Sentencia 32022 de septiembre 21 de 2009

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Radicación 32022

Magistrado Ponente: Dr. Sigifredo Espinosa Pérez

EXTRACTOS: «La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia entra a resolver el recurso de apelación interpuesto por los representantes de las víctimas, contra la decisión del 1º de junio de 2009, mediante la cual la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, resolvió legalizar los cargos formulados por la Fiscalía 18 de la Unidad de Justicia y Paz, en contra del postulado Gian Carlo Gutiérrez Suárez, desmovilizado del Bloque Calima de las Autodefensas Unidas de Colombia.

(…).

Consideraciones de la Corte

La Sala de Casación Penal de la Corte, tiene plena competencia para pronunciarse de fondo en el asunto sometido a examen, en tanto, se trata de una decisión de primera instancia obra de un Tribunal Superior (L. 600/2000, art. 75-3 y L. 906/2004, art. 32-3). Junto con ello, respecto de las decisiones de las salas de justicia y paz, esa legitimidad deviene directamente de lo estipulado en el artículo 26 de la Ley 975 de 2005.

Previo a ello, como fue objeto de solicitud por la fiscalía y la defensa del postulado, en calidad de no recurrentes, es menester señalar que la intervención de la representación de las víctimas, se ofrece clara y suficiente para efectos de advertir la concreta inconformidad con lo decidido y el sustento de ella, motivo por el cual no se declarará desierto el recurso. Al efecto, en líneas posteriores la Sala, con amplitud, referirá por qué, en efecto, fueron pertinentes y conducentes las inquietudes de los apelantes.

Sobre el particular, parte la Sala por señalar como la Ley 975 de 2005, también conocida como de justicia y paz, representa un estatuto especial instituido dentro de la llamada justicia transicional, que para su complementación en lo procesal demanda no solo de la aplicación del Acto Legislativo 3 de 2002, sino de la tramitación contenida en los códigos vigentes.

Previo a abordar de fondo el estudio del caso concreto, entiende necesario la Corte, hacer algunas precisiones sobre los siguientes aspectos que tienen completa incidencia en lo discutido.

(…).

2. Audiencias de formulación y legalización de cargos. Naturaleza y fines.

En orden a solucionar el primer problema jurídico que surge en este caso y que tiene que ver con la naturaleza del control material de los cargos imputados y admitidos por el postulado, como paso previo a la sentencia que ha de culminar con el trámite, la Corte estima necesario precisar el contenido de los artículos 18 y 19 de la Ley 975 de 2005, dado que allí, de manera genérica y si se quiere confusa, el legislador desarrolla, o mejor, relaciona de manera sucinta el objetivo básico de las audiencias de formulación de cargos y legalización de la misma.

Señala, entonces, el artículo 18 en cita, que después de formulada la imputación, dentro de los sesenta días siguientes la fiscalía y su grupo de apoyo de Policía Judicial debe adelantar la investigación y verificación de los hechos admitidos por el imputado y de los demás de los que tenga conocimiento.

Vencido ese lapso, o si fuera posible antes "el fiscal del caso solicitará al magistrado que ejerza la función de control de garantías la programación de una audiencia de formulación de cargos, dentro de los diez (10) días siguientes a la solicitud, si a ello hubiere lugar".

A renglón seguido, el artículo 19 consagra:

"Aceptación de cargos. En la audiencia de formulación de cargos el imputado podrá aceptar los presentados por la fiscalía, como consecuencia de la versión libre o de las investigaciones en curso al momento de la desmovilización.

Para su validez tendrá que hacerlo de manera libre, voluntaria, espontánea y asistido por su defensor. En este evento el magistrado que ejerza la función de control de garantías enviará inmediatamente lo actuado a la secretaría de la Sala del Tribunal Superior de Distrito Judicial a la que corresponda su conocimiento.

Recibida la actuación, la Sala correspondiente convocará a audiencia pública dentro de los diez (10) días siguientes para examinar si la aceptación de cargos ha sido libre, voluntaria, espontánea y asistida por su defensor. De hallarla conforme a derecho, dentro de los diez (10) días siguientes citará a audiencia de sentencia e individualización de pena.

PAR. 1ºSi en esta audiencia el imputado no acepta los cargos o se retracta de los admitidos en la versión libre, la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz remitirá la actuación al funcionario competente conforme con la ley vigente al momento de la comisión de las conductas investigadas.

PAR. 2º Cuando exista solicitud de reparación integral, previamente se dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 23 de la presente ley".

Cabe recordar que en relación con la audiencia de legalización de los cargos, la Corte Constitucional interpretó los alcances de la intervención de los magistrados de conocimiento, advirtiendo que el control a realizar sobre los cargos formulados es no solo formal, sino material y, desde luego, no se limita a verificar que la aceptación de los mismos por parte del postulado es libre, voluntaria, espontánea y asistido por su defensor.

Para lo que interesa al análisis adelantado, esto dijo la Corte Constitucional(15):

"2.3.2.2.9. Respecto del artículo 19, inciso tercero, es preciso destacar que consagra una especie de control de legalidad sobre la diligencia de aceptación de cargos del desmovilizado que la ley radica en el juez de conocimiento, que para el efecto es la sala correspondiente del Tribunal Superior de Distrito Judicial. Establece la norma bajo examen que "de hallarse conforme a derecho", la aceptación de cargos, procederá esta autoridad judicial a citar a audiencia para sentencia e individualización de pena. Para la Corte reviste particular importancia este control que se asigna al juez de conocimiento, el cual debe entenderse como control material de legalidad de la imputación penal que surge a partir de la aceptación de los cargos. Lo anterior implica que el juez de conocimiento debe controlar la legalidad de la aceptación de cargos en lo relativo a la calificación jurídica de los hechos, en el sentido que aquella debe efectivamente corresponder a los hechos que obran en el expediente. Esta interpretación es la única que se ajusta a la garantía de efectividad de los derechos de las víctimas a la justicia y a la verdad. No podría argumentarse que el objetivo de ese control es la verificación del cumplimiento de las garantías de libertad, espontaneidad, voluntariedad y defensa que indiscutiblemente debe rodear el acto de aceptación de cargos por parte del procesado. No es así por cuanto para ese específico objetivo el mismo juez de conocimiento ya ha efectuado una audiencia previa, tal como lo señala la propia disposición (art.19, inc. 3º). Adicionalmente este es un aspecto que se encuentra rodeado de las debidas garantías en cuanto la audiencia de aceptación de cargos se surte ante un juez de control de garantías. De manera que el único contenido posible atribuible a la expresión "de hallarse conforme a derecho" es el control material sobre la calificación jurídica de los hechos, y así lo declarará la Corte en un condicionamiento que a la expresión analizada. Es que el correcto nomen juris de los hechos constitutivos de infracción penal, se integra a los derechos a la verdad y justicia de las víctimas.

6.2.3.2.2.10. En consecuencia la Corte declarará exequible la expresión "de hallarse conforme a derecho" del inciso tercero del artículo 19, en el entendido que el magistrado controlará que la calificación jurídica corresponda a los hechos que obran en el expediente".

La Corte Constitucional, puede verse, busca dotar de sentido esa audiencia que se celebra ante los magistrados de conocimiento, para separarla de la anterior de formulación de cargos verificada ante el magistrado de control de garantías, pero no desarrolla el tema, pues, a pesar de señalar trascendente esa verificación que hacen los magistrados de conocimiento y destacar que se trata de un control material "sobre la calificación jurídica de los hechos", obvia señalar las pautas que gobiernan el examen en cuestión y, en general, las circunstancias en las cuales se desenvuelve la diligencia o la participación que en la misma puedan tener los actores del proceso.

Y ello es necesario, advierte la Sala, en razón a que la normatividad nada dice y sin embargo se torna imperioso dotar de contexto la diligencia, pues, cabe recordar, culminada ella solo se sigue la emisión de la correspondiente sentencia, de lo cual se extracta que es allí donde todas las inquietudes y dificultades deben ser resueltas, para efectos de que el fallo pueda emitirse sin contratiempos.

Acerca de la diligencia en comento y sus efectos, ya la Corte, aunque de manera somera, ha puntualizado algunos aspectos.

Así, en auto del 28 de mayo de 2008, Radicado 29.560, señaló que:

"La instancia de primer grado omitió hacer un control de legalidad material sobre la aceptación de los cargos, en tanto, no se verificaron los requisitos de elegibilidad del desmovilizado, no se confirmó si los cargos formulados correspondían a hechos ocurridos con ocasión y durante la militancia de aquel, no se constató ni reconoció la representación legal de las víctimas y tampoco se indagó si eventualmente estas requerían de medidas de protección (…).

De acuerdo con la anterior premisa, el acto procesal de mayor connotación en la ley de justicia y paz es la acusación: escrito de acusación más el control de legalidad material y formal sobre la aceptación de cargos. No es, como parece entenderlo el a quo, que es en la versión libre donde se decide la verdad; no. La historia que se revela, se sanciona y sobre la cual la sociedad debe hacer catarsis, es una historia que se declara judicialmente ante el juez colegiado.

Entonces, el acto de formulación de cargos se desarrolla en una audiencia pública en la que se verifican en contenido mínimo del escrito de acusación según lo expuesto supra y de cara al control material sobre el acto de aceptación se constata, no solo la voluntad del postulado sino también el por qué, el cómo, el cuándo, el para qué, de cada crimen. La verdad, en el marco de la ley, es un presupuesto que se construye, se relata, se decanta y sanciona".

Más recientemente, se agregó(16):

"Finalizado ese plazo (de sesenta días, se agrega), o antes, de ser posible, el fiscal solicitará al magistrado de control de garantías la programación de una audiencia de formulación de cargos, en la que, a través de una valoración jurídica que satisfaga el presupuesto de tipicidad estricta de las conductas punibles, concrete la imputación fáctica y precise las categorías de atribución subjetivas cometidas por el desmovilizado, en su condición de militante de una organización ilegal, para que de manera espontánea, libre, voluntaria, y asistido por su defensor, manifieste qué cargos o delitos acepta.

Si los acepta, se remitirá la actuación a la secretaría del Tribunal Superior de Distrito Judicial de conocimiento, en donde se convocará a audiencia pública para examinar si la aceptación fue libre, voluntaria, espontánea y asistida por su defensor. En caso de encontrar reunidas esas condiciones, el magistrado de conocimiento citará para audiencia de sentencia e individualización de pena.

El escrito de formulación debe cumplir con ciertas exigencias puesto que, junto con el acto procesal de control de legalidad material y formal de la aceptación de cargos por parte de la Sala de conocimiento de justicia y paz, conforman la acusación respecto de la cual se afirma congruencia con la sentencia.

En punto de control de legalidad material es necesario constatar los requisitos de elegibilidad del desmovilizado y la ocurrencia de los hechos delictivos durante y con ocasión de la militancia en el grupo armado ilegal, la verificación de la voluntad del postulado, el por qué, el cómo y el cuándo de cada crimen, así como la representación legal de las víctimas y la necesidad de prestarles medidas de protección".

De todo lo trascrito en precedencia es posible determinar como inconcuso que ese acto de acusación consagrado en la Ley 975 de 2005, a más de trascendente y fundamental, se ha entendido en una doble dimensión procesal complementaria, lo que permite apreciar que la presentación formal del escrito de acusación y su verificación material operan actos subsecuentes e interdependientes, aunque la primera tarea se cumpla ante el magistrado de control de garantías, y la segunda en presencia de la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz.

Desde luego, cada diligencia tiene una naturaleza y finalidades distintas que no pueden confundirse, aunque la norma no haga mayor claridad sobre el tema.

En este sentido, dada su innegable vinculación con la sistemática acusatoria, o cuando menos, la tramitación oral que del proceso consagra la Ley 906 de 2004, es por remisión directa de la Ley 975 de 2005, que debe acudirse a lo preceptuado allí, aunque, se hace necesario destacar, las particularidades propias de la forma de justicia transicional que hoy se tabula, impongan variar tópicos trascendentes.

a) Audiencia de formulación de cargos. Se realiza ante el magistrado de control de garantías dentro de los 60 días siguientes, o antes si es posible, a la formulación de la imputación. Demanda de dos requisitos, uno formal, otro material: el segundo, corresponde a la investigación que necesariamente ha efectuado la fiscalía de las conductas confesadas en la versión libre por el postulado y de los otros hechos verificados; el primero, reclama de la presentación del escrito de acusación, que ha de contener como mínimo(17):

"1. La identificación y descripción del grupo armado al margen de la ley, el grupo de autodefensa o de guerrilla, o de la parte significativa del bloque o frente u otra modalidad que revista la organización, de que trata la Ley 782 de 2002 que decidió desmovilizarse cuándo, dónde y contribuir decisivamente a la reconciliación nacional(18).

2. La individualización del desmovilizado, incluyendo su nombre, los datos que sirven para identificarlo, su domicilio, la fecha en que ingresó al grupo armado al margen de la ley, las zonas, regiones o localidades donde ejerció la militancia, las funciones que desempeñó, quiénes fueron sus superiores y quiénes sus subalternos.

3. Una relación clara y sucinta de cada uno de los hechos jurídicamente relevantes que se imputen directamente al desmovilizado, con indicación de las razones de la comisión delictiva y explicación clara del por qué se reputan cometidos durante y con ocasión de la militancia del desmovilizado en el grupo armado al margen de la ley(19).

4. Una relación clara y sucinta de los daños que la organización armada al margen de la ley colectivamente haya causado, circunscritos a los cometidos dentro del marco temporal y espacial áreas, zonas, localidades o regiones en donde el desmovilizado desarrolló su militancia, con identificación puntual de cada una de las víctimas(20).

5. La relación de los bienes y recursos afectados con fines de reparación y de los entregados por la organización en el acto de desmovilización.

6. La relación de los medios de convicción que permitan inferir razonadamente que cada uno de los hechos causados individual y colectivamente, ocurrieron durante y con ocasión de la militancia del desmovilizado en cuestión, con indicación de los testimonios, peritaciones, inspecciones y demás medios de prueba que indiquen la materialidad de las infracciones imputadas(21).

7. La identificación y lugar de citación del abogado de confianza o, en su defecto, del que le designe el sistema nacional de defensoría pública.

8. En relación con los numerales 3º y 4º se deberá especificar, con miras a la sentencia y la adecuación típica, si se trató de hechos sistemáticos, generalizados o si se trató de hechos ocurridos en combate, diferenciando las condiciones de género, edad y cualificación del daño sufrido por cada una de las víctimas(22)".

La verificación que corresponde realizar al magistrado de control de garantías opera meramente formal, pues a pesar de que en la Ley 906 de 2004, también se le faculta para verificar que la aceptación de cargos sea libre, voluntaria, completamente informada y asistida de su defensor, en la Ley 975 de 2005, conforme lo estipulado en el inciso 3º del artículo 19, esa tarea le ha sido deferida a la Sala de Decisión de Justicia y Paz.

Entonces, el magistrado de control de garantías debe velar únicamente porque el escrito de acusación contenga esos mínimos atrás referenciados, a la par con la auscultación de que se ha hecho el correspondiente descubrimiento probatorio a las partes interesadas. Ya después, hará el interrogatorio al postulado acerca de su aceptación de cargos.

Si el postulado acepta solo parcialmente los cargos, el magistrado de control de garantías, acorde con lo estatuido en el artículo 21 de la Ley 975 de 2005, ordenará la ruptura de la unidad procesal, para que la justicia ordinaria asuma el conocimiento de los no aceptados.

Ahora bien, es necesario precisar, conforme la última postura jurisprudencial de la Sala, que a fuerza de su naturaleza excepcional, las imputaciones parciales no perduran indefinidamente en el tiempo, ni facultan llegar a la sentencia con el trámite escindido, por manera que, dada la innegable unidad temática y finalística que ata la formulación de cargos con la legalización de la misma, la fiscalía debe tener presente que el escrito de acusación opera integralmente y ha de contener, por ello, todas las conductas que se atribuyen al procesado, sea porque él así las aceptó o en razón de lo que la investigación reflejó.

Entonces, debe decirse expresamente, el límite máximo para que las imputaciones parciales corran independientes lo es la audiencia de formulación de cargos, dado que el escrito de acusación ha de consignar todas y cada una de las conductas a aceptar por el postulado(23).

Y ello es apenas natural, pues, si se tiene claro que la acusación, como acto complejo que comprende la presentación del escrito, la verificación de su aceptación libre y espontánea y la auscultación material de que se cumple el principio de legalidad así como las premisas de verdad y justicia, representa un hito necesario e inescindible para el proferimiento de la sentencia, que además, sobra anotar, debe cubrir el presupuesto de congruencia, de ninguna manera es posible introducir una nueva etapa o fraccionar la existente, dentro del principio antecedente consecuente, para posibilitar la presentación fragmentada de los cargos.

Mucho menos, si la dinámica del proceso transicional reclama la imposición de una sola pena alternativa, para cuya implementación es indispensable demostrar que la persona ha cumplido con todas las exigencias consagradas en la Ley 975 de 2005, entre ellas la de decir la verdad y confesar todos los delitos cometidos por ella o que conozca ejecutó el grupo, asunto que únicamente es factible verificar cuando ya han sido tabulados todos los hechos confesados o demostrados en la investigación.

Incluso, si se tratase de ser consecuentes con el principio básico que informa el proceso de justicia y paz, referido a la contextualización de unos hechos que por su naturaleza deben obedecer a la estructura de un grupo armado organizado al margen de la ley, como propios de su ideario, forma de actuar y finalidades, lo ideal sería que ese escrito de acusación y posterior trámite comprendiese no a una determinada persona y ni siquiera todos los hechos que a ella se atribuyen, sino al bloque en su integralidad, incuestionable como es que tanto los daños individuales, como los colectivos, al igual que los elementos probatorios, se valen del mismo sustento.

