarse por una visión diferente que realice los postulados constitucionales, debe desecharse o sencillamente sustituirse.

En punto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional(48), sostiene:

"Las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro. Se debe entonces aceptar que todo sistema jurídico se estructura en torno a una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica que implica unos jueces respetuosos de los precedentes- y la realización de la justicia material del caso concreto -que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas. En ese orden de ideas, un tribunal puede apartarse de un precedente cuando considere necesario hacerlo, pero en tal evento tiene la carga de argumentación, esto es, tiene que aportar las razones que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores y la estructuración de una nueva respuesta al problema planteado. Además, para justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior, puesto que el precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado el sistema jurídico de determinada manera. Por ello, para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario es necesario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, primen no solo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además, sobre las consideraciones de seguridad jurídica e igualdad que fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un Estado de derecho".

En consecuencia, se dispondrá continuar con la investigación adelantada contra el representante a la Cámara Édgar Eulises Torres Murillo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

Continuar en esta sede la investigación que se adelanta contra el ex Representante a la Cámara Édgar Eulises Torres Murillo.

Comuníquese y cúmplase.

Julio Enrique Socha Salamanca, salvo votoJosé Leonidas Bustos Martínez, salvo votoSigifredo Espinosa PérezAlfredo Gómez QuinteroMaría del Rosario Gonzalez de LemosAugusto Ibáñez GuzmánJorge Luis Quintero Milanés, salvo votoYesid Ramírez Bastidas, aclaro votoJavier Zapata Ortiz, salvo voto.

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

(1) Manuel Antonio Pombo. José Joaquín Guerra. Constituciones de Colombia. Tomo IV. Biblioteca Popular de Cultura Colombiana. Bogotá. 1951. pág. 232.

(2) José María Samper. Derecho Público Interno. Ed. Temis. Bogotá. 1982. pág. 461.

(3) José María Samper. Derecho Público Interno. Ibídem pág. 462.

(4) José María Samper. Derecho Público Interno. Ibídem pág. 462.

(5) Manuel Antonio Pombo. José Joaquín Guerra. Constituciones de Colombia. Tomo IV. Biblioteca Popular de Cultura Colombiana. Bogotá. 1951. pág. 321.

(6) Álvaro Copete Lizarralde. Lecciones de Derecho Constitucional Colombiano. Ed. Temis. Bogotá. 1957. pág. 156.

(7) Ver sentencia C-561 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(8) Al comparar los distintos contenidos normativos examinados en las sentencias precitadas, y los numerales demandados en el presente proceso se encuentran las siguientes semejanzas resaltadas en negrilla: Decreto 050 de 1987 (sent. C-142/93) ART. 68.Competencia de la Corte Suprema de Justicia. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce: (...) "8. De los procesos que se sigan contra el Registrador Nacional del Estado Civil, los intendentes y comisarios, los procuradores delegados y regionales, el Viceprocurador General de la Nación, los magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial y de los tribunales contencioso administrativos, los magistrados del Tribunal Superior Militar y del Tribunal Superior de Aduanas; los fiscales de los tribunales mencionados y los directores nacionales y seccionales de instrucción criminal, por delitos cometidos en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas".

Decreto 2700 de 1991 (sents. C-142/93, C-411/97, C-561/96), ART. 68.Competencia de la Corte Suprema de Justicia. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce (...) 6. Del juzgamiento de los funcionarios a que se refieren los numerales 2º, 3º, y 4º del artículo 235 de la Constitución Nacional. 7. Del juzgamiento de los funcionarios a que se refiere el artículo 174 de la Constitución Nacional, cuando hubiere lugar. (...) 9. Del juzgamiento del viceprocurador, vicefiscal, fiscales y procuradores delegados ante la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Nacional y los tribunales superiores.

Ley 600 de 2000, (sent. C-873/2003), ART. 75.De la Corte Suprema de Justicia. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce: (...) 5. Del juzgamiento de los funcionarios a que se refieren los artículos 174 y 235 numeral 2º de la Constitución Política. 6. Del juzgamiento de los funcionarios a que se refiere el artículo 235 numeral 4º de la Constitución Política. (...) 9. Del juzgamiento del viceprocurador, vicefiscal, magistrados de los consejos seccionales de la judicatura, del Tribunal Superior Militar, del Consejo Nacional Electoral, fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y tribunales superiores de distrito, procuradores delegados, Registrador Nacional del Estado Civil, Director Nacional de Fiscalía y directores seccionales de fiscalía (...).

