Auto 31763 de julio 1º de 2009 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SOLICITUD DE PRECLUSIÓN

Legitimación, elementos de prueba y apelación de la decisión.

EXTRACTOS: «La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la providencia del 31 de marzo de 2009, mediante la cual el Tribunal Superior de Villavicencio negó la preclusión que el fiscal delegado ante esa corporación había solicitado en favor del doctor L..., juez promiscuo del circuito de...

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Consideraciones

La Sala se abstendrá de aprehender el conocimiento del asunto, en tanto el recurso de apelación que la habilitaría para hacerlo fue interpuesto por quien carecía de interés jurídico para ello.

Las razones de la decisión son las siguientes:

1. Para determinar quiénes están facultados para recurrir deben dilucidarse dos factores: la legitimación dentro del proceso y el interés jurídico para recurrir.

Lo primero, legitimación dentro del proceso, hace referencia a que el impugnante sea una parte o interviniente procesal, esto es, a quien el legislador, conforme a los lineamientos del Código de Procedimiento Penal del 2004 (L. 906), reconoce como sujeto procesal para esos efectos. El estatuto faculta a la defensa para interponer y sustentar los recursos ordinarios (art. 125.7), por manera que si el representante del indiciado fue quien acudió a esa vía, no queda duda de que se trata de una parte habilitada para hacerlo.

Por lo segundo, interés jurídico para recurrir o legitimación en la causa, se requiere no solo que la parte o el interviniente se encuentren autorizados por la ley para recurrir, sino que con la providencia motivo de la impugnación se les hubiese ocasionado un daño, un perjuicio. Si, por el contrario, la decisión no les causa ningún agravio no puede importarles su contenido al extremo de pretender su revocatoria y, en consecuencia, una pretensión con ese alcance está llamada al rechazo.

2. En el asunto objeto de estudio, el fiscal delegado solicitó al Tribunal Superior de Villavicencio decretara, en favor del indiciado, doctor L..., juez promiscuo del circuito de..., la preclusión prevista en el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal, por considerar que se estructuraban los motivos 2 (existencia de una causal que excluya la responsabilidad de acuerdo con el C.P.) y 4 (atipicidad del hecho investigado) del artículo 332.

La redacción del artículo 332 no llama lugar a discusión respecto de que la facultad para pedir la preclusión está deferida, de manera exclusiva y excluyente, a la fiscalía (la norma reza: “El fiscal solicitará la preclusión”).

De lo anterior deriva que, razonando en sentido contrario, las demás partes e intervinientes, la defensa entre ellas, no están habilitadas para hacer ese tipo de postulaciones, esto es, carecen de legitimidad al respecto.

La conclusión se ratifica cuando se observa que el parágrafo de la disposición en cita precisa que

“Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1º y 3º, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión”.

La regla es clara: antes del juzgamiento es potestad exclusiva del fiscal reclamar la preclusión por todas las causales del artículo 332, pero en sede del juicio se habilita, además del acusador, al Ministerio Público y a la defensa, para que puedan hacer similar solicitud, pero en tal caso la pueden presentar exclusivamente por los motivos 1 (imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal) y 3 (inexistencia del hecho investigado). En el juzgamiento, entonces, la decisión sobre las restantes hipótesis debe diferirse para el momento de proferir el fallo.

En relación con el tema de las partes facultadas para reclamar la preclusión, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho (2) :

“Expone el defensor que en el caso de la especie la solicitud de preclusión presentada por la fiscalía no se acomoda a lo que realmente ocurrió en el proceso penal a cargo del doctor... pues considera que objetivamente este no incurrió en actuación que estructure el delito de prevaricato por omisión, razón por la que asume que el ente acusador debió invocar una causal diferente, por atipicidad de la conducta, pero, no por error de tipo.