Al efecto, no puede pasarse por alto que en versiones rendidas por varios de los jefes paramilitares (particularmente Salvatore Mancuso y el alias "El Iguano"), se ha afirmado que los grupos por ellos comandados cometieron tal multiplicidad de crímenes, que su investigación y juzgamiento, de hacerse individual, demandaría años e incluso, acorde con la capacidad logística de nuestra justicia, podría conducir a la impunidad.

Es más, en el reciente informe del grupo de Memoria Histórica de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR)(24), atinente a la masacre de El Salado, se advierte cómo, a pesar de que en los hechos participó un número cercano a los 450 paramilitares, al día de hoy solo 15 de ellos han sido judicializados.

Por lo demás, si se conoce que los comandantes responden de todos los hechos en razón de la estructura piramidal del grupo(25), pero también la ejecución material puede atribuirse a muchas personas, claro se advierte que la atomización de investigaciones y la dispersión de esfuerzos atenta contra los principios basilares de la Ley 975 de 2005 en punto de verdad, justicia y reparación. Junto con ello, se multiplican las audiencias relativas a un mismo hecho con la consecuente ineficiencia en la utilización de los limitados recursos disponibles y el riesgo de que el contenido de las sentencias varíe respecto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, atentando contra principios de seguridad jurídica e igualdad. Ello para no mencionar los inconvenientes generados a las víctimas, como consecuencia de que se les convoque a múltiples audiencias donde se ventilan los mismos hechos.

Mírese, igualmente, que si lo pretendido, además de la reparación individual, es propiciar la satisfacción del colectivo, el hecho de que se fragmente en varias audiencias de reparación de perjuicios, las discusiones atinentes al mismo tema, no solo incrementa enormemente la dispersión de recursos arriba mencionada, sino que limita esa posibilidad de que se reparen integralmente los perjuicios.

Así, bajo el reconocimiento de estas realidades, puede pensarse que las acusaciones futuras en el trámite de justicia y paz se hicieran, en la medida de lo posible, bajo el contexto de un destinatario colectivo de la acción penal, por ejemplo, a nivel de frente o de bloque, siempre, claro está, que previamente se hayan individualizado, a través de su desmovilización y respectiva confesión, los miembros de esa agrupación y se contextualizaren los hechos como consecuencia del ideario del bloque, permitiendo así la vinculación de los comandantes y mandos medios del mismo.

Entonces, para que no sea apenas ilusoria la pretensión de verdad, justicia y reparación, esa tramitación conjunta demandaría de la fiscalía contar con un banco de datos e información actualizada acerca de cada bloque paramilitar y quiénes se han desmovilizado del mismo, para efectos de que luego de recabar su versión libre y adelantar la correspondiente investigación que ella amerita, presente una sola imputación y a renglón seguido adelante la justicia un solo proceso respecto de ese bloque y personas.

Pero volviendo al tema que se analiza, debe señalarse, por último, que la audiencia de formulación de cargos ante el magistrado de control de garantías, se justifica pese a las limitaciones establecidas, porque gracias a ella todos los intervinientes pueden conocer el resultado de la versión libre del postulado y la subsecuente investigación de la fiscalía que se plasman en los cargos detallados fáctica y jurídicamente con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar, enterándose, así mismo, de los elementos de juicio recogidos.

Así, para el momento posterior del control material, realizado ante la Sala de Decisión de Justicia y Paz, podrán contar con los elementos de juicio necesarios en aras de controvertir o adecuar esos cargos presentados previamente.

b) Audiencia de legalización de cargos. Se realiza ante los magistrados de la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz. Tiene como prerrequisito material, la aceptación que en la audiencia de formulación de cargos hizo el postulado, de manera integral o parcial. Requisito formal se erige el envío que de lo actuado hace el magistrado de control de garantías, tan pronto acepta los cargos el postulado, a la secretaría del tribunal. Allí, la Sala correspondiente debe convocar para la audiencia, que se celebrará dentro de los diez días siguientes.

Como ya se anotó, la diligencia no opera apenas para que se verifique que la aceptación de cargos es libre, voluntaria, espontánea y asistida por el defensor, sino que demanda la intervención de los magistrados a efectos de realizar control material de los cargos.

Sobre el particular, lo primero que cabe anotar es que la audiencia comporta una diferencia trascendental con el tipo de actuación que realiza el juez de conocimiento en tratándose de la Ley 906 de 2004 y el acto de verificación de la acusación.

Ya se tiene establecido, sin que sea objeto de discusión, que en ese procedimiento la intervención del juez de conocimiento en sede de la audiencia de formulación de acusación se representa eminentemente formal, vale decir, en verificación de aspectos ajenos a la materialidad misma de los cargos, sea en lo que atiende a la concordancia de lo fáctico y lo jurídico, o en torno de los elementos de juicio que soportan el llamamiento a juicio.

Lo anterior, por la preeminencia que ha buscado darse al principio de imparcialidad, pues, se estima que si el juez hace análisis referidos a la concordancia entre los hechos y la adecuación típica, o atinentes a los mínimos elementos de juicio en los cuales puede soportarse la acusación, habrá comprometido anticipadamente su criterio en una especie de prejuzgamiento nocivo que necesariamente irradiaría el desarrollo del juicio y, particularmente, la decisión que le ponga fin.

Por contraposición al control simplemente formal que contempla la Ley 906 de 2004, debería entenderse, como sucede en otras legislaciones, que un control material permite penetrar a fondo en los hechos y su adecuación típica, así como auscultar la naturaleza y efectos de los medios de prueba recogidos.

Así, por citar algunos ejemplos, en Italia(26), se instituyó la llamada udienza preliminare, que sirve como filtro para evitar acusaciones infundadas, posibilitando el contradictorio por parte del imputado. Luego de ello, el juez decide si hay o no lugar al dibuttimento, que no es otra cosa que el juicio oral.

O el trámite que se ha instituido en la Corte Penal Internacional, respecto de la audiencia para "confirmar cargos" y "controlar la acusación", en la que, de manera idéntica al "pre tryal" de Norteamérica, dentro de otros aspectos, se decide sobre el juicio de acusación, con tres opciones: 1) Confirmar los cargos y asignar al acusado una Sala de Primera Instancia; 2) No confirmar los cargos respecto de los que se determine que las pruebas no son suficientes; 3) Levantar la audiencia e indicar al fiscal que presente nuevas pruebas, lleve a cabo nuevas investigaciones o modifique un cargo en razón a que las pruebas presentadas parecen indicar la comisión de un crimen distinto del que es competencia de la Corte.

Ahora, no sobra señalar que en esos casos, la evaluación de procedencia de la acusación opera como mecanismo previo, dentro del trámite ordinario, al inicio del juicio y, desde luego, la imparcialidad está salvada porque el funcionario encargado de la valoración material es ajeno a aquel que adelantará ese trámite.

Trasladada a nuestro país esa evaluación material, es pertinente advertir que nada obsta el que se trate de una intervención de la misma Sala de Decisión que resolverá el litigio, por la potísima razón que, en estricto sentido, la filosofía del proceso de justicia y paz se aparta significativamente del principio adversarial que informa el sistema acusatorio, pues, la acusación, o mejor, los cargos presentados por la fiscalía no sirven de soporte para el adelantamiento del juicio con las correspondientes audiencias que facultan la presentación de pruebas y alegatos contrarios.

Si de entrada se tiene claro que el procedimiento de justicia y paz solo opera respecto de los cargos aceptados por el postulado de manera libre, voluntaria, espontánea y con la asesoría del defensor, evidente surge que la adversarialidad opera en un plano bastante secundario, aunque, debe resaltarse, ello no comporta que los demás intervinientes, dígase las víctimas y el Ministerio Público, se conviertan en convidados de piedra.

No. Como precisamente se trata de perfilar la verdad y la justicia a manera de bienes valiosos obligados de ofrecer a las víctimas, es lo cierto que los hechos deben ser construidos entre todos los intervinientes, incluidos los magistrados de justicia y paz, desde luego, tomando como base lo confesado por el postulado y la consecuente investigación adelantada por la fiscalía.

Y esa construcción debe realizarse en la audiencia de legalización de cargos, en tanto, no puede olvidarse que por ocasión de su naturaleza sui generis, en el trámite de justicia y paz no es posible adelantar una audiencia preparatoria, ni un juicio oral y público en el que se presenten las pruebas de las partes y se controviertan los argumentos contrarios.

Entonces, para que no suceda que la construcción de la verdad opere unilateral o ajena a lo realmente ocurrido, o que por virtud de una inadecuada delimitación jurídica se aparte de conceptos ineludibles de justicia, se hace necesario habilitar un espacio adecuado para la forzosa controversia y discusión, en el cual las víctimas puedan ser escuchadas y se les permita abonar desde su conocimiento esa verdad.

Ese sitio, como ya lo dejó sentado esta corporación y la Corte Constitucional, no puede ser otro diferente al de la audiencia de legalización de cargos, dotados los magistrados de conocimiento de las amplias facultades arriba reseñadas cuando se hizo el ejercicio de derecho comparado, de manera que el diligenciamiento solo puede trascender hacia la audiencia de individualización de pena y sentencia cuando se han satisfecho las exigencias de verdad y justicia que implican relacionar amplia y suficientemente todos y cada uno de los hechos ejecutados, dentro de su contexto y definiendo en lo posible las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como la correcta ubicación típica, que incluye el grado de participación, aspectos necesarios en aras de respetar, además de esos conceptos valiosos de verdad y justicia, el principio de congruencia.

De esta forma, la intervención de la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz, no puede limitarse a la de simple avalista de los cargos presentados por la fiscalía y aceptados por el postulado, pues, en esa construcción conjunta de la verdad está en la obligación de verificar, ya sea por iniciativa propia o en virtud de la controversia que planteen los intervinientes, en especial las víctimas y el Ministerio Público, no solo que los estándares mínimos de verdad, dentro del contexto del grupo armado, se han respetado, sino que lo definido típicamente se corresponde con la realidad.

En ese camino, no sobra recalcar, no solo debe escucharse a los intervinientes, sino que es necesario permitirles allegar elementos de juicio que sirvan de contraste a la verdad presentada por la fiscalía.

Precisamente, como se anotó al momento de examinar la audiencia de formulación de cargos, gracias a lo consignado en el escrito acusatorio los intervinientes conocen previamente cuáles son los hechos que estima la fiscalía probados y su denominación jurídica, lo que les permitirá acudir a la audiencia de legalización de cargos con argumentos y elementos de juicio que los habilita para controvertir esa manifestación.

Allí, luego de contrastar las diferentes ópticas, los magistrados de conocimiento deben hacer un pronunciamiento que confirme lo postulado por la fiscalía u obligue de ella al correspondiente replanteamiento, pues, se repite, al fallo debe llegarse con absoluta claridad acerca de los hechos y sus efectos jurídicos.

No significa ello que se pretenda cambiar el rol de la fiscalía o se busque reemplazar su función, sino adecuar uno y otra a la forma de justicia transicional que obliga construir una verdad no solamente formal a partir de la intervención de todos los interesados, pues, huelga resaltar, no se trata aquí de que el fiscal funja dueño de la acusación, en tanto, se reitera, el concepto de adversarialidad no signa la especial tramitación.

Desde luego, es necesario precisar que en principio la fiscalía, ora porque recibió directamente del postulado su versión, ya en atención a que desplegó los medios adecuados para verificar esos hechos confesados o descubiertos con ocasión de ello, es quien mejor puede reconstruir lo ocurrido y posee los conocimientos suficientes para realizar la correspondiente adecuación típica.

En consecuencia, si lo buscado es introducir nuevas circunstancias o incluso hechos dejados de considerar, o se pretende hallar un mejor encuadramiento legal de lo descubierto, corresponde a la parte o interviniente, dígase víctimas y Ministerio Público, entregar elementos de juicio y argumentos suficientes para el efecto, pues, no basta la simple controversia teórica o las especulaciones argumentales interesadas que nada aportan a esa que se pretende construcción de la verdad.

De esta manera, para atender parcialmente a lo alegado por la fiscalía en este caso, no es que solo en eventualidades extremas de calificaciones jurídicas desbordadas, puedan intervenir las partes o la judicatura para corregir, ampliar o eliminar uno o varios de los cargos presentados por el fiscal, sino que la introducción de nuevos hechos o la modificación de los presentados depende de que existan elementos de juicio valiosos y suficientes para el efecto.

Hechas las precisiones pertinentes, la Sala advierte que la dinámica propia de la audiencia de legalización de cargos comprende los siguientes tópicos:

i) Los magistrados de la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz, luego de las presentaciones de rigor, constatarán y reconocerán la representación legal de las víctimas y se les interrogará acerca de la necesidad de medidas de protección(27).

ii) Seguidamente, interrogarán al postulado acerca del conocimiento cabal de todos y cada uno de los cargos que fueron presentados por la fiscalía en la audiencia de formulación de cargos por ello no es necesario que se reiteren uno a uno, dado que ya se supone conocidos con antelación, verificando que su aceptación haya sido libre, voluntaria, espontánea y asistida por su defensor.

iii) Se concederá la palabra a la representación de las víctimas y al Ministerio Público, para que hagan sus manifestaciones en torno de los cargos aceptados por el postulado, permitiéndoseles no solo argumentar, sino presentar los elementos de juicio en que basan su pretensión.

iv) De los argumentos y elementos de juicio presentados, se dará traslado a los otros intervinientes y después a la fiscalía, para que esta decida si efectivamente agrega hechos, elimina cargos, amplia las circunstancias o modifica la forma de imputación o denominación jurídica.

v) Tanto si la fiscalía acepta lo propuesto por las víctimas, el Ministerio Público o incluso el postulado y su defensa, luego del correspondiente debate, como si se niega a ello, el asunto debe ser decidido allí mismo por los magistrados de conocimiento, en pronunciamiento de fondo(28) que faculta la interposición de los recursos de reposición y apelación.

vi) De no interponerse los recursos o una vez resueltos estos, si existió algún tipo de modificación respecto de los cargos, esa modificación debe ser objeto de nueva aceptación por parte del postulado, en la cual es necesario verificar las notas de libertad, voluntad, espontaneidad y asistencia letrada.

vii) Si el postulado no acepta uno o varios de los cargos modificados, la Sala de Decisión de Justicia y Paz debe disponer la ruptura de la unidad del proceso para que la justicia ordinaria adelante la correspondiente investigación.

viii) Por último, la Sala de Decisión decreta la legalidad de los cargos finalmente aceptados por el postulado, para lo cual se torna indispensable declarar judicialmente la militancia del procesado en la organización armada ilegal(29), y a renglón seguido dispone que las actuaciones procesales ordinarias adelantadas en contra del desmovilizado y que se hallan suspendidas, se acumulen definitivamente al proceso de justicia y paz tramitado dentro de los lineamientos de la Ley 975 de 2005.

Definidos, entonces, en tales términos los parámetros del control material de los cargos imputados y aceptados por el postulado, se ocupa la Corte de esbozar algunos criterios que han de servir de guía para resolver aspectos discutidos en el trámite de este caso, entre ellos, la construcción de la verdad en el proceso de justicia y paz y la naturaleza de los delitos que se juzgan en este proceso de transición, para entrar luego a verificar el objeto de la impugnación.

3. La construcción de la verdad en el proceso de justicia y paz.

Una de las características primordiales del proceso de justicia y paz, es que el desmovilizado, ahora postulado, tiene que decir la verdad, como condición imprescindible para su permanencia en el mismo y el consecuente acceso a los beneficios contenidos en la Ley 975 de 2005.

Por ello se afirma que la confesión es el eje central del proceso especial de justicia y paz y ella se materializa en la diligencia de versión libre, la cual constituye el escenario propicio para iniciar el proceso de construcción de la verdad, en cuyo desarrollo también interviene la víctima.

Pero, debe aclararse, el concepto de verdad tiene otros fines en el marco de la justicia transicional, ya que no es solo un derecho individual sino también colectivo, y por esta razón hay que conciliar el de las víctimas, con el que se tiene en el proceso aportado por el postulado en su versión libre, pues, aunque las víctimas pueden intervenir y tienen el derecho a controvertir y discutir la verdad contenida en la confesión del desmovilizado, esta facultad no llega al punto de impedir que el proceso de justicia y paz avance y termine en la forma legalmente prevista, con desconocimiento de lo que se busca a través de la justicia transicional.

Recuérdese que el artículo 7º de la Ley 975 de 2005, se refiere a ella como un derecho inalienable, pleno y efectivo, que tienen la sociedad y en especial las víctimas, de conocer la verdad sobre los delitos cometidos por grupos armados al margen de la ley.

Con miras a sustentar lo afirmado, la Sala, a continuación, se referirá al concepto de verdad, a partir de lo considerado por algunos organismos internacionales y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para luego ratificar y ampliar lo que al respecto ha señalado la Corte Suprema en varios pronunciamientos emitidos en el marco de la ley de justicia y paz, en los cuales se ha referido al concepto de verdad y, en particular, a la confesión, como el instrumento adecuado para garantizar ese derecho.

En este orden de ideas, sea lo primero señalar, que para la Corte Interamericana de Derechos Humanos la verdad es un derecho de las víctimas y la sociedad, y a su vez un deber del Estado, el cual debe garantizar su pleno ejercicio y tiene la obligación de promover e impulsar el proceso penal hasta sus últimas consecuencias, ya que este constituye la vía idónea para esclarecer los hechos, juzgar a los responsables y establecer las sanciones penales correspondientes, además de posibilitar otros modos de reparación.

Acerca del derecho a conocer la verdad, se pronunció el citado organismo internacional en la sentencia del 29 de junio de 1988 (caso Velásquez Rodríguez contra Honduras), en la que estableció y reconoció el derecho de las víctimas a acceder a un procedimiento que les restaure los derechos, o de replantear el agotado que no hubiere satisfecho de manera legítima sus pretensiones. De este proveído, precisamente la Corte Constitucional se sirvió para destacar los alcances de las posibilidades de intervención de la parte civil en el Código de Procedimiento Penal de 2000, no limitándola al asunto meramente patrimonial, dado que, también estaban legitimados para reclamar los derechos a la verdad y la justicia.