Ley 906 de 2004, ART. 32.De la Corte Suprema de Justicia. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce: (...) 5. Del juzgamiento de los funcionarios a que se refieren los artículos 174 y 235 numeral 2º de la Constitución Política. 6. Del juzgamiento de los funcionarios a que se refiere el artículo 235 numeral 4º de la Constitución Política. (...) 9. Del juzgamiento del viceprocurador, vicefiscal, magistrados de los consejos seccionales de la judicatura, del Tribunal Superior Militar, del Consejo Nacional Electoral, fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y tribunales, procuradores delegados, procuradores judiciales II, Registrador Nacional del Estado Civil, Director Nacional de Fiscalía y directores seccionales de fiscalía.

(9) Acto Legislativo 02 de 2003.

(10) Corte Constitucional, sentencia C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil (aclaración de voto de Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra y salvamento de voto de Jaime Araujo R., Alfredo Beltrán S., Álvaro Tafur G. y Clara Inés Vargas) así como los antecedentes jurisprudenciales específicos sobre el precedente constitucional citados en la nota 14 de esta providencia.

(11) Sentencia C-447 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(12) Sobre la aplicación del concepto de precedentes en sistemas no anglosajones y su relación con el concepto de cosa juzgada, en especial en Alemania, España, Francia e Italia, ver Neil MacCormick y Robert Summers (Ed.) Interpreting precedents. París, Ashgate Darmouth, 1997.

(13) Sentencias C-131 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-083 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-123 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, SU-047 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, SU-168 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(14) Sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(15) Sentencia C-311 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(16) Pacto internacional de derechos civiles y políticos, ART. 14.5.Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.

(17) Pacto de San José, ART. 8º-Garantías judiciales (...) 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (...)".

(18) Ver entre otros, comité del Pacto, caso Gomariz c. España, de 22 de julio de 2005, párr. 7.1; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 17, Opinión Consultiva OC-17 de 2002, de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión interamericana de derechos humanos; Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Herrera Ulloa v. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, párr. 161-164.

(19) Artículo 68, numeral 8º, Decreto 050 de 1987: "Competencia de la Corte Suprema de Justicia. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce: (...) "8. De los procesos que se sigan contra el Registrador Nacional del Estado Civil, los intendentes y comisarios, los procuradores delegados y regionales, el Viceprocurador General de la Nación, los magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial y de los tribunales contencioso administrativos, los magistrados del Tribunal Superior Militar y del Tribunal Superior de Aduanas; los fiscales de los tribunales mencionados y los directores nacionales y seccionales de instrucción criminal, por delitos cometidos en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas".

(20) Artículo 319, numeral 2º del Código Penal Militar (D. 2550/88): Competencia de la Corte Suprema de Justicia. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, conoce: (...) "2. En única instancia, de los procesos penales que se adelanten contra el Comandante General de las Fuerzas Militares, el Jefe del Estado Mayor conjunto de las Fuerzas Militares, los comandantes del ejército, armada y fuerza aérea; el Director General de la Policía Nacional; los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, por los delitos cometidos en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas".

(21) Artículo 68, numeral 6º, Decreto 2700 de 1991: "Competencia de la Corte Suprema de Justicia. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce: (...) "6. Del juzgamiento de los funcionarios a que se refieren los numerales 2º, 3º y 4º del artículo 235 de la Constitución Nacional".

(22) En las secciones B y C de los considerando de la sentencia C-142 de 1993, la Corte Constitucional describe las posibles acciones y recursos que proceden contra las sentencias condenatorias: 1) Acción de revisión. 2) Recurso de apelación. 3) Recurso extraordinario de casación. 4) La nulidad de los actos procesales.

(23) Decreto 2700 de 1991, ART. 68.-Competencia de la Corte Suprema de Justicia. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce: (...) 7. Del juzgamiento de los funcionarios a que se refiere el artículo 174 de la Constitución Nacional, cuando hubiere lugar (...).

(24) Sentencia C-076 de 1993, M.P. Jaime Sanín Greiffenstein.

(25) Sobre la naturaleza de estos juicios ver, entre otras, las sentencias C-222 de 1996 y C-386 de 1996.