Este planteamiento genera dos situaciones: (i) el cambio de la causal invocada por la fiscalía por la establecida en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004 y (ii) que el abogado... excede su rol de defensor en lo que constituye el objeto del recurso, para hacer una solicitud que solo puede presentar en la etapa del juzgamiento:

El artículo 332 de la aludida ley procesal establece: “El fiscal solicitará la preclusión de la investigación en los siguientes casos...”, es decir, que él, y solo él, atendiendo su condición de titular de la acción penal, acorde con el esquema legal previsto para el sistema de procesamiento penal acusatorio, es quien, en principio, puede solicitar la terminación del proceso por el motivo citado, como que se trata de una prerrogativa procesal a él reservada en la fases de la indagación preliminar y la investigación, pues en la del juzgamiento el Ministerio Público y el defensor también pueden solicitar al juez de conocimiento la preclusión solo por las causales señaladas en los numerales 1º y 3º del referido artículo 332, es decir, “por imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal” o “inexistencia del hecho investigado”, respectivamente.

Tanto el aludido interviniente como el sujeto procesal pueden solicitar en la investigación la preclusión, pero solamente por los motivos expresamente referidos en los artículos 175 y 294 de la Ley 906 de 2004.

Al respecto, el Tribunal Constitucional, al decidir acerca de la exequibilidad del artículo 332 respecto a la facultad privativa del fiscal de solicitar la preclusión en las fases de indagación e investigación, precisó:

“En este sentido, se ha venido sosteniendo reiteradamente que el principio de igualdad de armas puede admitir limitaciones, especialmente justificables en la etapa de investigación penal, puesto que a pesar de que es fundamental que las partes cuenten con los medios procesales suficientes para defender sus intereses en el proceso penal, esa igualdad de trato no puede conducir a la eliminación de la estructura de partes que consagra el sistema penal acusatorio. De hecho, incluso, algunos doctrinantes sostienen que, por la naturaleza misma del sistema penal acusatorio, el principio de igualdad de armas es incompatible y no se hace efectivo en la investigación, en tanto que el equilibrio procesal a que hace referencia esta garantía solamente puede concretarse cuando las partes se encuentran perfectamente determinadas, por lo que, solo en el juicio, puede exigirse que el ataque y la defensa se encuentren en situación de igualdad. De todas maneras, a pesar de que la defensa también podría preparar el juicio mediante la búsqueda de elementos probatorios y de evidencias que desvirtúen la posible acusación, lo cierto es que en la etapa de la investigación el rol fundamental corresponde a la Fiscalía General de la Nación porque ella tiene a su cargo la tarea de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al imputado...

“En consecuencia, no podría concluirse que para efectos de garantizar la igualdad de armas en el proceso penal, la defensa también debería tener la posibilidad de solicitar la preclusión de la investigación penal con idénticas condiciones a las señaladas al órgano investigador, o que la defensa tendría absolutamente todas las facultades que tiene el ente acusador o que, por el contrario, la fiscalía debería tener todas las ventajas probatorias que con la presunción de inocencia ampara a la defensa, pues ello no solo desconocería los diferentes roles que asumen las partes en el proceso penal, sino que dejaría sin efectos las etapas del proceso penal que el constituyente diseñó para que cada uno de los intervinientes desempeñen sus tareas dirigidas a lograr la justicia material. Luego, resulta evidente que, por la estructura misma del proceso penal acusatorio, la igualdad de armas entre la defensa y la fiscalía se concreta y se hace efectiva principalmente en la etapa del juzgamiento” (3) .

De lo anterior, refulge con claridad que el defensor carece de legitimidad para pedir la preclusión en las fases de indagación e investigación por la causal 1ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, por lo que su intervención en esta audiencia, incluso siendo recurrente, es limitada a lo que constituye el objeto de la decisión impugnada.

Además de lo explicado, si se admitiera su postura, la misma resultaría violatoria del principio de la doble instancia, en cuanto se estarían discutiendo asuntos jurídicos que no fueron propuestos ante el a quo”.

3. Con ese entendimiento, se tiene que en las fases previas al juicio oral la intervención de la defensa (y de las demás partes), cuando de postulación de preclusión se trata, se convierte en accesoria de la de la fiscalía, como que es esta, y solo ella, la facultada para hacer ese tipo de reclamos.