La conclusión de la Corte Interamericana es el resultado del análisis del artículo 1.1 de la Convención americana sobre derechos humanos, el cual reza:

"ART. 1ºObligación de respetar los derechos.

1. Los Estados partes en esta convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

Precepto sobre el cual consideró:

"165. La primera obligación asumida por los Estados partes, en los términos del citado artículo, es la de "respetar los derechos y libertades" reconocidos en la convención. El ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado. Como ya lo ha dicho la Corte en otra ocasión,

... la protección a los derechos humanos, en especial a los derechos civiles y políticos recogidos en la convención, parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que solo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección de los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal (La expresión "leyes" en el artículo 30 de la Convención americana sobre derechos humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 21).

166. La segunda obligación de los Estados partes es la de "garantizar" el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos.

167. La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comparta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos".

A su turno, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos también ha estudiado el citado artículo 1.1 de la convención y, de manera más específica, además de referirse al carácter individual del derecho a la verdad, ha reconocido que también es de índole colectivo y le pertenece a la sociedad, ratificando que es obligación del Estado garantizar su ejercicio.

(...).

También el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas ha propugnado por la naturaleza colectiva del derecho a la verdad, al que también denomina derecho a saber. En efecto, en la 49ª sesión de la subcomisión de prevención de discriminaciones y protección de las minorías, llevada a cabo el 2 de octubre de 1997, consideró:

"17. No se trata solamente del derecho individual que toda víctima, o sus parientes o amigos, tiene a saber qué pasó en tanto que derecho a la verdad. El derecho de saber es también un derecho colectivo que tiene su origen en la historia para evitar que en el futuro las violaciones se reproduzcan. Por contrapartida tiene, a cargo del Estado, el "deber de la memoria" a fin de prevenir contra las deformaciones de la historia que tienen por nombre el revisionismo y el negacionismo; en efecto, el conocimiento, para un pueblo, de la historia de su opresión pertenece a su patrimonio y como tal debe ser preservado. Tales son las finalidades principales del derecho de saber en tanto que derecho colectivo".

Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006, se refiere al contenido mínimo del derecho de las víctimas a la verdad, indicando que

"… protege, en primer lugar, el derecho a que los delitos más graves sean investigados. Esto implica que tales delitos deben ser investigados y que el Estado es responsable por acción o por omisión si no hay una investigación seria acorde con la normatividad nacional e internacional. Una de las formas de violación de este derecho es la inexistencia de medidas que sancionen el fraude a la justicia o sistemas de incentivos que no tomen seriamente en cuenta estos factores ni promuevan seria y decididamente la consecución de la verdad".

Aludiendo, igualmente, a su dimensión colectiva, bajo el entendido de que

"… su contenido mínimo incluye la posibilidad de las sociedades de conocer su propia historia, de elaborar un relato colectivo relativamente fidedigno sobre los hechos que la han definido y de tener memoria de tales hechos. Para ello, es necesario que se adelanten investigaciones judiciales imparciales, integrales y sistemáticas, sobre los hechos criminales de los que se pretende dar cuenta histórica. Un sistema que no beneficie la reconstrucción de la verdad histórica o que establezca apenas débiles incentivos para ello, podría comprometer este importante derecho".

Agregando, para ambos eventos, que

"… en un Estado constitucional de derecho como el colombiano, la protección mínima de este plexo de derechos no puede ser desconocida en ninguna circunstancia. En otras palabras, los poderes públicos no están autorizados para desconocer estos derechos en nombre de otro bien o valor constitucional, pues los mismos constituyen el límite al poder de configuración del Congreso, de gestión del gobierno y de interpretación judicial. Se trata, como se señaló en la parte anterior de esta decisión, de normas constitucionalmente vinculantes para todos los poderes públicos, cuya eficacia no se reduce ni suspende por encontrarse el Estado en tiempos de excepción o en procesos de paz. En efecto, según las disposiciones del bloque de constitucionalidad, el ocultamiento, el silencio o la mentira sobre los delitos cometidos, no pueden ser las bases de un proceso de negociación que se ajuste a la Constitución. Sin embargo, el relato genuino y fidedigno de los hechos, acompañado de investigaciones serias y exhaustivas y del reconocimiento de la dignidad de las víctimas, pueden ser las bases de un proceso de negociación en el cual, incluso, se admita constitucionalmente la renuncia a la imposición o aplicación plena de las penas que el derecho penal ordinario ha establecido, inclusive para los delitos que la humanidad entera ha considerado de la mayor gravedad".

(...).

Suficiente, el acopio jurisprudencial reseñado, para sostener que los delitos que se investigan en el marco de la ley de justicia y paz, no solo afectan a las víctimas directas o indirectas, sino que trascienden a la sociedad; por ello, el derecho a la verdad se concibe como un derecho colectivo.

De ahí, entonces, que además de implicar la obligación, para el Estado, de adelantar una investigación seria, clara, transparente y contundente, conlleva el derecho para las víctimas a ser escuchadas dentro del proceso, facilitándoles participar activamente en la construcción de la verdad.

Así, la verdad en el proceso de justicia transicional no solo se construye a partir de lo confesado por el postulado en la diligencia de versión libre, sino también de las actividades investigativas adelantadas por la Fiscalía General de la Nación, y el aporte de las víctimas.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 975 de 2005, los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley, cuyos nombres someta el Gobierno Nacional a consideración de la Fiscalía General de la Nación, que se acojan expresamente al procedimiento y beneficios allí contemplados, "rendirán versión libre ante el fiscal delegado asignado para el proceso de desmovilización, quien los interrogará sobre todos los hechos de que tenga conocimiento".

Antes de recepcionar la versión libre, el fiscal dispondrá lo necesario para que se asegure el esclarecimiento de la verdad sobre los hechos objeto de investigación y se garantice la defensa de los procesados; por ello, deberá investigar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizaron las conductas punibles; las condiciones de vida, sociales, familiares e individuales del imputado o acusado y su conducta anterior; los antecedentes judiciales y de policía, y los daños que individual o colectivamente haya causado de manera directa a las víctimas, tales como lesiones físicas o sicológicas, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de derechos fundamentales. Y, con la colaboración de los desmovilizados, la policía judicial investigará el paradero de personas secuestradas o desaparecidas, e informará oportunamente a los familiares sobre los resultados obtenidos(30).

En este orden de ideas, una vez concluida la actuación previa por parte del ente instructor, para darle continuidad al trámite deberá escuchar en versión libre al desmovilizado, siendo este, como se dijo con antelación, el escenario propicio para iniciar el proceso de construcción de la verdad, puesto que allí deberá confesar los hechos en los que participó durante su militancia en el grupo armado ilegal.

Se trata, dicha confesión, sostuvo la Sala en anterior ocasión, de un acto-condición para la continuidad del proceso de justicia y paz, "ya que la teleología de la Ley 975 de 2005 es facilitar el proceso de paz, la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de los grupos armados al margen de la ley garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación, respetando el derecho al debido proceso y demás prerrogativas judiciales de los procesados"(31) .

Por ello, es absolutamente trascendente que el postulado ratifique su decisión libre y voluntaria de permanecer en el proceso de justicia y paz(32) y que luego rinda versión libre en la que haga una confesión completa y veraz, de los hechos en los que participó hasta el día de su desmovilización del grupo armado irregular, y de todos aquellos de que tenga conocimiento durante y con ocasión de su pertenencia al mismo, lo cual dará lugar a la imposición de una sola condena judicial y a la pena alternativa que regula la ley en comento.

La confesión, entonces, es requisito esencial para poder acceder a los beneficios de la ley de justicia y paz, y como medio de prueba que es, según se señaló en el precedente citado en párrafos anteriores, será valorado como tal por el fiscal para proceder a formular la imputación, aportando los argumentos de pertinencia, eficacia y profundidad con fundamento en los cuales el magistrado de control de garantías pueda estimar su mérito probatorio, "teniendo en cuenta la coherencia interna y externa del relato, el objeto percibido, su nivel de descripción y, por tratarse de hechos que fueron cometidos con ocasión y durante la militancia del postulado en el aparato ilegal armado de poder, verificar si el modus operandi se corresponde con el patrón delictivo del grupo, para lo cual deberá auscultarse la razón de la victimización y si fuere del caso, su sistematicidad".

Finalizada la versión del desmovilizado, que, como ha sostenido la Corte, por razones eminentemente prácticas puede realizarse en varias sesiones, la misma, junto con las demás actuaciones adelantadas en el proceso de desmovilización, se pondrán en forma inmediata a disposición de la Unidad Nacional de Fiscalías de Justicia y Paz con el fin de que el fiscal delegado y la Policía Judicial asignados al caso elaboren y desarrollen el programa metodológico para iniciar la investigación, comprobar la veracidad de la información suministrada y esclarecer esos hechos y todos aquellos de los cuales tenga conocimiento dentro del ámbito de su competencia(33).

Lo dicho quiere significar que el rol de la fiscalía no es pasivo, puesto que tiene el deber institucional de practicar cuanto medio probatorio esté a su alcance, con el fin de confirmar o infirmar lo confesado por el desmovilizado, resaltándose que en esa labor de verificación, es apenas natural y obvio que las víctimas jueguen un papel preponderante, pues, a su turno, pueden aportar elementos de juicio en uno u otro sentido.

Sin embargo, se insiste, esa intervención de la víctima no puede entenderse en términos absolutos, pues su facultad de controvertir y discutir la confesión del procesado, no llega al extremo de impedir que el proceso de justicia y paz avance y termine de manera normal, pues, afirmar lo contrario conduciría a desnaturalizar los fines de la justicia transicional.

En este evento, debe hacerse una interpretación flexible sobre el concepto de verdad, a partir de lo aportado por el desmovilizado en su versión libre, dado que, como lo sostuvo la Corte Constitucional en la citada sentencia C-370 de 2006 (apartado 6.2.2.1.7.20), no puede perderse de vista que la Ley 975 está diseñada para ser aplicada a personas que han cometido múltiples y graves delitos, en desarrollo de los cuales apelaron a toda clase de maniobras para esconder su real dimensión y las pruebas de los mismos, lo cual necesariamente dificulta la labor investigativa.

Por esta razón, señaló dicha corporación en esa oportunidad, que "se debe confiar en la voluntad de buena fe de quienes deciden entrar a la legalidad".

También la Sala, en el auto antes citado, reconoció que la complejidad de la reconstrucción de los hechos por virtud de la degradación del conflicto y la barbarie de los métodos utilizados en la ejecución de las conductas (descuartizamiento, fosas comunes), sumado a las dificultades de huella histórica de muchos hechos, por deficiencias en el registro civil (nacimientos, defunciones), en los registros notariales y mercantiles, por los permanentes movimientos de las comunidades desplazadas, entre otras y tantas dificultades, obliga a exámenes de contexto y a la flexibilización de los umbrales probatorios, no solo respecto de la comprobación del relato del postulado, sino, sobre todo, del daño causado, el que deberá acreditarse con medios propios de la justicia transicional.

En este orden de ideas, resulta desproporcionado, como aquí se pretende, que se exija del desmovilizado, quien ha relatado genéricamente unos hechos ocurridos hace varios años y confesado la comisión de múltiples conductas punibles, que especifique todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la ejecución de cada una de ellas.

No. A la confesión del postulado no puede imponérsele condicionamiento alguno, diferente al resultado probatorio que es consecuencia del examen de su valor suasorio, conforme a las reglas de la sana crítica.

Además, a lo que está obligado el postulado es a decir la verdad, su verdad, la que conoce, lo cual puede hacer relatando genéricamente unos hechos que le constan, sin que esté obligado a calificarlos jurídicamente, ya que ello es labor de la Fiscalía General de la Nación, de manera que si el ente instructor, en un momento dado no realiza alguna imputación de hechos confesados, dicha omisión no puede tener efectos desfavorables para el desmovilizado.

Cosa diferente es que el procesado guarde el secreto sobre lo ocurrido, manipule la verdad o niegue la ocurrencia de graves delitos cuya comisión le consta, porque en este evento sí se está frente a un verdadero atentado contra el derecho a la verdad, en sus dimensiones individual y colectiva, lo que acarrearía, necesariamente, consecuencias desfavorables para el postulado.

Pero para que ello suceda, es necesario que se aporte prueba idónea y no que, a partir de especulaciones o afirmaciones genéricas, se diga simplemente que el desmovilizado no rindió una declaración completa y veraz.

La Corte aprovecha la oportunidad para señalar que en los procesos de justicia transicional existen múltiples mecanismos a través de los cuales puede lograrse la efectividad del derecho a la verdad, en sus distintas dimensiones.

En su dimensión individual, tiende a hacerse efectivo a través de procesos judiciales, que como arriba se dijo, en este evento, se construye, primordialmente, a partir de la versión libre en la que el postulado relata los hechos en los que participó y los que le constan, jugando un papel preponderante la fiscalía, por cuanto su obligación se perfila a recoger la prueba que acredite la veracidad de lo manifestado por el desmovilizado, y, desde luego, la víctima, como quiera que es la más autorizada para intervenir en esa construcción conjunta de la verdad, mediante el aporte de sus propios elementos de prueba y el ejercicio del contradictorio frente a las aportadas por el postulado y la fiscalía.

En ese sentido, "el proceso destinado a establecer la verdad requiere del libre ejercicio del derecho a buscar y recibir información, así como de la formación de comisiones investigadoras y la adopción de medidas necesarias para habilitar al poder judicial a emprender y completar las investigaciones correspondientes"(34).

Pero además del trámite judicial propiamente dicho, los procesos de transición han dado lugar a la aparición de estrategias particulares que tienden a hacer efectivas, a un mismo tiempo, las manifestaciones individual y colectiva del derecho a la verdad.

En ese sentido, en su informe anual correspondiente al año 2004, al referirse a la noción de "justicia de transición", el Secretario General de las Naciones Unidas, dijo que "abarca toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación". Tales mecanismos, agregó, "pueden ser judiciales o extrajudiciales, y tener distintos niveles de participación internacional (o carecer por completo de ella) así como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todos ellos"(35).

Analistas del tema destacan, en primer lugar, los denominados "juicios de la verdad" llevados a cabo en Argentina tras una solución amistosa lograda entre parientes de personas desaparecidas y el gobierno argentino ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, tendientes a establecer el paradero de los desaparecidos, pese a la existencia de leyes de amnistía. En segundo lugar, se citan las labores de las comisiones de la verdad constituidas para facilitar la transición al estado de derecho en varios países (Ghana, Nigeria, Sierra Leona, Sudáfrica, Timor Oriental, Brasil, Perú, Ecuador, Panamá, Chile, Argentina, antigua Yugoslavia, etc.)(36).

Las comisiones de la verdad no son cuerpos judiciales y menos sustitutos de los juicios penales. Son entidades temporales que investigan patrones de abusos y violaciones de derechos humanos y normas humanitarias, cometidos en un período de tiempo(37).

Por lo tanto, el objetivo esencial de estas comisiones consiste en crear un espacio desprovisto de las formalidades y las consecuencias de los procesos judiciales, en el que tanto los perpetradores como sus víctimas puedan encontrarse a fin de exponer sus versiones sobre lo acontecido, las motivaciones de sus actos y la profundidad de sus pérdidas, todo ello con miras a la reconciliación nacional. En tanto carecen de poderes punitivos y de retribución, estos espacios han permitido el esclarecimiento y documentación de crímenes atroces que, de otro modo, hubiesen permanecido en la oscuridad y la negación. Aunque, por sí mismas, estas comisiones no constituyen instrumentos suficientes de reconciliación, "sí se han erigido en una vía para que los individuos la alcancen, al tiempo que han permitido una corrección de la narrativa y memoria nacional" (Minow, M. 2002)(38).

El profesor Mark J. Osiel, asesor del Tribunal Internacional Criminal para la antigua Yugoslavia y del proceso judicial contra los acusados del genocidio de Ruanda, en su ensayo sobre "Las respuestas estatales a las atrocidades masivas"(39), señala que el atractivo de las comisiones de la verdad consiste en que pueden ayudar a establecer los hechos básicos, para con ello construir un fundamento fáctico común con base en el cual puede continuar la discusión sobre sus significados, de donde la verdad fáctica que se busca puede ser concebida en términos más o menos amplios.

Para muchos miembros de la comunidad internacional, agrega el experto, una de las ventajas más recientes de las comisiones de la verdad ha sido la promesa de reconciliación social que ofrecen a las sociedades en post conflicto, aunque en muchos de los casos los sufrimientos son tan severos y sus consecuencias tan perdurables, que las víctimas son incapaces de sobreponerse a ellos y solamente desean la reivindicación de una sentencia judicial. Por esa razón, anota, el fundamento real de las comisiones de la verdad debe buscarse en otros escenarios, por ejemplo, para que ayuden a determinar quién tiene derecho a reclamar indemnización monetaria del Estado.

Por su parte, el experto Carsten Stahn, asesor legal de la Corte Penal Internacional, señala en su ensayo sobre "La geometría de la justicia transicional: opciones de diseño constitucional"(40), que la búsqueda de diseños institucionales frente a las atrocidades masivas es todavía un trabajo en curso, pues la experiencia ha demostrado que no existe una fórmula única, sino la necesidad de aplicar soluciones individuales y específicas de acuerdo al país:

"Un único modelo no es suficiente para resolver los problemas de la justicia transicional. La práctica internacional ha mostrado que la restauración de la justicia en sociedades en post-conflicto requiere de "acercamientos integrados y complementarios", alrededor de una variedad de foros. Incluye juicios, comisiones de verdad, mecanismos de retorno para personas desplazadas y programas de reparación (ONU, 2004: 23-26). Particularmente, se ha mostrado que las instancias judiciales y comisiones de verdad no son fórmulas alternativas sino modelos complementarios"(41).