(26) Corte Constitucional, sentencia C-411 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. La parte resolutiva de la sentencia dice: "Primero. Declárase EXEQUIBLE, en los términos de esta sentencia, la palabra "única" del artículo 68, numeral 2º, del Código de Procedimiento Penal, adoptado mediante Decreto 2700 de 1991. ll Segundo. ESTESE A LO RESUELTO por la Corte en sentencia C-142 del 20 de abril de 1993, acerca de la constitucionalidad del numeral 6º del artículo 68 del Código de Procedimiento Penal".

(27) Decreto 2700 de 1991, ART. 68.Competencia de la Corte Suprema de Justicia. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce: (...). 2. De la acción de revisión cuando la sentencia ejecutoriada haya sido proferida en única o segunda instancia por esta corporación, por el Tribunal Nacional o por los tribunales superiores de distrito (texto demandado resaltado en negrilla).

(28) Decreto 2700 de 1991, ART. 68.Competencia de la Corte Suprema de Justicia. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce: (...) 6. Del juzgamiento de los funcionarios a que se refieren los numerales 2º, 3º, y 4º del artículo 235 de la Constitución Nacional.

(29) Ley 600 de 2000, ART. 75.De la Corte Suprema de Justicia. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce: (...) 9. Del juzgamiento del viceprocurador, vicefiscal, magistrados de los consejos seccionales de la judicatura, del Tribunal Superior Militar, del Consejo Nacional Electoral, fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y tribunales superiores de distrito, procuradores delegados, Registrador Nacional del Estado Civil, Director Nacional de Fiscalía y directores seccionales de fiscalía.

(30) Constitución Política, ART. 235.Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: ll 1. Actuar como tribunal de casación. ll 2. Juzgar al Presidente de la República o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artículo 174, por cualquier hecho punible que se les impute, conforme al artículo 175 numerales 2º y 3º. ll 3. Investigar y juzgar a los miembros del Congreso. ll 4. Juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, a los ministros del despacho, al Procurador General, al defensor del pueblo, a los agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los tribunales; a los directores de los departamentos administrativos, al Contralor General de la República, a los embajadores y jefes de misión diplomática o consular, a los gobernadores, a los magistrados de tribunales y a los generales y almirantes de la Fuerza Pública, por los hechos punibles que se les imputen. ll 5. Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno de la Nación, en los casos previstos por el derecho internacional. ll 6. Darse su propio reglamento. ll 7. Las demás atribuciones que señale la ley. ll PAR.Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero solo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas.

(31) Ello no es aplicable, sin embargo, a los altos mandos militares, según lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-361 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, puesto que en el caso específico de estos funcionarios castrenses, la ampliación de las competencias de la Corte Suprema de Justicia equivale a expandir el catálogo de excepciones al fuero penal militar establecido por la Constitución.

(32) Ver las sentencias C-142 de 1993, C-561 de 1996, C-411 de 1997.

(33) El legislador, en ejercicio de la potestad de configuración ha modificado la lista de cargos cobijados por este fuero especial ante la Corte Suprema de Justicia, sin embargo, desde el año 2000 el legislador ha determinado la inclusión de los siguientes funcionarios: (i) los mencionados en los artículos 174 y 235, numerales 2º, 3º, y 4º de la Carta, (ii) el viceprocurador, (iii) el vicefiscal, (iv) los magistrados de los consejos seccionales de la judicatura, (v) del Tribunal Superior Militar, (vi) del Consejo Nacional Electoral, (vii) los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y (viii) los tribunales superiores de distrito, (ix) los procuradores delegados, (x) el Registrador Nacional del Estado Civil, (xi) el Director Nacional de Fiscalía y (xii) los directores seccionales de fiscalía. La Corte declaró la exequibilidad de dichas inclusiones en las sentencias C-142 de 1993, C-561 de 1996, C-411 de 1997 y C-873 de 2003.

(34) Ver la sentencia C-873 de 2003, precitada.

(35) Ver la sentencia C-561 de 1996. No obstante, la Corte Constitucional (C-037/96) declaró inconstitucional que la ley estatutaria de la administración de justicia atribuyera a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia el conocimiento de las apelaciones de algunos de estos procesos. El artículo juzgado decía: "ART. 17.-De la Sala Plena. La Sala Plena cumplirá las siguientes funciones: (...) 6. Resolver las impugnaciones y los recursos de apelación contra las sentencias, medidas cautelares, providencias y autos interlocutorios que profiera la Sala de Casación Penal en los procesos que tramite contra los funcionarios y servidores públicos con fuero constitucional de juzgamiento por los hechos punibles que se les imputen (Proyecto de Ley 58/94 Senado y 264/95 Cámara, "Estatutaria de la administración de justicia"). La Corte resolvió lo siguiente: "13. Declarar INEXEQUIBLES (...) el numeral 6º del artículo 17 (...)".