En otras palabras, instalada la audiencia para resolver sobre la preclusión (que puede ser convocada exclusivamente por la fiscalía), la participación de las partes diversas del ente acusador solamente alcanza la de “no-peticionarios”, esto es, que podrán pronunciarse luego de que el sujeto procesal legitimado por la ley haga su solicitud, y sus argumentos deben limitarse a coadyuvar o a oponerse a las pretensiones del reclamante. Jamás podrán intentar peticiones diferentes (por vía de ejemplo, esbozar una causal de preclusión diversa de la propuesta por el acusador).

4. La solución debe ser la misma en cuanto a la interposición de recursos se refiere. Así, la parte llamada a mostrar inconformidad con la decisión es aquella habilitada para hacer la petición y los demás intervinientes deben atenerse a los criterios de impugnación expuestos por la fiscalía, para seguidamente actuar en idéntica condición a la precisada en el anterior aparte, esto es, como no recurrentes, para respaldar su recurso o enfrentarlo, no para intentar uno novedoso.

Puede suceder que hecha la petición de preclusión por la fiscalía, los argumentos del juzgador la convenzan, a consecuencia de lo cual decida no recurrir, supuesto en el que podría cuestionarse si otra parte o interviniente quedaría facultada para impugnar la determinación.

La respuesta debe ser negativa, porque la postura de la fiscalía de no cuestionar la decisión del juez que optó por rechazar la preclusión implica consentimiento con la providencia, esto es, que los argumentos judiciales la convencieron, o, lo que es lo mismo, adquiere certeza de que, al menos en ese momento, no procedía declarar la extinción de la acción penal.

Ese asentimiento, ese consentimiento, esa conformidad con el auto del juzgador, reflejado en la manifestación expresa de no interponer recursos, equivale a decir que la fiscalía no insiste en su petición de preclusión, que la retira. Y, en tal contexto, permitir que una parte diferente interponga y le sea resuelto un recurso (cuando el fiscal ha renunciado a esos medios de gravamen), equivaldría, ni más ni menos, a que un sujeto procesal diferente del fiscal quedase habilitado para postular la preclusión, en oposición manifiesta al mandato legal que concedió esa facultad de manera exclusiva al acusador.

De tal manera que si la petición de preclusión compete únicamente a la fiscalía, y las demás partes solo pueden acudir accesoriamente a coadyuvar o a oponerse a su pedido, la inconformidad con lo resuelto igualmente es de resorte exclusivo de esta parte, contexto dentro del cual los otros intervinientes pueden actuar exclusivamente como no recurrentes, eso es, su actuación se condiciona a que el peticionario recurra, para, ahí sí, participar respaldando o rechazando los recursos de la fiscalía.

Si la fiscalía está conforme con la decisión judicial y la consecuencia de ello es que no impugna, a pesar de lo cual se habilita a otros intervinientes para recurrir, ello comportaría una perversión del sistema, en tanto por esta vía se permitiría, en contra del expreso mandato legal, que una parte ajena a la fiscalía solicitara la preclusión, pues ese es el alcance real de un recurso ajeno al ente investigador.

5. En el caso analizado, resuelta en forma negativa la petición de preclusión de la fiscalía, esta de maneara expresa y reiterada se limitó a recurrir en reposición, que sustentó en debida forma.

El único llamado a postular la preclusión se conformó con lo decidido por el juez y los argumentos expuestos al desatar su impugnación horizontal.

Así, en el orden de ideas que se trae, en relación con el tema de los recursos los demás intervinientes (indiciado, defensor y Ministerio Público) quedaban facultados, exclusivamente, para actuar en condición de no recurrentes respecto de la reposición propuesta.

Pero les estaba vedado postular un medio de gravamen diverso, apelación en este caso por parte de la defensa, en tanto que la única parte con potestad para reclamar la preclusión quedó conforme con lo decidido en primera instancia, esto es, no insistió en su petición, de tal forma que si el superior funcional, la Sala de Casación Penal, estudia la apelación, realmente estaría dando curso a una solicitud de preclusión elevada por la defensa, parte que por mandato legal se encuentra deslegitimada para ese tipo de peticiones.