El mismo experto destaca que con base en otras experiencias, los juicios criminales son una respuesta incompleta a las atrocidades masivas, pues es un hecho reconocido el que un alto número de victimarios no pueden ser llevados a juicio internacional o domésticamente (ONU, 2004: par. 46). Además, en muchos de los casos, los juicios criminales no están lo suficientemente bien diseñados para establecer la verdad en una multiplicidad de casos(42).

Ello en el caso colombiano representa la necesidad de que en este momento se tomen medidas urgentes para salvar la memoria de lo que se está conociendo y está por conocerse, pues como se anotó en páginas anteriores, no puede pasarse por alto que en versiones rendidas por varios de los jefes paramilitares (particularmente Salvatore Mancuso y el alias "El Iguano"), se ha afirmado que los grupos por ellos comandados cometieron tal multiplicidad de crímenes, que su investigación y juzgamiento demandaría años, situación que incluso, acorde con la capacidad logística de nuestra justicia, podría conducir a la impunidad.

Una experiencia similar se vivió en Bosnia Herzegovina, donde según el experto Carsten Stahh(43), la necesidad de buscar aproximaciones a la justicia transicional que combinaran diversas formas surgió tempranamente, pues poco después de que comenzó a funcionar el TCIY(44), se puso en evidencia que solo tendría capacidades limitadas para contribuir al proceso de reconciliación local, razón por la cual diversos llamados para lograr la reconciliación nacional llevaron a crear propuestas para la creación de una comisión de verdad y reconciliación de acuerdo con los lineamientos del modelo sur africano.

Destaca el experto que en principio ello generó una reacción dividida del TCIY, pues los oficiales del mismo alegaban que la creación de la comisión propuesta debía demorarse hasta la conclusión de los juicios en La Haya, aduciendo que el trabajo de la comisión podría chocar con el mandato del TCIY, e incluso generar roces por la insuficiente delimitación de las competencias respectivas, además de que se corría el riesgo de que se presentaran testimonios múltiples y conflictivos. No obstante, agrega, esta posición fue luego revisada por el tribunal, cuyo antiguo presidente, Claude Jorda, reconoció que ambas instituciones podrían cumplir "roles complementarios y distintos". Así, la comisión de la verdad "podría aportar de forma positiva a la 'construcción de paz a cargo del TCIY, permitiéndole a los 'verdugos de bajo rango' participar voluntariamente en el trabajo de la comisión admitiendo su crimen sin recibir amnistía alguna a cambio(45)"(46).

Para el caso colombiano, dada la dimensión de los crímenes cometidos por los paramilitares desmovilizados y las dificultades que han surgido hasta el momento para la culminación de los pocos juicios que han logrado alcanzar etapas avanzadas del proceso(47), sería conveniente la creación de una comisión de la verdad que ajustada a las necesidades particulares de nuestra realidad, operara paralelamente con los procesos judiciales, cumpliendo roles complementarios en el esclarecimiento de la verdad que busca la sociedad.

Ello, cabe anotar, no solo permitiría la posibilidad de que una mejor decantada verdad supla las necesidades de las víctimas, sino que soslayaría la que desde ahora se advierte dificultad probatoria de los procesos judiciales, cuando se enfrentan de manera irreconciliable los postulados de los afectados con el delito y los hechos conocidos o narrados por el desmovilizado.

En ese sentido, la Corte hará un llamado al Gobierno Nacional para que convoque a las principales fuerzas sociales representaciones de los tres poderes, organizaciones de víctimas, de derechos humanos y otros grupos civiles, en orden a estudiar la viabilidad de conformar una comisión de la verdad, que con funciones debidamente delimitadas, ayude en la construcción de la memoria histórica de la barbarie paramilitar.

Sirve, como ejemplo del modelo que podría institucionalizarse, pero con mayor amplitud de miras y complementación con el proceso judicial, el trabajo valiosísimo que viene adelantando el grupo de memoria histórica de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, reflejado en los informes publicados acerca de las masacres de Trujillo (Valle) y El Salado (municipio de El Carmen de Bolívar).

4. Naturaleza de los delitos cometidos por los grupos armados al margen de la ley.

La doctrina distingue dos grandes categorías de crímenes graves contra la comunidad internacional, a saber, los crímenes de guerra o infracciones graves al derecho internacional humanitario y los crímenes de lesa humanidad o contra la humanidad.

Sobre los primeros, se destaca que las normas que conforman el llamado derecho internacional humanitario están compendiadas en los cuatro convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949: el primero para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña; el segundo para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar; el tercero relativo al trato debido a los prisioneros de guerra y el cuarto relativo a la protección debida a las personas en tiempo de guerra. Convenios que están adicionados por el Protocolo I relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, y el Protocolo II relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados no internacionales.

Colombia es parte de los cuatro convenios de Ginebra de 1949, aprobados mediante la Ley 5ª de 1960, y vigentes desde el 8 de mayo de 1962. Igualmente, mediante la Ley 11 de 1992 se aprobó el Protocolo Adicional I, mientras que el Protocolo Adicional II fue aprobado mediante Ley 171 de 1994.

A su vez, el artículo 214, numeral 2º, de la Carta Política dispone que "en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario", lo cual significa que en Colombia, independientemente de la adhesión a tales instrumentos internacionales, operó una incorporación automática del derecho internacional humanitario al ordenamiento interno nacional, lo cual es congruente con el carácter imperativo que caracteriza sus principios axiológicos, que hacen que este cuerpo normativo integre el ius cogens, según lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-574 de 1992:

"En síntesis, los principios del derecho internacional humanitario plasmados en los convenios de Ginebra y en sus dos protocolos, por el hecho de constituir un catálogo ético mínimo aplicable a situaciones de conflicto nacional o internacional, ampliamente aceptado por la comunidad internacional, hacen parte del ius cogens o derecho consuetudinario de los pueblos. En consecuencia, su fuerza vinculante proviene de la universal aceptación y reconocimiento que la comunidad internacional de Estados en su conjunto le ha dado al adherir a esa axiología y al considerar que no admite norma o práctica en contrario. No de su eventual codificación como normas de derecho internacional, como se analizará con algún detalle más adelante. De ahí que su respeto sea independiente de la ratificación o adhesión que hayan prestado o dejado de prestar los Estados a los instrumentos internacionales que recogen dichos principios.

El derecho internacional humanitario es, ante todo, un catálogo axiológico cuya validez absoluta y universal no depende de su consagración en el ordenamiento positivo"(48).

De allí que, en todo tiempo y lugar, en desarrollo de un conflicto armado, tanto los integrantes de los grupos armados irregulares como los miembros de las Fuerzas Armadas están obligados a respetar las reglas del derecho internacional humanitario, porque consagran aquellos principios mínimos de humanidad que no pueden ser derogados ni siquiera en las peores situaciones del conflicto.

De otro lado, no puede obviarse que el artículo 93 de la Carta Política establece la prevalencia en el orden interno de ciertos contenidos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia. Sobre el punto, la doctrina constitucional ha precisado que para que opere la prevalencia de tales tratados en el orden interno "es necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho humano, y de la otra que sea de aquellos cuya limitación se prohíba durante los estados de excepción"(49). En tales circunstancias es claro que los tratados de derecho internacional humanitario, como los convenios de Ginebra de 1949 y sus protocolos adicionales de 1977, cumplen tales presupuestos, puesto que ellos reconocen derechos humanos que no pueden ser limitados durante los estados de excepción.

En ese sentido, es obligación del Estado colombiano garantizar que las violaciones graves al derecho internacional humanitario sean castigadas como lo que son, esto es, como atentados que no solo afectan la vida, la integridad física, la dignidad, la libertad de las personas, entre otros bienes relevantes, sino que atentan contra valores fundamentales reconocidos por la humanidad entera y compilados en el conjunto de normas que conforman el llamado derecho internacional humanitario.

Precisamente, en cumplimiento de esa obligación, el Código Penal de 2000 introdujo al ordenamiento jurídico un catálogo de conductas punibles, en aproximación, que castigan las infracciones graves contra las personas y los bienes protegidos por el DIH, las cuales fueron plasmadas en el libro 2º, título II, capítulo único, de la Ley 599 de 2000(50), como respuesta a la necesidad de brindar un nivel especial de protección a la población civil afectada por la magnitud del conflicto armado que desde décadas atrás se vive en Colombia, tal como se lee en la exposición de motivos a esta ley:

"En la situación de conflicto armado interno que padece Colombia, muchas de las conductas vulneratorias o amenazadoras de derechos humanos, constituyen a la vez infracciones al derecho internacional humanitario. Son ellas acciones u omisiones con las cuales quienes participan directamente en las hostilidades los combatientes incumplen los deberes o quebrantan las prohibiciones que les ha impuesto el artículo 3º común a los cuatro convenios de Ginebra y el Protocolo II adicional.

El sujeto activo de una infracción al derecho internacional humanitario puede ser cualquiera de las personas que dentro de un conflicto armado combaten a favor de una u otra parte contendiente. Las infracciones graves a la normatividad humanitaria se denominan hoy, en la jurisprudencia y en la doctrina internacionales, crímenes de guerra.

Estos crímenes de guerra presentan una más intensa y múltiple lesividad frente a otras conductas punibles comunes, dado que con ellas se atenta, no solamente contra bienes jurídicos tales como la vida, la integridad corporal de personas protegidas, la dignidad, la libertad individual, el derecho a un debido proceso legal, sino que además ofenden ese interés jurídico autónomo que es el derecho internacional de los conflictos armados.

En la propuesta legislativa se incluye un capítulo especial denominado "conductas punibles contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario", que agrupa una serie de tipos penales que describen y penalizan aquellos comportamientos que representan las más graves infracciones a esa normatividad internacional que Colombia se comprometió a respetar y a aplicar (…).

Las razones de conveniencia y necesidad para la creación de estas conductas punitivas emergen en forma ostensible del agudo conflicto bélico que afronta el país.

Refiriéndose a ello los señores Nigel Rodley y Brace Wally Ndiaye, relatores especiales de Naciones Unidas encargados respectivamente del tema de la tortura y del tema de las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias en visita realizada al país entre el 17 y el 26 de octubre de 1994, señalaron: "...En las zonas de conflicto armado continúan registrándose violaciones y abusos de los derechos humanos en gran escala por parte de los miembros de las fuerzas de seguridad, de los grupos paramilitares o de justicia privada de los que se dice con frecuencia que colaboran con ellas, y de los grupos insurgentes armados" (Naciones Unidas, Informe conjunto sobre visita de relatores especiales encargados de la cuestión de la tortura y de la cuestión de las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, 16 de enero de 1995, pág. 9).

Se incluye como conducta violatoria de esta normatividad ese hecho injusto y conmovedor del desplazamiento forzoso de personas, causado por la violación de los derechos humanos y por el conflicto armado. La migración de personas es obra conjunta de las partes en conflicto, y demuestra en los contendientes total olvido y menosprecio de elementales principios de humanidad.

El Estado colombiano debe adoptar todas las medidas, incluidas las legislativas en el ámbito penal, para afrontar este drama humano y social que padecen millares de colombianos a quienes la guerra fratricida despojó de su mínimo vital. Este proyecto aporta la cuota que le corresponde en ese imperativo institucional".

De otra parte, al lado de la importancia que tiene la adopción en la legislación interna de los tipos penales encaminados a prevenir las violaciones graves al derecho internacional humanitario, debe señalarse que el Estatuto de Roma(51) entró a reforzar la eficacia de la persecución y sanción de los crímenes de guerra a nivel nacional mediante la creación de un órgano jurisdiccional de carácter permanente que complementa a las jurisdicciones nacionales y las incentiva a ejercer su jurisdicción sobre los tipos penales recogidos en el artículo 8º del Estatuto en cuestión(52).

La Corte Penal Internacional constituye una jurisdicción de ultima ratio que conocerá de los crímenes de guerra cometidos en un determinado conflicto armado, si conforme al artículo 17 del Estatuto de Roma, las jurisdicciones nacionales afectadas:

"(i) no llevan a cabo investigación o enjuiciamiento alguno (inacción a priori); (ii) inician sus actuaciones pero las suspenden antes de finalizarlas sin razón técnica que lo justifique a la luz de sus respectivas leyes de enjuiciamiento penal (inacción a posteriori); (iii) no tienen la disposición necesaria para llevar realmente a cabo las investigaciones o enjuiciamientos iniciados (falta de disposición); o (iv) no tienen la infraestructura judicial necesaria para llevar a cabo las actuaciones que han iniciado debido al colapso total o parcial de su administración de justicia o al hecho de que carecen de ella (incapacidad)"(53).

Por lo tanto, la creación de la Corte Penal Internacional como un órgano que se ocupa de seguir las actuaciones de las jurisdicciones nacionales afectadas, al punto que la inactividad de las últimas provocará la actividad de la primera, demuestra que existe un principio de justicia universal respecto de la investigación y persecución de los crímenes de guerra, que refuerza y legitima las actuaciones nacionales encaminadas a ese propósito.

Ahora bien, para la aplicación de los delitos tipificados en el título II de la parte especial del Código Penal de 2000, se requiere, en primer lugar, la concurrencia de un elemento normativo especial, a saber, la existencia de una situación que pueda ser calificada como "conflicto armado" no internacional, porque todos los tipos penales allí consagrados requieren que la conducta se ejecute en desarrollo o con ocasión del mismo(54).

Se advierte, en primer lugar, que la constatación de la existencia de un conflicto armado no internacional, es decir, de una situación de hecho, es una cuestión completamente distinta al reconocimiento del estado de beligerancia de los actores del conflicto. Hoy, jurídicamente, está descartado por el artículo 3º común a los convenios de Ginebra que la aplicación de las normas humanitarias tenga efecto jurídico sobre el estatuto de las partes contendientes. Así lo reconoció la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad de la Ley 171 de 1994, mediante la cual se adoptó como legislación interna el Protocolo II Adicional a los convenios de Ginebra de 1949:

"De un lado, el artículo 3º común señala que la aplicación de sus disposiciones 'no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las partes en conflicto'. Esta pequeña frase implicó, en su momento, una verdadera revolución jurídica, puesto que permitió que, en los conflictos internos, la aplicación de las normas humanitarias dejara de estar subordinada al reconocimiento de beligerancia de los insurrectos.

En efecto, antes de los convenios de Ginebra de 1949, un sector de la doctrina consideraba que el derecho de los conflictos armados solo operaba una vez que el Estado en cuestión, o terceros Estados, hubiesen reconocido la beligerancia de los alzados en armas. Esto significa que para que un grupo rebelde pudiera ser considerado sujeto de derecho internacional humanitario era necesario que se le reconociera previamente como verdadero sujeto de derecho internacional público, puesto que, en términos muy elementales, la declaratoria de beligerancia confiere a los rebeldes o grupos armados irregulares un derecho a hacer la guerra en igualdad de condiciones y con iguales garantías internacionales que el Estado. Con tal declaratoria, los beligerantes dejan entonces de estar sujetos al orden jurídico nacional, y el conflicto interno se transforma en una guerra civil que se rige por las normas propias de las guerras interestatales, ya que los alzados en armas son reconocidos, ya sea por el propio Estado, ya sea por terceros Estados, como una "comunidad beligerante" con derecho a hacer la guerra. En esa situación, aquellos beligerantes que sean capturados por el Estado gozan automáticamente y de pleno derecho del estatuto de prisioneros de guerra, y por ende no pueden ser penados por el solo hecho de haber empuñado las armas y haber participado en las hostilidades, puesto que la declaratoria de beligerancia les ha conferido el derecho a ser combatientes.

Como es obvio, esa situación comportó la inaplicación de las normas humanitarias en los conflictos no internacionales, puesto que la declaratoria de beligerancia afecta profundamente la soberanía nacional. Por ello, los convenios de 1949 distinguieron rigurosamente entre la declaratoria de beligerancia y la aplicación del derecho humanitario, al señalar que sus disposiciones no podían ser invocadas para modificar el estatuto jurídico de las partes. Esta frase corta entonces de raíz cualquier equívoco sobre la posibilidad de que el derecho humanitario pueda erosionar la soberanía de un Estado. En efecto, ella significa que la aplicación, por parte de un Estado, de las normas humanitarias en un conflicto interno no implica el reconocimiento de beligerancia de los alzados en armas.

Por consiguiente, en un conflicto armado no internacional, los alzados en armas son sujetos de derecho internacional humanitario, puesto que están obligados a respetar las normas humanitarias, ya que estas son normas de ius cogens imperativas para todas las partes del conflicto…"(55).

No desconoce la Sala que el reconocimiento de la existencia de un conflicto armado es un acto político de complicadas consecuencias, que no corresponde declarar a la judicatura, pero esa situación no impide que exclusivamente, para efectos de la aplicación de la ley de justicia y paz, conforme su naturaleza y fines, el operador judicial, al momento de investigar y juzgar las conductas que pueden encajar en las descripciones típicas de los "delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario", verifique la existencia de esa situación en aras de salvaguardar los valores protegidos por el derecho internacional humanitario, que están por encima de cualquier consideración política.

En este sentido, la verificación judicial de que ciertos comportamientos se encuentran vinculados con el conflicto armado, se halla legitimada en el contexto de la Ley 975 de 2005, precisamente porque el acto político ya ha sido consignado expresamente dentro de los fundamentos de la norma, en particular, cuando allí se establecen como fines de la misma la consecución de la paz y la reconciliación nacional, significando de entrada que la desmovilización que allí se consagra opera respecto de miembros de grupos armados al margen de la ley, cuyo accionar no podría desvincularse del DIH.

Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son los requisitos mínimos que deben concurrir en una situación de crisis interna para que pueda ser calificada como conflicto armado y por tanto devenga aplicable el derecho internacional humanitario, ha de partirse de los conceptos que se deducen del artículo 3º común a los convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo II de 1997.