(36) Ver las sentencias C-142 de 1993 y C-411 de 1997.

(37) Corte Constitucional, sentencia C-040 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, en donde la Corte decidió: "Declarar exequibles, por el cargo estudiado en esta sentencia, las expresiones acusadas del artículo 39 de la Ley 446 de 1998, que literalmente dicen "en única instancia" y "privativamente y en única instancia"". Ver también la sentencia C-103 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en donde la Corte recordó "los criterios que deben ser respetados por el legislador para que su decisión de someter un procedimiento o acto procesal determinado a trámite de única instancia no riña con la Constitución".

(38) Sentencia C-14 de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía.

(39) Sobre los criterios que puede usar el legislador para el establecimiento de las formas propias de cada juicio pueden consultarse las sentencias C-1512 de 2000, T-323 de 1999 y C-502 de 1997.

(40) Sentencia C-650 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(41) Ver la sentencia C-680 de 1998.

(42) Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(43) Corte Constitucional, sentencia C-142 de 1993, precitada.

(44) Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-17 de 2002, de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión interamericana de derechos humanos y en relación con la condición jurídica y derechos humanos del niño, párrafos 121-123.

(45) Comité de derechos humanos, caso Gomariz c. España, dictamen de 22 de julio de 2005, párr. 9.2 - en un juicio penal por apropiación indebida en el cual se condenó a un promotor de ventas que había firmado un documento de reconocimiento de deuda a la empresa que posteriormente lo denunció.

(46) Sentencia SU-047 del 29 de enero de 1999.

(47) Sentencia del 17 de abril de 1995, radicado 8954.

(48) Corte Constitucional. Sentencia 400 del 10 de agosto de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

ACLARACIÓN DE VOTO

Las nuevas realidades fácticas y jurídicas, la fijación del alcance interpretativo de alguna disposición, la unificación de posiciones disímiles en la Corte, el pronunciamiento sobre un punto concreto que no ha sido desarrollado y la actualización de la doctrina, hacen posible que la jurisprudencia cambie para dar la mejor respuesta al fenómeno jurídico.

En esta oportunidad he adherido a la postura interpretativa que en el pasado se mantuvo como minoritaria en la Sala, porque he concluido:

(i) que el fuero del congresista es institucional y no personal, y

(ii) los hechos delictivos imputados y presuntamente cometidos por el procesado ocurrieron precisamente por la calidad de legislador que ostentaba o porque tal investidura la iba a adquirir. En uno y otro caso su conducta le hacía miembro de una organización ilícita, obteniendo beneficios de tal asociación y adquiriendo el deber de cumplir los pactos que se derivaron de tal pertenencia.

Por lo anterior juzgo acertado el giro jurisprudencial que aparece en la decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, conforme la cual se ha determinado mantener la competencia para tramitar la etapa investigativa en el presente asunto, porque resulta lógico que la apertura formal de investigación criminal delimita el principio de la perpetuatio juridictionis, razón por la cual ningún efecto tiene, respecto de la obligación constitucional de investigar y juzgar a los aforados, la renuncia que el congresista haga de su investidura.

Destaco que he respaldado la decisión de mantener la competencia de la Corte para investigar a los congresistas, y acusarlos y juzgarlos si es del caso, así estos renuencia a la calidad de legisladores, porque considero que efectivamente es el ejercicio de la función lo que ha llevado a la posible comisión del delito que se investiga, y teniendo como premisa que el concierto para delinquir en estos supuestos se ha consumado a partir de los aportes que se hacen por el congresista a la empresa criminal, resultando favorecido como miembro de la asociación delictiva y/o comprometiendo su función para favorecer la banda ilícita.

Yesid Ramírez Bastidas. 

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto y acatamiento por la decisión de mayoría, nos permitimos expresar las razones por las cuales no compartimos la determinación adoptada en el sentido de retener la competencia para continuar conociendo del proceso seguido contra el representante a la Cámara Edgar Eulises Torres Murillo, no obstante haberle sido aceptada su renuncia al cargo.

Esto si se tiene en cuenta que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 235 de la Constitución Nacional, cuando los miembros del Congreso han cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero solo se mantiene para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas.