6. El artículo 333 de la Ley 906 del 2004 acude en apoyo de la tesis que se menciona, respecto de que la participación de las partes diversas del fiscal resulta accesoria, depende de la postura del ente acusador, esto es, que su intervención se limita a respaldar o a oponerse a la propuesta del fiscal.

La norma, incluso, va más allá al restringir la intervención de las demás partes. En efecto, luego de establecer que la fiscalía debe hacer exposición pública de su pedido con la indicación de los elementos de prueba que le sirven de fundamento, la disposición agrega:

“Acto seguido se conferirá el uso de la palabra a la víctima, al agente del Ministerio Público y al defensor del imputado, en el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal” (destaca la Sala).

El legislador, entonces, supeditó la participación de los intervinientes diversos de la fiscalía, exclusivamente al supuesto de que quisieren oponerse al reclamo de preclusión; ni siquiera los habilitó para presentar razones de apoyo.

7. La anterior conclusión en modo alguno lesiona, como pudiera pensarse, el derecho a la defensa, en su vertiente de recurrir las decisiones judiciales. El deseo expreso del constituyente y del legislador apunta a que el titular de la acción penal sea la Fiscalía General de la Nación, en desarrollo de lo cual, como ya se vio, es competencia exclusiva suya pedir la preclusión. Por modo que la aplicación de la ley no puede resultar lesivo para las partes.

En esas condiciones, si los recursos contra la decisión judicial que resuelva ese asunto corren la misma suerte, ello no desnaturaliza derechos de los intervinientes y, por el contrario, es una solución que responde al sistema procesal implementado.

Nótese cómo el acceso a la doble instancia (que sería la garantía superior supuestamente agredida) está previsto por los artículos 29 y 31 de la Constitución Política exclusivamente para la sentencia y si bien el legislador lo amplió para otro tipo de providencias, está claro que no todas son pasibles de apelación.

Así, el artículo 20 del Código de Procedimiento Penal, norma rectora, prevalente sobre las demás y que debe ser utilizada como fundamento de interpretación, establece que el acceso a la segunda instancia debe permitirse para los autos que “se refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales”.

Por modo que no todos los autos son pasibles de la alzada y el que es objeto de controversia no tiene relación con ninguno de los tópicos señalados, evento en el cual sí sería viable considerar la posibilidad de permitir la apelación a una parte diversa de la fiscalía.

8. La decisión por adoptar no obsta para que la Corte, en ejercicio de la tarea pedagógica que le corresponde como unificadora de la jurisprudencia nacional, haga las siguientes precisiones:

(I) Por oposición a la propuesta de la fiscalía, asiste la razón al tribunal cuando razona que la decisión que de él se reclama, la preclusión, exige por parte del solicitante un aporte de elementos materiales probatorios.

Cuando la parte habilitada por la ley acude ante el juez para pretender que este adopte una decisión, es evidente que tal determinación comporta una providencia judicial y, como su nombre lo indica, una providencia judicial solamente puede ser adoptada por un juez de la República, y este únicamente puede resolver con fundamento en la valoración de la prueba y de la ley. Jamás puede decidir con fundamento en conocimiento privado o sustentado exclusivamente en las palabras de las partes.

En modo alguno se insinúa que se trate de pruebas, según la connotación que les confiere la Ley 906 del 2004, esto es, que se practiquen en un debate público permitiéndose su controversia por las partes, como que ello solamente es viable en sede del juicio oral y, por tanto, se descarta en supuestos como el presente, en donde se está ante una solicitud de preclusión en asunto en donde ni siquiera se ha formulado imputación. Con ese alcance, el artículo 333 procesal prohíbe solicitar o practicar pruebas, pero no el aporte de elementos probatorios.

En efecto, la norma procesal señalada, que regula el trámite que debe guiar la petición de preclusión, claramente expresa (inc. 2º) que en su exposición la fiscalía debe fundamentar la causal e indicar “los elementos materiales probatorios y evidencia física”. Es evidente que si de la solicitud debe darse traslado a los demás intervinientes en el acto, igual debe acontecer con los elementos probatorios que la soporten, pues solamente a partir del análisis de estos pueden coadyuvar u oponerse a la pretensión.