El artículo 3º menciona y regula los conflictos armados no internacionales, pero no los define. Por su parte, el Protocolo II, al señalar el ámbito de aplicación del mismo, detalla los elementos de una situación de conflicto interno al señalar que:

"1. El presente protocolo, que desarrolla y complementa el artículo 3º común de los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1º del Protocolo adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una alta parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente protocolo.

2. El presente protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados" (se ha destacado).

Esto significa que, conforme al Protocolo II, para que pueda hablarse de conflicto armado deben existir: (i) enfrentamientos entre el Estado y actores armados disidentes, siempre y cuando estos tengan (ii) mando responsable y (iii) control territorial suficiente para realizar operaciones militares y (iv) aplicar las normas humanitarias(56).

Por lo tanto, la idea de conflicto armado refleja la existencia de una confrontación colectiva, donde es necesario que los grupos de individuos que participan en la misma tengan una organización suficiente para planear y ejecutar operaciones militares de manera sostenida y concertada, así como para imponer disciplina en nombre de una autoridad de hecho. Además, en relación con el control territorial, el Comité Internacional de la Cruz Roja, en su comentario al Protocolo Adicional II a los convenios de Ginebra de 1949, señala que:

"…es la palabra 'tal' la que da la clave de la interpretación. El control debe ser suficiente para poder realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el protocolo, es decir, cuidar a los heridos y los enfermos, por ejemplo, o recluir a los prisioneros y tratarlos debidamente"(57).

También, es pertinente reseñar que el apartado 2.f del artículo 8º del Estatuto de Roma, en relación con los crímenes de guerra previstos en el apartado 2.e, extiende el contenido de la noción de conflicto armado a las situaciones de enfrentamiento entre grupos armados organizados entre sí, sin intervención de las fuerzas armadas del Estado:

"2. f) …El párrafo 2.e del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y, por consiguiente, no se aplica a situaciones de disturbios y tensiones internas, como motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de carácter similar. Se aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos".

Sobre el punto, cabe destacar que la Sala de Cuestiones Preliminares I de la Corte Penal Internacional, en la reciente decisión sobre la confirmación de los cargos en el caso Lubanga, calificó como conflicto armado de carácter no internacional la situación de enfrentamientos entre varios grupos armados organizados (UPC/FPLC, FNI y PUSIC) en el territorio del distrito Ituri (República Democrática del Congo), sin la intervención de las fuerzas armadas gubernamentales(58).

Pero la sola constatación de que la conducta se produjo en el seno de un conflicto armado no es suficiente para calificar el delito como violatorio del derecho internacional humanitario, sino que probatoriamente tiene que acreditarse que la misma está vinculada con el conflicto, porque su existencia juega un papel sustancial en la decisión del autor de realizar la conducta prohibida, en su capacidad de llevarla a cabo o en la manera de ejecutarla(59), requisito que se deriva de la concepción de los crímenes de guerra como infracciones graves de las normas que regulan el comportamiento de las partes contendientes durante los conflictos armados.

Frente a la naturaleza del vínculo requerido, en la medida en que tal aspecto no es definido en el Estatuto de Roma, como tampoco en otra norma internacional aplicable, y menos en el Código Penal nacional, resulta pertinente acudir al concepto fijado en fallos de Tribunales Internacionales:

"Sobre esta cuestión la Sala de apelaciones del TPIY(60) y del TPIR(61) ha señalado que no es necesario que exista un vínculo directo entre la conducta y el conflicto armado en el sentido de que aquella no tiene por qué producirse en medio del fragor del combate. Según la Sala de apelaciones basta con que exista una relación de cierta proximidad entre la conducta y las hostilidades que se están desarrollando en cualquier otro lugar del territorio controlado por las partes contendientes, de manera que se pueda afirmar que su comisión o la manera de llevarse a cabo se encuentra influenciada por la existencia del conflicto armado(62).

Por su parte, la SCP(63) I de la CPI(64), en su decisión sobre la confirmación en los cargos en el caso Lubanga, ha reafirmado la jurisprudencia de la Sala de apelaciones del TPIY y del TPIR en esta materia, al tiempo que ha subrayado que el conflicto armado, si bien no tiene porqué ser la causa última de la comisión de la conducta, debe como mínimo haber jugado un papel sustancial en la decisión del autor de realizarla, en la capacidad del autor de llevarla a cabo o en la manera en que la misma ha sido finalmente ejecutada. En cualquier caso, es importante subrayar que esto no significa que el autor deba pertenecer a las fuerzas armadas de alguna de las partes contendientes puesto que, como bien ha sido señalado, los crímenes de guerra pueden ser también cometidos por personas que ni son combatientes ni participan directamente en las hostilidades…"(65).

Pero además, debe considerarse que la constatación de una situación de conflicto armado interno, no significa que en la misma no se puedan producir manifestaciones del terrorismo, puesto que, como se analiza por el letrado de Sala de la Corte Penal Internacional, profesor Héctor Olásolo Alonso, y la profesora Ana Isabel Pérez Cepeda, en su ensayo sobre "Terrorismo internacional y conflicto armado: Dos Fenómenos distintos pero no excluyentes", ambos fenómenos pueden en ocasiones acontecer de manera simultánea sobre un mismo territorio:

"Este sería el caso cuando una de las partes contendientes recurre a actos de violencia dirigidos contra la población civil con el fin de aterrorizarla para obtener una ventaja político-militar en relación con el conflicto armado, o incluso cuando el recurso al terror contra la población civil para obtener un objetivo político no se encuentra vinculado con el conflicto armado existente en el territorio del Estado afectado"(66).

Por lo tanto, si las operaciones ejecutadas por los grupos armados organizados se dirigen sistemáticamente contra personas y bienes que no constituyen objetivos militares, para efectos de la responsabilidad individual de sus miembros, las conductas ejecutadas en ese contexto de violencia al mismo tiempo que pueden configurar crímenes de guerra(67), constituyen delitos de lesa humanidad(68), genocidios(69), violaciones graves de derechos humanos(70) e incluso delitos comunes si se dan los presupuestos para ello. Esto último, porque el Convenio internacional para la supresión de la financiación del terrorismo, adoptado por la ONU el 9 de diciembre de 1999, y aprobado a nivel nacional mediante la Ley 808 de 2003, establece que:

"Comete delito en el sentido del presente convenio quien por el medio que fuere, directa o indirectamente, ilícita y deliberadamente, provea o recolecte fondos con la intención de que se utilice, o a sabiendas de que serán utilizados en todo o en parte, para cometer cualquier acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, cuando, el propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo".

De acuerdo con la mencionada convención, comete delito enmarcado dentro del contexto del terrorismo, quien financia operaciones encaminadas a causar la muerte o lesiones corporales graves a civiles o personas que no participan directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, siempre que la conducta se ejecute exclusivamente con el propósito de intimidar a la población civil, criterio que, como lo reseñan los expertos antes citados(71), ha sido utilizado por algunas jurisdicciones nacionales para denegar peticiones de asilo sobre la base de que la calificación como terroristas de los delitos presuntamente cometidos por los peticionarios, privan a tales conductas de cualquier naturaleza política.

A nivel interno, ya esta corporación se ha pronunciado en el sentido de que las conductas cometidas por los integrantes de grupos paramilitares, entre ellos, los miembros de las autodefensas que en virtud de acuerdos con el Gobierno Nacional se han desmovilizado, no tienen posibilidad de enmarcarse dentro del concepto de delito político, porque, entre otras razones, sus actos "no fueron ejecutados con el propósito de atentar contra el régimen constitucional y legal vigente, con denunciado apoyo de importantes sectores institucionales y procurando obtener beneficios particulares"(72).

Ahora bien, es importante señalar que los Estados que redactaron el Estatuto de Roma reafirmaron, por omisión de toda relación con un conflicto armado, que los crímenes de lesa humanidad pueden cometerse en tiempo de paz o durante conflictos armados. Aunque los tribunales de Nuremberg y Tokio limitaron su competencia respecto de los crímenes de lesa humanidad a los cometidos durante la Segunda Guerra Mundial, posteriores instrumentos internacionales y la misma jurisprudencia internacional(73), han puesto de manifiesto que no es necesario que el acto se cometa durante un conflicto armado para que constituya un crimen de lesa humanidad.

Cuando nos referimos a los crímenes de lesa(74) humanidad, hablamos de infracciones graves al derecho internacional de los derechos humanos, que ofenden la conciencia ética de la humanidad y niegan la vigencia de las normas indispensables para la coexistencia humana. En ese sentido, el efecto del delito de lesa humanidad tiene dos dimensiones: por un lado inflige un daño directo a un grupo de personas o a un colectivo con características étnicas, religiosas o políticas y, por otro lado, causa un daño por la vía de la representación a toda la humanidad.

En la segunda dimensión, la naturaleza del acto lesivo es de tal magnitud, que la humanidad se hace una representación del daño, evocando el dolor y el sufrimiento que provocaron dicho tipo de actos a otros seres humanos, presumiéndose que esos hechos socavan la dignidad misma de los individuos por la sola circunstancia de ejecutarse a pesar de que no estén involucrados directamente los nacionales de otros países. Así entonces, el daño que produce el delito de lesa humanidad se traslada, por representación, a toda la comunidad internacional, constituyéndose en el límite de lo soportable para la humanidad y el ser humano.

Sobre la esencia del delito de lesa humanidad, vale traer a colación lo expresado por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoeslavia, en su sentencia sobre el caso Erdemovic:

"Los crímenes contra la humanidad son actos graves de violencia que dañan a los seres humanos al atacar lo que les es más esencial: su vida, su libertad, su bienestar físico, salud y/o dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y gravedad sobrepasan los límites tolerables por la comunidad internacional, la cual debe forzosamente exigir su castigo. Pero los crímenes contra la humanidad también trascienden lo individual, puesto que cuando lo individual es violado, la humanidad viene a ser objeto de ataque y es negada. De allí el concepto de la humanidad como víctima que caracteriza de manera esencial los crímenes contra la humanidad".

Antes del Estatuto de Roma, los principios para el juzgamiento de los delitos de lesa humanidad se encontraban dispersos en varios instrumentos jurídicos. Así, en tiempos de guerra, la categorización de tales delitos estaba dada por las convenciones de Ginebra y de La Haya, mientras que en tiempo de paz, este tipo de conductas estaba tipificado en convenciones diversas, tales como los principios de derecho internacional reconocidos por el estatuto y las sentencias del Tribunal de Nuremberg, la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, y la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio.

En el estatuto del Tribunal de Nuremberg, artículo 6º, literal c, se incluyeron como crímenes de lesa humanidad: el asesinato, el exterminio, el sometimiento a esclavitud, la deportación o cualquier acto inhumano cometido contra la población civil antes o durante la guerra, y las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieren sido perpetrados(75).

Con el paso del tiempo el catálogo de los crímenes de lesa humanidad se ha ido ampliando, por ejemplo, con el apartheid, la desaparición forzada de personas, la violación y la prostitución forzada. De igual manera, los elementos esenciales de la noción de crimen de lesa humanidad han sido precisados por ciertos tratados internacionales, resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU y sentencias proferidas por los Tribunales Penales Internacionales ad hoc para Ruanda y la antigua Yugoslavia.

A partir de la vigencia del Estatuto de Roma, se codifican los principios y los tipos penales internacionales que se hallaban antes dispersos en varios pactos o tratados internacionales. Es así como en el artículo 7º se describen algunos tipos penales que caben dentro de la definición dada a delitos de lesa humanidad, agregando características comunes a estos como los de "generalidad", "sistematicidad" y "conocimiento". Sin embargo, el estatuto no entra a diferenciar entre delitos internacionales y delitos de lesa humanidad, razón por la cual se considera que los últimos forman parte del género de los primeros y, por lo tanto, siendo específicos contienen rasgos muy concretos que los diferencian de otros delitos.

La definición de crimen contra la humanidad o crimen de lesa humanidad recogida en el Estatuto de Roma comprende las conductas tipificadas como asesinato; exterminio; esclavitud; deportación o traslado forzoso de población; encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; tortura; violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abuso sexuales de gravedad comparable; persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier otro acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; desaparición forzada; apartheid (discriminación racial institucionalizada); o cualesquiera actos inhumanos que causen graves sufrimientos o atenten contra la salud mental o física de quien los sufre, siempre que dichas conductas se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque(76).

Se advierte que en el proyecto de texto definitivo de los elementos de los crímenes tipificados en el Estatuto de Roma(77), a manera de introducción del artículo 7º del mismo, se anotó:

"1. Por cuanto el artículo 7º corresponde al derecho penal internacional, sus disposiciones, de conformidad con el artículo 22, deben interpretarse en forma estricta, teniendo en cuenta que los crímenes de lesa humanidad, definidos en el artículo 7º, se hallan entre los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, justifican y entrañan la responsabilidad penal individual y requieren una conducta que no es permisible con arreglo al derecho internacional generalmente aplicable, como se reconoce en los principales sistemas jurídicos del mundo.

2. Los dos últimos elementos de cada crimen de lesa humanidad describen el contexto en que debe tener lugar la conducta. Esos elementos aclaran la participación requerida en un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y el conocimiento de dicho ataque. No obstante, el último elemento no debe interpretarse en el sentido de que requiera prueba de que el autor tuviera conocimiento de todas las características del ataque ni de los detalles precisos del plan o la política del Estado o la organización. En el caso de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil que esté comenzando, la cláusula de intencionalidad del último elemento indica que ese elemento existe si el autor tenía la intención de cometer un ataque de esa índole.

3. Por "ataque contra una población civil" en el contexto de esos elementos se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de los actos que se refiere el párrafo 1 del artículo 7º del estatuto contra una población civil a fin de cumplir o promover la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque. No es necesario que los actos constituyan un ataque militar. Se entiende que la "política…. de cometer ese ataque" requiere que el Estado o la organización promueve o aliente activamente un ataque de esa índole contra la población civil".

Como lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia de revisión a la ley aprobatoria del Estatuto Penal de Roma(78), la definición de crímenes de lesa humanidad que trae el estatuto difiere de la empleada hasta el momento en el derecho penal internacional en varios aspectos. Por un lado, el estatuto amplía la definición para incluir expresamente las ofensas sexuales (distintas a la violación(79)), el apartheid y las desapariciones forzadas. Además, el estatuto aclara que tales crímenes se pueden cometer en tiempos de paz o de conflicto armado y no requiere que se ejecuten en conexión con otro crimen, salvo que se trate del enjuiciamiento de cualquier grupo o colectividad, la cual ha de estar relacionada con otro acto enumerado en el artículo 7.1, o cualquier otro delito de la competencia de la Corte Penal Internacional.

Ahora bien, el ataque sistemático o generalizado implica una repetición de actos criminales dentro de un período de tiempo, sobre un grupo humano determinado al cual se le quiere destruir o devastar (exterminar) por razones políticas, religiosas, raciales u otras. Se trata, por lo tanto, de delitos comunes de máxima gravedad que se caracterizan por ser cometidos de forma repetida y masiva, con uno de tales propósitos.

En ese contexto, el crimen de lesa humanidad se distingue de otros crímenes, porque: a) no puede tratarse de un acto aislado o esporádico de violencia, sino que debe hacer parte de un ataque generalizado, lo que quiere decir que está dirigido contra una multitud de personas; b) es sistemático, porque se inscribe en un plan criminal cuidadosamente orquestado, que pone en marcha medios tanto públicos como privados, sin que, necesariamente, se trate de la ejecución de una política de Estado; c) las conductas deben implicar la comisión de actos inhumanos, de acuerdo con la lista que provee el mismo estatuto; d) el ataque debe ser dirigido exclusivamente contra la población civil; y e) el acto debe tener un móvil discriminatorio, bien que se trate de motivos políticos, ideológicos, religiosos, étnicos o nacionales.

Con el fin de precisar los términos que se incluyen en la definición del concepto de crimen de lesa humanidad, la Sala se permite transcribir el artículo 7.2 del estatuto, en cuanto define que debe entenderse por:

"a) Por "ataque contra una población civil" se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política;

b) El "exterminio" comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población;

c) Por "esclavitud" se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños;

d) Por "deportación o traslado forzoso de población" se entenderá el desplazamiento de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional;

e) Por "tortura" se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas;

f) Por "embarazo forzado" se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo;

g) Por "persecución" se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad;

h) Por "el crimen de apartheid" se entenderán los actos inhumanos de carácter similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen;

i) Por "desaparición forzada de personas" se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado.

3. A los efectos del presente estatuto se entenderá que el término "género" se refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término "género" no tendrá más acepción que la que antecede".

También es pertinente reseñar que en la citada sentencia C-370 de 2006, la Corte Constitucional destacó que estos crímenes, que ofenden la dignidad inherente al ser humano, tienen varias características específicas, a saber:

"Son crímenes imprescriptibles. Son imputables al individuo que los comete, sea o no órgano o agente del Estado. Conforme a los principios reconocidos en el estatuto del Tribunal de Nuremberg, toda persona que comete un acto de esta naturaleza "es responsable internacional del mismo y está sujeta a sanción". Igualmente, el hecho de que el individuo haya actuado como jefe de Estado o como autoridad del Estado, no le exime de responsabilidad. Tampoco, puede ser eximido de responsabilidad penal por el hecho de haber actuado en cumplimiento de órdenes de un superior jerárquico: esto significa, que no se puede invocar el principio de la obediencia debida para eludir el castigo de estos crímenes. A las personas responsables o sospechosas de haber cometido un crimen contra la humanidad no se le puede otorgar asilo territorial ni se les puede conceder refugio".

Ahora bien, a nivel interno, los crímenes de lesa humanidad tienen fundamento constitucional y legal.

En el primer orden, la Carta Política contiene una serie de mandatos que se constituyen en la plataforma para la punición de los crímenes de lesa humanidad. Así, el artículo 11 dispone que "El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte"; por su parte, el artículo 12 establece que "nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes"; el artículo 13 recoge el principio fundamental de igualdad, que para el efecto prohíbe cualquier tipo de discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica; el artículo 17 en cuanto prohíbe la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas.