Ha sido y sigue siendo este el criterio que de antiguo tiene sentado la jurisprudencia de la Corte(1), que inclusive la decisión mayoritaria expresamente reitera, y cuyos fundamentos son, en esencia, los siguientes:

"En el nuevo esquema constitucional, dicha garantía, fuero, o privilegio de jurisdicción, ha sido establecida a favor de los miembros del Congreso de la República por razón de su cargo, durante el desempeño de sus funciones o con ocasión de ellas, con la finalidad de garantizar la independencia y autonomía del órgano a que pertenecen y el pleno ejercicio de sus funciones constitucionales, de manera que en particular muestra de respeto por la dignidad que la investidura, representa, la investigación y juzgamiento por las conductas punibles que se les imputen se lleve a cabo por autoridades diferentes de aquellas a quien se atribuye competencia por razón de la naturaleza del hecho, sin que para el ejercicio de la jurisdicción deba mediar, permiso, autorización o trámite previo o especial.

Son entonces el cargo, o las funciones discernidas, los factores que determinan la aplicación del fuero constitucional y el rango del tribunal al que le compete conocer del asunto, independientemente de la persona individualmente considerada o de la existencia en contra suya de otras investigaciones o procesos penales; por ello se le caracteriza como funcional e impersonal y, su origen se radica en la conveniencia de sustraer a estas específicas dignidades de las reglas generales que gobiernan la competencia judicial, para garantizar, como ha sido visto, de una parte la dignidad del cargo y de las instituciones que representan, y, de otra, la independencia y autonomía de algunos órganos del poder público a fin de que sus actuaciones no se vean entorpecidas por el ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia o la injerencia de otras autoridades.

Es esta la razón por la cual dicha garantía no se extiende para cobijar conductas punibles desvinculadas de la función oficial cuando se ha hecho dejación del cargo, dado que cuando ello ocurre, ninguna posibilidad de entrabamiento de la función del órgano a que pertenecieron, o de injerencia indebida, subsiste.

De ahí resulta claro que cuando los congresistas hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, la competencia para conocer de los delitos que no guardan nexo alguno con las funciones oficiales cometidos mientras eran miembros del Congreso o con anterioridad a su vinculación al órgano legislativo, deja de corresponder a la Corte y se determinará por los factores que señala el Código de Procedimiento Penal, ya que solo si los hechos imputados tienen relación con las funciones desempeñadas, el fuero del congresista se mantiene una vez ha hecho dejación del cargo, pues la garantía de ser investigado y juzgado por un juez colegiado constitucionalmente predeterminado por hechos vinculados funcionalmente a su condición de servidor oficial, se conserva.

Ahora, si el artículo 3º de la Constitución establece que todos los poderes constituidos derivan sus competencias de la Carta Política, indica ello, en primer lugar, que como expresión de un Estado social de derecho las competencias de los distintos órganos que lo componen, son regladas, y, en segundo término, que con el fin de precaver la arbitrariedad y permitir el control de los actos de las autoridades públicas, es en el marco constitucional en el que primero ha de observarse cuáles son las facultades atribuidas a las diferentes autoridades constituidas, incluida, por supuesto, la Corte Suprema de Justicia.

Y si se toma en cuenta que el artículo 4º de la Carta Política establece que la Constitución es norma de normas, con lo cual consagra el principio de la supremacía constitucional, ha de concluirse que no todas las disposiciones jurídicas del ordenamiento ostentan igual jerarquía, de suerte que la expedición o aplicación de normas de inferior rango debe ajustarse a las superiores, y con mayor razón a los preceptos ubicados en la cúspide.

Y si se considera que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 230 del estatuto superior los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley, siendo esta fuente obligatoria, entendiéndose por tal, no en su sentido formal atendiendo al órgano que la expide, sino en el sentido de comprender dicho concepto las normas vinculantes de carácter general, ha de concluirse que la primera de ellas que ha de merecer observación rigurosa, es la Constitución Política, como ha sido visto.

Así resulta claro, que cuando, como en este caso, se presenta tensión entre normas constitucionales y procesales, resulta imperativo, para resolverla, cumplir la voluntad del constituyente dando prelación a aquella especial categoría de disposiciones frente a cualquier otra de menor rango que disponga lo contrario, y, como aquí sucede, establecida para los trámites judiciales ordinarios.