Cabe advertir que la norma menciona que la indicación de los elementos materiales de prueba serían aquellos “que sustentaron la imputación”, pero es claro que desde la sentencia de la Corte Constitucional que declaró inexequible la expresión del artículo 331 que limitaba la posibilidad de pedir preclusión solamente “a partir de la formulación de imputación” (4) , debe entenderse que el sustento probatorio se impone para todo tipo de petición de preclusión, pues en la actualidad puede reclamarse incluso con antelación a la imputación.

Por lo demás, en relación con las víctimas el tribunal constitucional las habilitó para que en la audiencia de preclusión puedan allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física para oponerse a la petición de preclusión de la fiscalía (5) , de donde deriva incontrastable la necesidad de que la decisión preclusiva esté precedida de un mínimo debate probatorio, pues así, y solo así, el juez puede adquirir un convencimiento que le permita adoptar una decisión que puede hacer tránsito a cosa juzgada.

La providencia que resuelve sobre la preclusión, no queda duda, adquiere el carácter de auto, en tanto “resuelve un aspecto sustancial”, según definición del artículo 161.2 de la Ley 906 del 2004. En tal contexto, es claro que debe fundamentarse en la valoración de elementos materiales probatorios o evidencia física, en tanto el artículo 162.4 exige que todo auto deba cumplir, entre otros requisitos, con una “fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral”.

La expresión final sobre la necesidad del fundamento probatorio, en modo alguno puede tener el alcance de que solamente puede darse en el “juicio oral”, pues providencias como la preclusión, o la medida de aseguramiento, por citar solamente algunas, por resolver asuntos sustanciales, tienen la innegable condición de autos y el legislador regló los requisitos que deben contener sin hacer excepción alguna, de donde surge que el entendimiento natural es que la alusión a la valoración de las pruebas admitidas en “el juicio oral” debe darse para los supuestos en que se profiera providencia cuando se esté surtiendo esa fase, pero en las demás eventualidades el debate y valoración probatoria están referidos a los elementos materiales probatorios y evidencia física, como lo dice con acierto el artículo 333.

Nótese cómo, para imponer medida de aseguramiento el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal exige el señalamiento de los elementos de conocimiento en que la fiscalía sustente su petición, “los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente”. En este evento, es obvio que no existe juicio oral y que, por tanto, mal puede hablarse de pruebas en el sentido estricto del concepto, pero es evidente que se impone un mínimo aporte probatorio, con su debate y evaluación judicial, lo que se reitera en el artículo 308.

Si ello sucede con una decisión provisional, como una medida de aseguramiento, resulta irrefutable que la exigencia deba ser cuando menos similar cuando de precluir la investigación se trata.

Tan necesario resulta el aporte de un mínimo de elementos materiales probatorios, que en el caso analizado ni siquiera fueron anexadas la providencia cuestionada ni aquella del tribunal que la anuló y dispuso la compulsa de copias para la investigación.

Fue tan extrema la falencia, que el Ministerio Público en su intervención y el tribunal en la providencia apealada hubieron de suponer algunos aspectos, y en este proveído la Corte se vio precisada a reconstruir los hechos a partir de la copia de archivo de su decisión de tutela.

Este aspecto muestra de manera pragmática la incuestionable necesidad de que la petición de preclusión deba estar soportada en un mínimo de elementos de prueba.

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En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

Abstenerse de conocer el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto del 31 de marzo de 2009, mediante el cual el Tribunal Superior de Villavicencio negó la preclusión solicitada por la fiscalía delegada ante esa corporación, dentro de la investigación adelantada en contra del doctor L..., juez promiscuo del circuito de...

Notifíquese y cúmplase».

(Auto de 1º de julio de 2009. Radicación 31763. Magistrado Ponente: Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán).

(2) Sentencia de segunda instancia del 19 de mayo de 2008, radicado 28.984.

(3) Corte Constitucional, sentencia C-118 de 2008.

(4) Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005.

(5) Sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007.

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