Simultáneamente y en forma complementaria, en virtud de la teoría del bloque de constitucionalidad, derivada del artículo 93 de la Carta Política, que consagra la prevalencia, en el orden interno, de los tratados y convenios de derechos humanos y derecho internacional humanitario, resulta indiscutible la fuerza vinculante del conjunto de normas internacionales que prohíben conductas constitutivas de crímenes de lesa humanidad.

En ese orden, se alza en primer lugar la "Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio", adoptada por la Asamblea General de la ONU el 9 de diciembre de 1948 y aprobada mediante la Ley 28 de 1959. Esta convención parte del supuesto según el cual el genocidio es un delito de derecho internacional(80), por lo cual las partes contratantes se obligan a prevenirlo y sancionarlo penalmente. También define lo que ha de entenderse por genocidio, señalando que en ningún caso este delito puede ser considerado como de carácter político. Aclara que las personas acusadas de genocidio serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en el cual el delito fue cometido, o ante la Corte Penal Internacional que sea competente respecto a aquellas de las partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción.

También se tiene, en segundo lugar, la "Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes", adoptada por la Asamblea General de la ONU en su Resolución 39/46 de 10 de diciembre de 1984, aprobada en Colombia por la Ley 70 de 1986 y ratificada el 8 de diciembre de 1987, en cuyo artículo 1º se define el delito de tortura, y en el artículo 4º se impone a los Estados la obligación de perseguir tal crimen e incorporar en las legislaciones nacionales normas que garanticen la compensación adecuada para las víctimas del mismo. En el mismo sentido, se alza la "Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura", aprobada mediante la Ley 408 del 28 de octubre de 1997.

Igualmente, Colombia suscribió el 8 de mayo de 1994 la "Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas", adoptada por la Asamblea General de la ONU el 9 de junio de 1994, y aprobada internamente por la Ley 707 de 2001. En esta convención, los Estados americanos signatarios parten de la base de que la desaparición forzada de personas viola múltiples derechos esenciales de la persona humana, por lo cual se comprometen a adoptar varias medidas, entre ellas:

a) La tipificación como delito de la desaparición forzada de personas y la imposición de una pena apropiada de acuerdo a su extrema gravedad; b) el establecimiento de la jurisdicción del Estado sobre la causa en los casos en que el delito se haya cometido en su territorio; c) la consagración de la desaparición forzada como delito susceptible de extradición; e) La prohibición de aceptar la obediencia debida como eximente de responsabilidad; y f) la prohibición de que presuntos responsables del delito sean juzgados por jurisdicciones especiales.

También es pertinente destacar que el artículo séptimo de la convención establece que la acción y la sanción penal por el delito de desaparición forzada de personas no están sujetas a prescripción; sin embargo, el segundo inciso reconoce una excepción cuando exista una norma interna que impida la aplicación de la imprescriptibilidad, caso en el cual el período de prescripción debe ser igual al término de la sanción del delito más grave en la legislación del país.

Al estudiar este precepto en la sentencia de revisión previa a la ley aprobatoria de la convención(81), la Corte Constitucional partiendo del mandato establecido en el artículo 28 de la Carta Política, según el cual "en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles", dijo que Colombia se encuentra en el evento regulado por el segundo inciso del artículo 7º de la convención para efectos de la prescripción de la pena, en relación con la cual no opera el principio de imprescriptibilidad.

Pero como la prohibición contenida en el artículo 28 no se refiere explícitamente a la acción penal, tras efectuar el análisis constitucional pertinente, concluyó que la regla de imprescriptibilidad de la "acción" penal por el delito de desaparición forzada, contenida en el inciso primero del artículo 7º de la convención, no resulta contraria a la Carta Política. De allí que, el legislador, al adecuar el ordenamiento interno al tratado puede establecer la imprescriptibilidad de la acción para dicho delito. Sin embargo, aclaró que si el delito está consumado, los términos de prescripción de la acción empezarán a correr una vez el acusado haya sido vinculado al proceso.

Se acudió también al artículo 12 de la Carta Política(82), para señalar que la prohibición allí contenida impone al Estado un deber especial de protección, que implica a su vez, una ampliación del conjunto de facultades de que dispone el legislador para satisfacer el interés en erradicar la impunidad, potestad que se traduce específicamente en la facultad para extender el término de prescripción. En primer lugar, por el interés en erradicar la impunidad, para lo cual es necesario que la sociedad y los afectados conozcan la verdad, que se atribuyan las responsabilidades individuales e institucionales correspondientes, y en general que se garantice el derecho de las víctimas a la justicia. En segundo lugar, por el derecho de las víctimas a recibir una reparación por los daños. En tercer lugar, debido a la dificultad que suponen la recopilación de las pruebas necesarias y el juzgamiento efectivo de quienes habitualmente incurren en tales conductas.

En la misma sentencia se reafirmó que el delito de desaparición forzada debe considerarse como de ejecución continuada o permanente hasta que no se conozca el paradero de la víctima.

"Esta obligación dijo la Corte Constitucional resulta razonable si se tiene en cuenta que la falta de información acerca de la persona desaparecida impide a la víctima y a sus familiares el ejercicio de las garantías judiciales necesarias para la protección de sus derechos y para el esclarecimiento de la verdad: la persona sigue desaparecida. Esta situación implica que la lesión de los bienes protegidos se prolonga en el tiempo, y por tanto, la conducta sigue siendo típica y antijurídica hasta que el conocimiento que se tenga acerca del paradero de la persona permita el ejercicio de tales garantías judiciales(83). En esa medida, la conducta de desaparición forzada se realiza durante el tiempo en que se prolongue la privación de la libertad y no se tenga información acerca de la persona o personas que se encuentren en tal circunstancia"(84).

Finalmente, cabe citar el Estatuto de Roma, que como ya se anotó se constituye en parámetro básico de la sistematización y positivización de los delitos de lesa humanidad.

Ahora bien, el genocidio, la desaparición forzada y el desplazamiento forzado, solo fueron introducidos como delito en la legislación nacional a través de la Ley 589 de 2000, que fue incorporada y ampliada en el nuevo Código Penal Ley 599 de 2000.

En los debates legislativos previos se insistió en que la tipificación en el ámbito interno de tales delitos, junto con la tortura, pretendía "lograr la plena vigencia de los derechos humanos en nuestro país y adecuar nuestra normatividad a los postulados del derecho internacional de los derechos humanos"(85).

Se advierte que al interior de la comisión y en la plenaria del Senado, siempre estuvo presente la idea de incorporar tales delitos a través de la introducción de un nuevo título en el Código Penal, denominado "delitos de lesa humanidad", el cual contendría los tipos penales que tipificaban la desaparición forzada de personas, el genocidio, la tortura, el desplazamiento forzado y la "masacre"(86), figura que fue luego eliminada.

Fue así como en la ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 20 de 1998, en el Senado de la República, se expuso:

"1. Delitos de lesa humanidad. Consideramos nuestro deber para con las personas que quieran conocer el espíritu del presente proyecto, hacer una presentación de lo que debe entenderse como lesa humanidad, para que así no se preste a equívocos comportamientos como desaparición forzada, secuestro y privación ilegal de la libertad.

Los delitos de lesa humanidad, con su ejecución no solo vulneran los bienes jurídicos de las víctimas, sino que afectan a todo el género humano en su conjunto, por desconocer el respeto universal de los derechos humanos. Se les da tal nombre porque agravian, lastiman y ofenden a la universalidad de los hombres. Se caracterizan porque ofenden la conciencia ética de la humanidad y niega la vigencia de las normas indispensables para la coexistencia humana.

Los delitos de lesa humanidad no son tales por violar normas positiva de un Estado, o derechos adquiridos de personas, grupos o instituciones, ni porque así lo califique determinado Código Penal, sino porque constituyen afrentas a la dignidad humana, y en cuanto tales, hieren y ofenden la humanidad como humanidad"(87).

No obstante, en momentos posteriores y después de múltiples discusiones, algunos legisladores consideraron que tipificar bajo el título de "delitos de lesa humanidad" cuatro conductas, limitaría el concepto adoptado por el estatuto de la Corte Penal Internacional. Así lo dejó consignado la senadora Vivianne Morales Hoyos en la discusión del citado proyecto de ley:

"(…) Pienso que estamos en mora de introducir una legislación en el Código Penal, sobre el tema de la desaparición forzada, pero creo que este proyecto es susceptible de mejorarse, en primer lugar considero que llamar al título, sobre los delitos de lesa humanidad, es ampliar o reducir, perdón, indebidamente el alcance de todos los delitos de lesa humanidad, porque aquí, solamente consagramos cuatro, cuando se conoce más de diez delitos de lesa humanidad, y en la última definición del estatuto de la Corte Penal Internacional, también da la posibilidad de ampliar, en los delitos de lesa humanidad, a todos aquellos actos inhumamos, cometidos, dice la definición, de carácter similar, que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física"(88).

No se tiene certeza si por esa razón, en la ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 142 de 1998 de la Cámara(89),"por medio del cual se tipifica la desaparición forzada de personas, el genocidio, la masacre, el desplazamiento forzado; se modifica y aumenta la pena para el delito de tortura; se modifica la Ley 200 de 1995 y se dictan otras disposiciones", a pesar de que se mantuvo el título de "delitos contra la humanidad", se propuso consagrar como delitos autónomos la desaparición forzada, la tortura y el traslado forzoso de una población, "y cuando ellos o el homicidio sean parte de un ataque generalizado o sistemático a una población civil, sean considerados crímenes de lesa humanidad", mediante la creación de un artículo que precisará lo anterior, que fue redactado de la siguiente manera:

"Sin perjuicio de los comportamientos definidos en el derecho internacional como delitos de lesa humanidad se considerarán así, el homicidio, el secuestro extorsivo, la desaparición forzada de personas, la tortura y el traslado forzoso de población, cuando se cometieren como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil. La pena descrita en estos tipos penales se aumentará de una tercera parte a la mitad y se impondrá una multa de (1.000) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años".

No obstante, el anterior proyecto fue finalmente concordado con el Proyecto de Ley 40 de 1998(90), correspondiente al nuevo Código Penal, que no incluyó la norma que definía los delitos de lesa humanidad, incorporando las conductas que desde un inicio se consideraron como de esa naturaleza, dentro de aquellos títulos que consagran bienes jurídicos tradicionales.

Pero es claro para la Corte que la no incorporación en la legislación interna de una norma que en estricto sentido defina los delitos de lesa humanidad, no impide su reconocimiento a nivel nacional, porque con base en el principio de integración C.P., art. 93 debe acudirse a los instrumentos internacionales que por virtud del bloque de constitucionalidad obligan en la interpretación y aplicación de las normas.

Por lo demás, así se dejó expreso en la exposición de motivos a la tipificación de los crímenes de graves violaciones a los derechos humanos, que son, desde la perspectiva internacional, delitos de lesa humanidad genocidio, desaparición forzada, desplazamiento forzado y tortura:

"Delitos de graves violaciones a los derechos humanos.

(…) De manera explícita el artículo 12 superior introduce la prohibición tajante de someter a persona alguna a torturas, a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

Simultáneamente y en forma complementaria el artículo 93 de la nueva Constitución consagra la prevalencia, en el orden interno, de los tratados y convenios Internacionales que reconocen los derechos humanos.

Los instrumentos internacionales que "reconocen los derechos humanos" son, principalmente, aquellos que hacen parte de dos sistemas normativos de carácter supraestatal: el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional de los conflictos armados o derecho internacional humanitario.

El derecho internacional de los derechos humanos, que es el que interesa en este aparte de la exposición, está conformado por el conjunto de normas internacionales de índole convencional cuyo objeto y fin es "la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los Estados contratantes" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión consultiva O.C. 2/82 del 24 de diciembre de 1982, serie A, No. 2, párr.29).

Este ordenamiento normativo de protección se halla contenido en los instrumentos internacionales, sean estos de ámbito universal o regional, suscritos para otorgar una fuerza vinculante indiscutible a los derechos reconocidos y enunciados por la Declaración universal de los derechos humanos de 1948. De él hacen parte, entre otros, el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, suscrito el 21 de diciembre de 1966, aprobado por Ley 74 de 1968 y ratificado el 29 de octubre de 1969; la Convención americana de derechos humanos, suscrita el 22 de noviembre de 1969, aprobada por Ley 16 de 1972, y ratificada el 31 de julio de 1973; la Convención contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, suscrita el 10 de abril de 1985, aprobada por la Ley 70 de 1986, y ratificada el 8 de diciembre de 1987; la Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura, aprobada el 28 de octubre de 1997 por Ley 408, pendiente de ratificación; la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, adoptada el 9 de diciembre de 1948, entrada en vigor el 12 de enero de 1951, aprobada por Ley 28 de 1959.

La prevalencia de estos tratados internacionales sobre derechos humanos ha sido interpretada por la Corte Constitucional mediante la doctrina del "bloque de constitucionalidad". Según ella, dichos tratados hacen parte de un conjunto de normas y principios que "sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución" (C. Const., sent. C-225, mayo 18/95).

En consecuencia, hoy por hoy, los tratados en materia de derechos humanos ya no solo tienen con respecto a nuestro sistema jurídico el papel tradicional de fuentes, sino que constituyen además pauta suprema del intérprete en la tarea de fijar el sentido y alcance de las disposiciones de orden constitucional y legal en las cuales se positiviza la protección a los derechos del hombre.

Las desapariciones forzadas constituyen una técnica de terror que viola los derechos humanos a la vida, a la integridad física, a la libertad individual, a la seguridad personal, al régimen humanitario de detención, y al reconocimiento de la personalidad jurídica consagrados en los artículos 11, 12, 14 y 28 de la Constitución.

Las consideraciones que motivaron a la Organización de los Estados Americanos, a adoptar un instrumento internacional para la prevención y castigo de este crimen, resultan elocuentes para justificar su tipificación: "La desaparición forzada de personas constituye una afrenta a la conciencia del hemisferio y una grave ofensa de naturaleza odiosa a la dignidad intrínseca de la persona humana (...) y viola múltiples derechos esenciales de la persona humana, de carácter inderogable..." (Considerandos de la Convención interamericana sobre la desaparición forzada de personas).

Las desapariciones forzadas se presentan hoy, en 40 países del mundo, incluida la República de Colombia, en donde este fenómeno revela uno de los más dramáticos aspectos de la crisis de los derechos que padece. Entre 1994 y 1996, fueron denunciados 1.012 casos de desapariciones forzadas ante la Defensoría del Pueblo (Informe de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, febrero 20 de 1998, punto 41).

Tan alarmante situación hacía inaplazable la urgencia de incluir dentro de las conductas punibles esta práctica infamante. Sobre esta necesidad se ha pronunciado con vehemencia la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sobre el caso de Colombia: "La comisión pide la urgente aprobación y adopción del proyecto de ley que tipifica las desapariciones forzadas, el genocidio e incrementa las penas para la tortura, y la adopción de otras medidas más eficaces para prevenir y acabar con los actos de desapariciones forzadas" (Declaración del Presidente de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sobre el caso de Colombia, versión final en español, 6 de abril de 1998).

En diciembre de 1992 Amnistía Internacional adoptó el "Programa de 14 puntos para prevenir las desapariciones forzadas". En este documento se enuncian las medidas que conforme a esta organización deben tomar los gobiernos empeñados en combatir esa gravísima violación de los derechos humanos. Entre ellas figura la prohibición legal de las desapariciones forzadas mediante su tipificación como delito.

El delito de desaparición forzada de personas se consagra como un tipo penal autónomo que recoge sus elementos estructurales de la Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas, de la cual aún no es parte Colombia.

El genocidio es considerado por la comunidad universal como un delito de derecho internacional, contrario al espíritu y a los fines que persigue las Naciones Unidas y que el mundo civilizado condena. Se trata de un crimen que en todos los períodos de la historia ha infligido grandes pérdidas a la humanidad, y que para liberarla de un flagelo tan odioso se requiere de la cooperación internacional. La decisión política de los Estados de penalizar tan repudiable conducta contribuye en enorme medida a ese propósito.

En la propuesta legislativa que hoy presentamos se tipifica el genocidio, en sus diversas modalidades, tomando los elementos esenciales de la figura de la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio.

Según el artículo 1º de la Convención contra la tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanos y degradantes, aprobada por el Congreso colombiano mediante Ley 70 de 1986, "se entiende por tortura todo acto por el cual se inflijan intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que haya cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia".

De la anterior definición se tomaron los elementos estructurales del tipo penal de tortura que se propone, ajustando así su concepción a la doctrina y los instrumentos internacionales. La tipificación que actualmente contempla el Código Penal dista mucho de tal concepción, por lo que ella no satisface a cabalidad el compromiso adquirido por Colombia al suscribir la convención.

Históricamente la tortura está relacionada en forma estrecha con el abuso criminal del poder, pues surgió como instrumento para extraer confesiones. Sin embargo, en los tiempos que corren es frecuente ver a particulares torturar con fines análogos a los de quienes lo hacen en nombre del Estado. Como torturadores obran también, los miembros de los grupos insurgentes, delincuencia organizada, bandas terroristas y pandillas criminales comunes cuando atormentan a aquellos que mantienen en su poder.

Sea un servidor público o un particular, el sujeto activo del delito de tortura es siempre alguien que ejerce sobre la víctima un poder fáctico que lo coloca en posición privilegiada para agredirla.

La anterior reflexión inspiró la concepción de la tortura como una conducta punible de sujeto activo simple, con una agravante derivada de la calidad de servidor público del agente.