Se tiene entonces, que de conformidad con el parágrafo del artículo 235 de la Carta Política, la pérdida de la investidura del congresista, y el fuero determinante de la competencia para ser investigado y juzgado por la Corte, quedan ligados exclusivamente a la naturaleza de la infracción, pues el precepto constitucional no da lugar a la posibilidad de interpretación extensiva o analógica para prorrogar la competencia de la Corte por hechos atribuidos al ex congresista y no vinculados a la función oficial, no solamente por tratarse de una excepción a las reglas generales que gobiernan la competencia judicial, por ende de alcance restringido aplicable solo al supuesto fáctico allí contemplado, sino porque la misma ostenta rango constitucional de aplicación prevalente frente a cualquier otra de inferior jerarquía que disponga lo contrario".

De este modo, si las conductas imputadas a un miembro del Congreso no guardan relación con las funciones, y el imputado ha cesado en el ejercicio de su cargo, la Corte debe desprenderse del conocimiento del proceso y remitir la actuación al funcionario que por razón de la naturaleza del asunto deba continuar el correspondiente trámite procesal, pues el claro tenor del precepto constitucional que así lo establece, no admite, como se ha dejado visto, otro tipo de interpretación.

En las anotadas condiciones, a la Corte le corresponde establecer, en cada caso, si la conducta atribuida a un miembro del Congreso de la República que ha hecho dejación del cargo, guarda o no relación con sus funciones oficiales; si la conclusión es afirmativa, debe entenderse que la competencia, por razón del fuero, se mantiene; en caso contrario desaparece.

La decisión de mayoría dedica buena parte de las consideraciones a estudiar lo relativo a la perpetuatio jurisdictionis, con el propósito de fundamentar la conservación de la competencia cuando el imputado ha dejado de ser miembro del Congreso de la República, para lo cual acude a unas propuestas doctrinarias elaboradas para el modelo español, sin atender al hecho de que no han encontrado eco en la jurisprudencia de ese país. También, a algunas referencias de la legislación colombiana, establecidas para el trámite ordinario de ciertos procesos civiles o de naturaleza penal.

A nuestro modo de ver estas reflexiones resultan totalmente impertinentes frente al ordenamiento constitucional colombiano, que regula en forma expresa el punto, al establecer que la competencia de la Corte solo se conserva si el delito guarda relación con la función, descartando así la aplicación de aquel principio en los demás casos.

En la decisión del 18 de abril de 2007, citada en el pronunciamiento de mayoría, al definir el vínculo funcional que debe mediar para la retención de la competencia, la Corte sostuvo que no se trata de cualquier relación entre la conducta atribuida y la condición de parlamentario, "sino que se precisa que ese vínculo sea directo e inmediato en términos de estar frente a lo que la doctrina denomina 'delitos propios', entendiendo por tales los que solo puede cometer el servidor público en relación con las funciones que le han sido deferidas por mandato de la Constitución o de la ley y los que le sean conexos".

Ahora, en criterio que compartimos, la Sala expresamente recoge ese planteamiento por considerarlo equivocado, para precisar que "la relación del delito con la función pública tiene lugar cuando se realiza por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones".

Si bien, a primera vista, pudiera considerarse que los delitos que guardan relación con la función son los denominados funcionales, es decir aquellos que solamente pueden ser cometidos si el autor cuenta con la investidura, también en dicha hipótesis quedan comprendidos aquellos comportamientos delictivos de carácter común que se llevan a cabo por el funcionario anteponiendo el ejercicio de la función. De ahí, que para establecer su competencia, la Corte debe verificar que en cada caso aparezca claramente demostrado el vínculo funcional con la comisión del delito, lo cual no surge de hipótesis o conjeturas, ni de suposiciones o teorías, sino de las pruebas válidamente practicadas.

Esta situación es la que a nuestro modo de ver no se aprecia en la decisión adoptada por la mayoría, cuando sostiene que aunque "reunirse con delincuentes para orquestar la comisión de delitos no es ni podrá ser inherente al ámbito funcional de dicha corporación, sí pone de presente, de un lado, que posiblemente hacía parte de dicha organización criminal y, de otro que de conformidad con la forma en que operaba la misma, se trataba presuntamente de un miembro calificado de la misma a quien correspondía aportar dentro de su ámbito funcional" (se resalta).

Si bien compartimos la tesis sentada por la mayoría, en el sentido de que la relación funcional no solamente se puede estructurar a partir de la realización de delitos funcionales o "propios", entendidos por tales aquellos en que solamente se puede ser autor, si se ostenta la condición de servidor público, consideramos que cuando la relación se da por establecida frente a un delito de naturaleza distinta, el nexo debe aparecer probatoriamente respaldado de manera objetiva en el proceso.

Esta condición probatoria resulta ausente en el presente caso, pues los argumentos que la Sala esgrime para afirmar la existencia del vínculo funcional, se reducen a simples afirmaciones genéricas, sin dar a conocer los elementos de juicio que en concreto permitan concluir que el implicado puso la función congresional al servicio de la organización delictiva, de la que se afirma hacía parte.

En realidad, de manera genérica se sostiene que "el papel de un congresista en las citadas organizaciones armadas al margen de la ley, cuyo objetivo era el de acceder al poder por medios no ortodoxos e ilegales ajenos a los canales democráticos, no podía ser diverso al de poner al servicio del grupo ilegal el andamiaje de sus funciones como senador de la República".

Como sobre el particular no obra ninguna referencia probatoria, no resulta clara la relación de la conducta atribuida al doctor Torres Murillo con las funciones que desempeñó en el Congreso de la República, máxime si lo supuestamente pactado con el grupo armado ilegal fue "renovar su adscripción a ese cuerpo".

Adicionalmente a esto, motiva también nuestra discrepancia con la decisión de mayoría, el hecho de que frente a casos similares la Corte ha apreciado de manera distinta los hechos, para sostener a priori y resolver en sentido opuesto al de ahora, que el concierto para delinquir no guarda relación con la actividad funcional de los miembros del Congreso.

No podríamos finalizar, sin dejar de advertir que el pronunciamiento de la Sala para retener la competencia en el caso del ex congresista Edgar Eulises Torres Murillo, se ofrece ambiguo, cuando no contradictorio, pues finalmente no logra saberse si lo que pretende es reiterar la jurisprudencia de la Corte, sentada en el pronunciamiento de única instancia dentro del proceso radicado con el número 11507 o; afianzar la tesis de la perpetuatio jurisdictionis por fuera del ámbito funcional de la conducta o; proponer una interpretación de los hechos, distinta de la tradicionalmente realizada frente a casos similares.

Si la pretensión era reiterar el criterio jurisprudencial de la Corte, a nuestro modo de ver bastaba solamente con desprenderse del conocimiento del asunto y remitir el expediente a la fiscalía, como tradicionalmente se ha hecho; si consistía en privilegiar la perpetuatio jurisdictionis frente a la renuncia del aforado al cargo, es claro que ni el principio ni la ley pueden desplazar el mandato superior contenido en el parágrafo del artículo 235 de la Carta Política; y si buscaba presentar una interpretación fáctica distinta, ya está visto que una decisión de esta estirpe no puede tomarse con fundamento en simples conjeturas, sino sobre elementos de juicio de objetiva comprobación, los cuales en este caso no se avizoran.

Por razón de lo expuesto, insistimos en nuestro criterio, sentado y reiterado, además, por la jurisprudencia ahora abruptamente variada, en el sentido de que si las conductas imputadas a un miembro del Congreso no guardan relación con las funciones oficialmente discernidas, una vez separado del cargo, la prerrogativa de ser investigado y juzgado por un órgano especial, pierde su razón de ser, pues ningún riesgo pueden correr la independencia y autonomía de la Cámara Legislativa correspondiente, ya que, como se reitera incluso por la mayoría, el fuero es institucional y no personal del parlamentario investigado.

Como en este caso el doctor Torres Murillo dejó de pertenecer a la Cámara de Representantes por habérsele aceptado la renuncia que presentó a su investidura, y del caso no se infiere que la conducta guarde relación con las funciones oficiales en el Congreso de la República, es claro que desapareció el factor personal generador de la competencia de la Corte para conocer del asunto. En tales condiciones, somos del criterio que lo procedente era que la Corte se abstuviera de seguir conociendo de la actuación y dispusiera el envío del diligenciamiento a la Fiscalía General de la Nación, a efectos del señalamiento del funcionario o funcionarios que debían continuar el trámite procesal, de acuerdo con la naturaleza de las conductas por las que se procede.

José Leonidas Santos MartínezJorge Luis Quintero MilanésJavier Zapata Ortiz.

(1) Cfr. Auto de única instancia de 29 de noviembre de 2000. Rad. 11507.