Desde el punto de vista fáctico sobradas son las razones que compelen a tipificar el delito de tortura en el contexto de los instrumentos internacionales y a endurecer su tratamiento punitivo: "La Defensoría del Pueblo da cuenta de 65 casos de tortura denunciados ante esa institución en 1996. Por otro lado, el Banco de Datos de CINEP - Justicia y Paz, se registran 155 casos entre octubre de 1996 y septiembre de 1997. Hasta noviembre de 1997 esta oficina recibió información sobre 28 casos" (Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para Derechos Humanos Colombia, febrero 20 de 1998, puntos 47 a 50).

Se regula igualmente el delito de desplazamiento forzado, ya explicado en el punto anterior.

Se ubican en los tradicionales bienes jurídicos protegidos así: el genocidio en el título de delitos contra la vida y la integridad personal; la desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado en el título delitos contra la libertad individual y otras garantías"(91).

Por lo tanto, para efectos de calificar los crímenes atroces cometidos contra la población civil por los grupos armados al margen de la ley, dentro del contexto de los llamados crímenes de lesa humanidad, debido a que se trata de una variedad de delitos de graves violaciones a los derechos humanos, que fueron tipificados en la legislación nacional bajo títulos que consagran bienes jurídicos tradicionales, los operadores jurídicos deberán remitirse al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional para fijar su contexto, en concreto, a su artículo 7º, concordándolo con las normas del Código Penal nacional que castigan tales comportamientos.

Ahora, sobre la imprescriptibilidad que caracteriza los delitos de lesa humanidad, directamente consagrada en el Estatuto de Roma, cabe precisar, acorde con lo examinado al momento de referenciar la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, que si bien la Corte Constitucional, en la sentencia C-580 de 2002 (a la cual se hizo referencia allí), estudió en concreto lo correspondiente a la prescripción de la pena y la acción respecto de esa conducta punible, los criterios plasmados en ese antecedente sirven de referente necesario para delimitar el mismo factor de enervación de la persecución estatal, en torno de los otros delitos de lesa humanidad.

En particular, la sentencia que se analiza advirtió cómo el artículo 28 de la Carta Política, solo establece limitación, en punto de la prescripción, en lo tocante a la pena, pero no alude directamente a la "acción" penal, entendida esta como la facultad estatal de investigar y juzgar los delitos.

Así, se halla claro que en Colombia, acorde con la prohibición expresa del artículo 28, la pena aplicada, para cualquier tipo de delito, incluidos los de lesa humanidad, no es imprescriptible.

Cosa diferente ocurre con la acción penal, en cuyo caso, precisamente por virtud de la gravedad de las conductas, la necesidad de protección y resarcimiento de las víctimas y el deseo de precaver la impunidad, en los casos de delitos como el de desaparición forzada (que fue el directamente examinado por la Corte Constitucional), se hace menester realizar un balanceo con los derechos de los procesados.

En consecuencia, efectivamente el delito en sí mismo es imprescriptible, dice la Corte Constitucional, lo que faculta la posibilidad de investigarlo en cualquier tiempo.

Empero, añade, precisamente por ocasión de la necesaria ponderación entre las finalidades de la imprescriptibilidad y los derechos de los procesados, en los casos en los cuales la justicia ya ha individualizado y vinculado (a través de indagatoria o declaratoria de persona ausente, o, agrega la Sala, para los casos regulados por la Ley 906 de 2004, de la formulación de imputación) a los partícipes o intervinientes en los hechos, sí debe atenderse a las normas que regulan la prescripción, pues, la persona, ya sometida al imperio de la justicia, no puede permanecer indefinidamente en condición sub iudice.

En concreto, esto dijo el Tribunal Constitucional:

"Sin embargo, el interés estatal en proteger a las personas contra la desaparición forzada no puede hacer nugatorio el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas. Por lo tanto, cuando el Estado ya ha iniciado la investigación, ha identificado e individualizado a los presuntos responsables, y los ha vinculado al proceso a través de indagatoria o de declaratoria de persona ausente, la situación resulta distinta. Por un lado, porque en tal evento está de por medio la posibilidad de privarlos de la libertad a través de medios coercitivos, y además, porque no resulta razonable que una vez vinculados al proceso, los acusados queden sujetos a una espera indefinida debida a la inoperancia de los órganos de investigación y juzgamiento del Estado.

En tales eventos, el resultado de la ponderación favorece la libertad personal. En particular, el interés de la persona vinculada a un proceso penal de definir su situación frente a medidas a través de las cuales el Estado puede privarlo materialmente de la libertad. Por lo anterior, la imprescriptibilidad de la acción penal resulta conforme a la Carta Política, siempre y cuando no se haya vinculado a la persona al proceso a través de indagatoria. Cuando el acusado ya ha sido vinculado, empezarán a correr los términos de prescripción de la acción penal, si el delito está consumado.

Así, como conclusión del análisis precedente, la Corte establece que la regla de imprescriptibilidad de la acción penal por el delito de desaparición forzada, contenida en el inciso primero del artículo 7º de la convención, no resulta contraria a la Carta Política. El legislador, al adecuar el ordenamiento interno al presente tratado, puede establecer la imprescriptibilidad de la acción para dicho delito. Sin embargo, si el delito está consumado, los términos de prescripción de la acción empezarán a correr una vez el acusado haya sido vinculado al proceso.

Entre tanto, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de la pena, deberá aplicarse el inciso segundo que dispone que la prescripción de la pena será igual a la del delito más grave previsto en la legislación interna".

Tres son, entonces, las conclusiones que se extraen de lo dicho por la Corte Constitucional:

i) Acorde con nuestra Carta Constitucional, en ningún caso puede predicarse imprescriptibilidad de la pena impuesta; ni siquiera en tratándose de delitos de lesa humanidad.

ii) Es perfectamente factible que algunos delitos, particularmente los de lesa humanidad, gocen de la posibilidad de que su investigación sea imprescriptible.

iii) Empero, cuando respecto de esos hechos ya existe una persona individualizada y formalmente vinculada al proceso (no basta con el cumplimiento de una sola condición, vale decir, se tienen que conjugar la individualización y la formal vinculación, para que se repute existente el derecho del procesado), respecto de ella no opera la imprescriptibilidad.

Es factible, entonces, que un delito de lesa humanidad reporte como tal la condición de imprescriptibilidad en su investigación, pero acerca de personas determinadas individualizadas y formalmente vinculadas exija el cumplimiento de los términos de investigación y juzgamiento. Debe agregarse, eso sí, como lo señaló el alto Tribunal Constitucional, que en los casos de delitos permanentes como la desaparición forzada, ese término prescriptivo no corre hasta que se sepa del destino del desaparecido, porque de acuerdo con el artículo 84 del Código Penal la prescripción debe contarse "desde la perpetración del último acto".

Desde luego, reitera la Corte que esos fundamentos perfectamente son válidos para atender en el caso concreto la evaluación de cualquier delito de lesa humanidad y los efectos que sobre el mismo pueda traer la prescripción de la acción penal y la pena.

De otro lado, acorde con los instrumentos internacionales antes citados, debe señalarse que además de su carácter de imprescriptibles, los delitos de lesa humanidad repudian figuras tales como las leyes de punto final(92) , amnistías y autoamnistías, y en general, todo tipo de normas que atenten contra los derechos de las víctimas a tener un recurso efectivo que les permita conocer la verdad. Así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-580 de 2002:

"Figuras como las leyes de punto final que impiden el acceso a la justicia, las amnistías en blanco para cualquier delito, las auto amnistías (es decir, los beneficios penales que los detentadores legítimos o ilegítimos del poder se conceden a sí mismos y a quienes fueron cómplices de los delitos cometidos), o cualquiera otra modalidad que tenga como propósito impedir a las víctimas un recurso judicial efectivo para hacer valer sus derechos, se han considerado violatorias del deber internacional de los Estados de proveer recursos judiciales para la protección de los derechos humanos(93), consagrados en instrumentos como, por ejemplo, la Declaración americana de derechos del hombre(94), la Declaración universal de derechos humanos(95), la Convención americana de derechos humanos(96) y la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder"(97).

Por ello, la Corte llama la atención respecto de hechos delictuosos de enorme gravedad y amplia connotación nacional valga, apenas para citar ejemplos puntuales, lo sucedido con la toma guerrillera del Palacio de Justicia y el exterminio de los miembros de la Unión Patriótica, para que su investigación y juzgamiento se adapten a los estándares internacionales hoy vigentes.

Toda esta referencia a los lineamientos básicos que caracterizan los crímenes de guerra y los delitos de lesa humanidad, tiene por objetivo definir el contexto en el que pueden encuadrarse los delitos cometidos por los integrantes de grupos paramilitares, entre ellos, los miembros de las autodefensas que en virtud de acuerdos con el Gobierno Nacional se han desmovilizado, punto en el cual parte la Sala de reconocer que tales grupos armados al margen de la ley se organizaron en un principio bajo dos objetivos específicos, a saber, actuar como estructura antisubversiva y como banda de delincuencia organizada con fines de "limpieza social", contexto en el cual, ha de admitirse, cometieron simultáneamente toda suerte de acciones delictivas, así, crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad y delitos comunes(98), resultando de suma complejidad el proceso de imputación de delitos.

Así, por ejemplo, una masacre tiene lugar al mismo tiempo en que se portan armas y prendas de uso privativo de las fuerzas armadas o que se usan vehículos hurtados, además de que también se ocasionan torturas, lesiones, secuestros, etc.

No puede perderse de vista en este punto, que si bien el crimen de guerra puede coincidir como delito de lesa humanidad, este va más allá de la violación de las leyes y costumbres de la guerra, porque lesiona los derechos más fundamentales de la persona humana como ser individual y colectivo.

"Los delitos de lesa humanidad desarticulan y agravian las bases más vitales de la convivencia de la especie, a tal punto que el concepto de "hombre" como la más clara expresión de nuestro existir y coexistir dignamente, está seriamente desconocido y afectado por las manifestaciones de violencia"(99).

Por eso, desde la perspectiva de la gravedad, si bien es cierto que el desvalor causado por una determinada conducta que al mismo tiempo puede constituir un crimen de lesa humanidad, un crimen de guerra o un delito común, dependerá en última instancia de la naturaleza de los bienes jurídicos individuales afectados, ha de admitirse que cuando ellos coinciden (vida, integridad física, integridad psicológica, libertad sexual, etc.), debe considerarse que el desvalor derivado de que la existencia de un conflicto armado haya jugado un papel sustancial en la decisión del autor de llevar a cabo una conducta, en su capacidad de realizarse o en la manera en que la misma fue finalmente ejecutada, no es comparable con el desvalor generado cuando se considera que la conducta formó parte de un ataque sistemático o generalizado contra la población civil o por ser el medio con el que se pretendió aterrorizar a la población. De ahí que, como lo concluyen los ya citados profesores Héctor Olásolo Alonso y Ana Isabel Pérez Cepeda, los crímenes de guerra parecen merecer, en principio, una respuesta penal menos severa que los crímenes contra la humanidad y que los actos de violencia terrorista(100).

Pero además, no puede desconocerse que la comisión múltiple de delitos que se requieren para alcanzar la categoría de crímenes de lesa humanidad, incrementa la gravedad del delito, porque una víctima que es atacada en el contexto más amplio de un ataque generalizado o sistemático es mucho más vulnerable, en la medida en que se suprimen todos los medios de defensa.

Tomando en consideración los anteriores factores relevantes, la Corte no duda en señalar que las graves conductas cometidas por los paramilitares deben enmarcarse, primordialmente, dentro del contexto de crímenes de lesa humanidad, pues el ataque perpetrado contra la población civil adquirió tales dimensiones de generalidad y sistematicidad, que alteró de manera significativa el orden mínimo de civilidad, implicando el desconocimiento de principios fundantes del orden social imperante.

Los asesinatos, torturas, masacres, desapariciones, desplazamientos forzados, violaciones, y en fin las múltiples violaciones sistemáticas a los derechos humanos confesadas hasta el momento por los desmovilizados de esos grupos armados que han sido escuchados en versión libre en el trámite del procedimiento señalado en la Ley 975 de 2005, no dejan duda de que se configuran las características esenciales que delinean los delitos de lesa humanidad, en los términos aquí analizados.

Y es a partir de este reconocimiento que es posible imputar el delito de concierto para delinquir agravado, que no se encuentra dentro de las categorías tipificadas en el capítulo de los delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, cuando, como se dijo recientemente en el caso de Wilson Salazar Carrascal, alias "El Loro", se trata del comportamiento delictivo central, ya que las actividades criminales objeto de atribución en el marco de la Ley 975 de 2005, responden a fenómenos propios de la "criminalidad organizada" y de "violaciones sistemáticas y generalizadas de derechos humanos"(101).

Y resulta lógico que esa conducta no se encuentre dentro de la categorización de los delitos contra personas y bienes protegidos, porque el derecho internacional humanitario, entendido como el conjunto de normas que regulan el comportamiento de las partes contendientes durante un conflicto armado, tiene como fin último la limitación, que no la sanción de los conflictos armados, obligando en la misma medida a todas las partes contendientes, con independencia de quién inició el conflicto y de las razones que lo suscitaron.

En consecuencia, excluida toda distinción que tenga su origen en la presunta responsabilidad de alguna de las partes contendientes en la iniciación del conflicto armado, cualquier presunta violación del derecho internacional humanitario debe analizarse a la luz de los estándares establecidos por el mismo(102). De esa manera, solo las infracciones más graves del derecho internacional humanitario, denominadas "crímenes de guerra", dan lugar a la responsabilidad penal individual de sus autores, quedando por fuera la sanción de otras conductas que a la luz de esas normas no configuran delito.

La solución al problema jurídico planteado es de complejas dimensiones, ya que lo que está en juego es la aplicación de normas que sancionan las violaciones graves al derecho internacional humanitario frente a normas que sancionan delitos comunes que pueden enmarcarse dentro del contexto de lesa humanidad, pues aunque no son incompatibles, no puede a la hora de efectuarse la adecuación típica de los hechos juzgados, ubicarse unas conductas dentro del contexto especial del título II, capítulo I del Código Penal, y otras, ocurridas en el mismo contexto, por fuera de él, sin una argumentación válida que lo justifique(103).

Y es eso lo que ha venido sucediendo en el presente caso, donde se imputaron delitos en el contexto del conflicto armado, como el homicidio en persona protegida, pero se excluyeron otros ocurridos en el mismo contexto, como el desplazamiento forzado, a pesar de que la misma conducta está tipificada como infracción grave al DIH en el artículo 159 del Código Penal. Igual sucede con el delito de secuestro, que fue imputado como delito común y no dentro del contexto del conflicto armado como "toma de rehenes", tipificado en el artículo 148 ibídem.

Sirven, entonces, los criterios anotados en precedencia, de pauta necesaria para el fiscal al momento de delimitar la adecuación típica de las conductas imputadas, y para los magistrados de la Sala de Justicia y Paz, cuando deban pronunciarse acerca de la legalidad de los cargos aceptados por el postulado.

5. El caso concreto.

En el presente evento, como quedó consignado en los antecedentes del caso, la Sala de Decisión de Justicia y Paz, no ejerció el control material de los cargos aceptados por el postulado Gian Carlo Gutiérrez Suárez, a los cuales les impartió legalidad, limitándose a señalar que las conductas imputadas tuvieron ocurrencia durante y con ocasión de su militancia en el Bloque Calima de las AUC; que el juicio de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad se correspondía con los elementos probatorios aducidos en la audiencia; y que la aceptación de cargos había sido voluntaria, libre, consciente e informada.

Nada resolvió sobre las inquietudes de los representantes de las víctimas, señalando que un pronunciamiento previo al respecto implicaría un anticipo al juicio de tipicidad planteado por la fiscalía.

Así, dejó huérfana de sustento material la diligencia, impidiendo que su objeto central y finalidades fuesen cumplidos, de conformidad con las pautas arriba trazadas por la Corte.

Al efecto, si sucede, como los registros lo enseñan, que la representación de las víctimas y el Ministerio Público, se mostraron inconformes con los hechos y denominación jurídica planteados en el escrito de acusación por la fiscalía; con la omisión de que se imputaran otros delitos contra la vida y la libertad individual; e incluso con la contextualización de algunas conductas dentro del concepto de los delitos contra el DIH y no dentro de los de lesa humanidad, inquietudes de las cuales se dio traslado a la fiscalía y esta persistió en su postura, negándose a modificar la denominación jurídica y obviando adicionar nuevos cargos o circunstancias de agravación, lo pertinente es que la Sala de Decisión, conforme lo argumentado y probado, se pronuncie de fondo en torno de la justeza de los cargos, definiendo, acorde con las pautas trazadas por la Corte en líneas anteriores, si los predicados de verdad y justicia se cumplen o no con lo realizado por la fiscalía o si esta tiene la obligación de modificar su acusación.

De esa decisión debe dar traslado a los intervinientes y posibilitar la interposición de los recursos ordinarios. Y una vez en firme lo decidido, habrá de interrogar de nuevo al postulado respecto de su aceptación libre, voluntaria, espontánea y asistido de su defensor, de los nuevos cargos o los modificados.

Aceptados esos cargos en su totalidad, allí sí hará el pronunciamiento de legalización que sirva de antecedente al incidente de reparación integral y la audiencia de individualización de pena y sentencia.

Desde luego, acorde con lo ocurrido en la audiencia y siguiendo las pautas definidas por la Corte, el pronunciamiento de la Sala de Decisión respecto de la legalización de los cargos, debe advertir que estos son definitivos y abarcan la totalidad de conductas que se atribuyan al desmovilizado como miembro del grupo paramilitar, pues, se recuerda, no se puede llegar a esta instancia cuando quedan pendientes de definir imputaciones parciales.

Acorde con lo anotado, la Corte advierte necesario anular la decisión tomada por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal de Bogotá, no solo porque aparece completamente inmotivada, sino en atención a que previo a ella deben realizarse otros trámites pertinentes, arriba reseñados.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. Anular la decisión tomada por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal de Bogotá el 1º de junio de 2009, mediante la cual resolvió legalizar los cargos formulados por la Fiscalía 18 de la Unidad de Justicia y Paz, en contra del postulado Gian Carlo Gutiérrez Suárez, desmovilizado del Bloque Calima de las Autodefensas Unidas de Colombia.

2. Devolver la actuación a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para que proceda conforme a lo expuesto en la parte motiva.

3. Exhortar al Gobierno Nacional para que convoque a las principales fuerzas sociales representaciones de los tres poderes, organizaciones de víctimas, de derechos humanos y otras agrupaciones civiles, en orden a estudiar la conformación de una comisión de la verdad, que paralelamente con los juicios penales que se siguen a la luz de la ley de justicia y paz, ayude a establecer la verdad sobre el pasado que aquí se juzga.

Contra esta decisión no proceden recursos. Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(Auto de 21 de septiembre de 2009. Radicación 32022. Magistrado Ponente: Dr. Sigifredo Espinosa Pérez).

(15) Sentencia C-370 de 2006.

(16) Auto del 31 de julio de 2009, Radicado 31.539.

(17) Auto del 28 de mayo de 2008, Radicado 29.560.

(18) Artículo 1º, inciso 2º y artículo 2º inciso 1º de la Ley 975 de 2005.

(19) ART. 2ºÁmbito de la ley, interpretación y aplicación normativa. La presente ley regula lo concerniente a la investigación, procesamiento, sanción y beneficios judiciales de las personas vinculadas a grupos armados al margen de la ley, como autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos que hubieren decidido desmovilizarse y contribuir decisivamente a la reconciliación nacional.

(20) El artículo 15 de la Ley 975 de 2005 ordena a la fiscalía investigar los daños que individual o colectivamente haya causado la organización.

De conformidad con el inciso 3º del artículo 5º de la ley en cita, la condición de víctima se adquiere con independencia de que se procese o condene al autor de la conducta punible autor material; lo que se debe establecer, ante la imposibilidad de identificar al autor material del comportamiento delictivo, de conformidad con el artículo 42 ibídem es que el daño sufrido fue cometido por el grupo armado ilegal beneficiario de la ley.

(21) Teniendo en cuenta los umbrales de demostración probatoria de los procesos de justicia transicional y que los hechos a comprobar acontecieron regularmente antes de la entrada en rigor de la Ley 906 de 2004, el valor de la prueba de referencia, compilada y aducida en procesos gobernados por la Ley 600 de 2000, deberá ser valorada y estimada.

(22) Se trata de una exigencia que se corresponde con los estándares internacionales en materia de derechos humanos contenida en los principios de Joinet en materia de reparación a víctimas de violaciones graves de derechos humanos y derechos internacional humanitario.

(23) Así expresamente se dice en el auto del 31 de julio de 2009, Radicado 31.539: "las imputaciones parciales aceptadas dentro del proceso de justicia y paz, no pueden convertirse en práctica generalizada, y cuando a ellas haya lugar, las actuaciones adelantadas en forma paralela y separada, deben fusionarse en el acta de formulación de cargos".

(24) Ver diario El Espectador del domingo 13 de septiembre de 2009.

(25) Ver al respeto el análisis abordado por la Sala en el reciente fallo de casación del 2 de septiembre de 2009, dentro del Radicado 29.221, en el que se concluyó que en materia de justicia transicional, para el caso colombiano, es viable la aplicación de la teoría de "la concurrencia de personas en el delito y los aparatos organizados de poder", "autoría mediata en aparatos organizados de poder con instrumento fungible pero responsable" o "autor tras el autor". Afirmó la Sala que el fenómeno de intervención plural de personas articuladas de manera jerárquica y subordinada a una organización criminal, que mediante división de tareas realizan conductas punibles, debe comprenderse a través de la metáfora de la cadena:

"En este instrumento el que se constituye en un todo enlazado, los protagonistas que transmiten el mandato de principio a fin se relacionan a la manera de los eslabones de aquella. En esa medida, puede ocurrir que entre el dirigente máximo quien dio la orden inicial y quien finalmente la ejecuta no se conozcan.

"Así como se presenta en la cadeneta, el primer anillo o cabeza de mando principal se constituye en el hombre de atrás, y su designio delictuoso lo termina realizando a través de un autor material que se halla articulado como subordinado (con jerarquía media o sin ella) a la organización que aquel dirige.

"Dada la ausencia de contacto físico, verbal y de conocimiento entre el primer cabo ordenador y el último que consuma la conducta punible, sucede que el mandato o propósito se traslada de manera secuencial y descendente a través de otros dependientes. Estos como eslabones articulados conocen de manera inmediata a la persona antecedente de quien escucharon la orden y de forma subsiguiente a quien se la trasmiten. Todos se convierten en anillos de una cadena en condiciones de plural coautoría.

"Esta forma de intervención y concurrencia colectiva en conductas punibles es característica en organizaciones criminales claramente identificadas que consuman el delito de concierto para delinquir con fines especiales de que trata el artículo 340 inciso 2º de la Ley 599 de 2000 o como puede ocurrir en grupos armados ilegales, independientemente de los postulados ideológicos que los convoquen pues en eventos incluso pueden carecer de ellos…".

(26) Artículos 416 al 433 del Código de Procedimiento Penal italiano.

(27) Ello se anotó en el auto del 28 de mayo de 2008, Radicado 29.560.

(28) Para el efecto, conforme se señala en el auto del 31 de julio de 2009, Radicado 31.539, debe establecer: "si se cumple el presupuesto de verdad en la revelación de los hechos, si se satisfacen los requisitos de elegibilidad (…) constatará la pertenencia de….a la organización armada ilegal y, de contera, la comisión de los hechos delictivos durante y con ocasión de esa militancia".

(29) Acorde con lo señalado en el auto del 28 de mayo de 2008, Radicado 29.560.

(30) Artículo 15 de la Ley 975 de 2005.

(31) Auto del 11 de marzo de 2009, Radicado 31.162.

(32) Artículo 1º del Decreto 2898 de 2006, modificado por el artículo 1º del Decreto 44417 del mismo año.

(33) Artículo 17 Ley 975 de 2005.

(34) Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre el proceso de desmovilización en Colombia. Doc. OEA/Ser.L/V/II.120.

(35) "El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos" Informe del Secretario General de las Naciones Unidas de agosto 3 de 2004.

(36) Tomado de la compilación de Angelika Rettberg, en el libro "Entre el perdón y el paredón. Preguntas y dilemas de la justicia transicional". Universidad de los Andes y Centro Internacional de Investigación para el Desarrollo. 2005. Capítulo 2, "Estándares Internacionales y procesos de transición en Colombia". Catalina Botero Marino y Esteban Restrepo Saldarriaga.

(37) "Reconciliación luego de conflictos violentos: un marco teórico". Carlos Martín Beristain. Ensayo publicado en "Verdad, justicia y reparación. Desafíos para la democracia y la convivencia social". Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH) e Instituto para la Democracia y la Asistencia Electoral (International IDEA).Tercera Edición. Pág. 39.

(38) Tomado de la compilación de Angelika Rettberg, obra citada, capítulo 2, "Estándares Internacionales y procesos de transición en Colombia". Catalina Botero Marino y Esteban Restrepo Saldarriaga. Pág.43.

(39) Ibídem, capítulo 3, págs. 67 y ss.

(40) Ibídem, págs. 82 y ss.

(41) Ver también el Principio 12 de los Principios Guía para Combatir la Impunidad de los Crímenes Internacionales (Guiding Principles for Combating Impunity for Internacional Crimes) en Bassiouni, (2002:269): "Las comisiones investigativas deben ser usadas como precursores o complementos para las investigaciones criminales, no como reemplazos de las mismas".

(42) "Entre el perdón y el paredón. Preguntas y dilemas de la justicia transicional", obra citada. Pág. 117.

(43) "La geometría de la justicia transicional: opciones de diseño constitucional", ensayo en obra citada. Pág. 117.

(44) Tribunal Criminal Internacional para la antigua Yugoslavia.

(45) Agrega en la traducción libre del discurso del Presidente Jorda, que este hizo énfasis en el hecho de que las confesiones no debían llevar a una amnistía, sino dar pie a recomendaciones para ser tenidas en cuenta por los fiscales y cortes locales como "circunstancias atenuantes para la sentencia" en juicios domésticos.

(46) "La geometría de la justicia transicional: opciones de diseño constitucional", ensayo en obra citada. Pág.118.

(47) Ver, por ejemplo, lo que ha sucedido con el caso de Wilson Salazar Carrascal, alias "El Loro", registrado en el auto del 31 de julio de 2009, Radicado 31.539.

(48) Sentencia C-574 de 1992.

(49) Corte Constitucional, sentencia C-295 de 1993.

(50) Se incluyen como delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, los de homicidio en persona protegida, lesiones en persona protegida, tortura en persona protegida, acceso carnal violento y actos sexuales violentos en persona protegida, prostitución forzada o esclavitud sexual, utilización de medios y métodos de guerra ilícito, perfidia, actos de terrorismo, actos de barbarie, tratos inhumanos y degradantes y experimentos biológicos en persona protegida, actos de discriminación racial, toma de rehenes, detención ilegal y privación del debido proceso, constreñimiento a apoyo bélico, despojo en el campo de batalla, omisión de medidas de socorro y asistencia humanitaria, obstaculización de tareas sanitarias y humanitarias, destrucción y apropiación de bienes protegidos, destrucción de bienes e instalaciones de carácter sanitario, destrucción o utilización ilícita de bienes culturales y de lugares e culto, ataque contra obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, represalias, deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil, atentados a la subsistencia y devastación, omisión de medidas de protección a la población civil, reclutamiento ilícito, exacción o contribuciones arbitrarias y destrucción del medio ambiente.

(51) Aprobado mediante la Ley 742 de 2002.

(52) Ensayos sobre la Corte Penal internacional. Héctor Olásolo Alonso. Bogotá. Pontificia Universidad Javeriana, Medellín, Biblioteca Jurídica Dike, 2009, pág. 487.

(53) Ibídem, pág. 492.

(54) Ver artículos 135 a 164 de la Ley 599 de 2000.

(55) Sentencia C-225 de 1995.

(56) Rodrigo Uprimny. ¿Existe o no conflicto armado en Colombia?, Consultado en Internet en www.derechoshumanosypaz.org.

(57) Ver Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), Comentario del Protocolo Adicional II a los convenios de Ginebra de 1949, Párrafo 4457, disponible en Internet en www.icrc.org.

(58) Ver al respecto comentario traído por Héctor Olásolo Alonso y Ana Isabel Pérez Cepeda, en su libro "Terrorismo Internacional y Conflicto Armado". Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2008, pág. 133.

(59) Cita de Héctor Olásolo Alonso en "Ensayos sobre la Corte Penal Internacional", antes referenciado. Pág. 541.

(60) Tribunal Penal Internacional para la exYugoslavia.

(61) Tribunal Penal Internacional para Ruanda.

(62) Sentencia de apelación del TPIY en el caso Kunarac (párrafo 58) y sentencia de apelación en el caso Lubanga, párrafo 287. En el mismo sentido, vid., sentencia de apelación del TPIY en el caso Kunarac (párrafo 52) y sentencia de apelación en el caso Rutaganga (párrafos 570-572).

(63) Sala de Cuestiones Preliminares I.

(64) Corte Penal Internacional.

(65) Héctor Olásolo Alonso y Ana Isabel Pérez Cepeda, Terrorismo Internacional y Conflicto Armado. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2008.

(66) Ibídem, págs. 73 y ss.

(67) Cfr. Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 8º. Violaciones severas de las Convenciones de Ginebra de 12 de agosto de 1949.

(68) Cfr. Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 7º.

(69) Cfr. Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 6º.

(70) Caracterizadas por no constituir un ataque generalizado y sistemático, y por ello su diferenciación respecto de los crímenes de lesa humanidad.

(71) Al respecto, en su libro "Terrorismo Internacional y Conflicto Armado", el profesor Olásolo Alonso y la profesora Pérez Cepeda, traen dos ejemplos paradigmáticos en los EE.UU y el Reino Unido. Pág. 140.

(72) Decisión del 11 de julio de 2007, Radicado 26.945.

(73) El Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia en la sentencia de apelación del caso Tadic, de 14 de noviembre de 1995, afirmó que no se requiere probar la relación de los delitos en cuestión con situaciones de conflicto armado.

(74) El término "Lesa" viene del latín "laesae", que corresponde al participio presente, en voz pasiva, del verbo "Laedo", que significa: herir, injuriar, causar daño.

(75) Se puede consultar el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, en Jiménez de Asúa, Tratado, Tomo II, 1964, págs. 1232 ss.

(76) Artículo 7.1 del Estatuto de Roma.

(77) Doc. PCNICC/2000/INF/3/ADD.2, de 2 de noviembre de 2000.

(78) Sentencia C-578 de 2002.

(79) Esta conducta está incluida en los Estatutos de los Tribunales de Yugoslavia, artículo 5(g), y Ruanda, artículo 3(g), pero no fue incluida en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg.

(80) La doctrina ha considerado que el delito de genocidio constituye una especie o una modalidad agravada del género de los crímenes de lesa humanidad. Ver, en ese sentido, Yves Ternon, El estado criminal: los genocidios en el siglo XX. Barcelona, Editorial Península, 1995, pág. 44.

(81) Sentencia C-580 de 2002.

(82) "ART. 12.Nadie será sometido a desaparición forzada, a tortura ni tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes".

(83) Así mismo, dice el numeral 2º del artículo 17 de la Declaración 47/133: "2. Cuando los recursos previstos en el artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ya no sean eficaces, se suspenderá la prescripción relativa a los actos de desaparición forzada hasta que se restablezcan esos recursos". Por su parte, el artículo 2º del mencionado pacto dice:

"3. Cada uno de los Estados partes en el presente pacto se compromete a garantizar que:

a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales;

b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial;

c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso".

(84) En tal sentido, el artículo 26 del Código Penal establece que "la conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción o en aquél en que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el del resultado".

(85) Senado de la República. Proyecto de Ley 20 de 1998, Gaceta del Congreso Nº 126 del 22 de julio de 1998, pág. 26.

(86) La redacción del tipo penal propuesto para esta conducta era del siguiente tenor: "El que con el fin de intimidar a un sector de la población o generar zozobra, de muerte bajo un mismo contexto de acción, a varias personas que se encuentren en estado de indefensión o inferioridad o que hayan sido puestas en tales circunstancias incurrirá en prisión de cuarenta y cinco (45) a sesenta (60) años, en multa de quinientos (500) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.

"La pena mínima establecida en el inciso anterior se aumentará en cinco años, cuando el hecho sea cometido por servidor público" (ver ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 20 de 1998, Senado de la República, Gaceta Nº 185).

(87) Gaceta del Congreso Nº 185 del 17 de septiembre de 1998, pág. 6.

(88) Gaceta del Congreso Nº 369 del 23 de diciembre de 1998, pág. 34.

(89) Gaceta del Congreso Nº 37 del 7 de abril de 1999.

(90) En el acta se dejó constancia de que se formalizó "un acuerdo con el señor Fiscal General de la Nación para que los artículos redactados en esta ponencia, sean incorporados al texto del Nuevo Código Penal, con la salvedad de que las penas se modificarán para hacerlas concordantes con los topes máximos establecidos en esa ley" (Ver Gaceta del Congreso Nº 37 del 7 de abril de 1999, pág. 8)

(91) Ver exposición de motivos al Nuevo Código Penal.

(92) Recuérdese lo ocurrido en Argentina con las leyes de punto final que favorecían a los militares por violaciones graves de derechos humanos.

(93) Así lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos al afirmar que "(...) la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una trasgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla". (destacado agregado al texto). Corte Interamericana de Derechos Humanos, Garantías judiciales en estados de emergencia (arts. 27.2, 25 y 8, Convención americana sobre derechos humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A No. 9, párrafo. 24.

(94) Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, OAS Res. XXX, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana (1948), reimprimido en Documentos básicos concernientes a los derechos humanos en el sistema interamericano, OEA/Ser.L.V/IL82 doc.6 rev.1 p. 17 (1992). ART. XVIII.-Derecho de justicia. Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.

(95) Declaración universal de derechos humanos, A.G. res. 217 A (III), ONU Doc. A/810 p. 71 (1948). ART. 8º-Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.

(96) Convención americana de derechos humanos, Serie sobre Tratados, OEA, No. 36, 1144, Serie sobre Tratados de la ONU, 123 entrada en vigor 18 de julio de 1978, reimprimido en Documentos básicos concernientes a los derechos humanos en el sistema interamericano, OEA/Ser.L.V/II.82 doc.6. rev.1 p. 25 (1992). ART. 25.-Protección judicial. 1.Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso."

(97) Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, Adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985. Acceso a la justicia y trato justo. "4. Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional. 5. Se establecerá y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante esos mecanismos. 6. Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas: a) Informando a las víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y la marcha de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información; b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente; c) Prestando asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso judicial; d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia; e) Evitando demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de los mandamientos o decretos que concedan indemnizaciones a las víctimas. 7. Se utilizarán, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solución de controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparación en favor de las víctimas".

(98) Ver monografía sobre "Fórmulas de imputación de crímenes internacionales en el marco de justicia y paz". Observatorio Internacional DDR-Ley de Justicia y Paz. Área de Justicia. Director: Alejandro Aponte.

(99) Crímenes de lesa humanidad. Jesús Orlando Gómez López. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá. 1998. pág. 46.

(100) "Terrorismo internacional y conflicto armado", obra citada. Pág. 166.

(101) Auto del 31 de julio de 2009, Radicado. 31.539.

(102) "Terrorismo internacional y conflicto armado", obra citada. Pág. 83.

(103) Mucho menos, si, como ya se anotó, recurrir al DIH, implica necesariamente reconocer que algunas conductas no so delictuosas (entre otros, el ataque a las fuerzas armadas, si se les tiene como una parte del conflicto), por entenderse connaturales a las hostilidades.