Auto 32147 de diciembre 3 de 2009

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. Alfredo Gómez Quintero

Aprobado Acta 374

Bogotá, D.C., tres de diciembre de dos mil nueve.

Vistos:

Examina la Sala la admisibilidad de la demanda de casación formulada por el defensor del acusado César Augusto Zuleta Díaz contra la sentencia de febrero 18 del año en curso por medio de la cual el Tribunal Superior de Manizales confirmó la proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad en mayo 9 de 2006 condenando al procesado en mención a la pena principal de 16 meses de prisión, multa por valor equivalente a 20 salarios mínimos mensuales legales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de cinco años al hallarlo responsable de la comisión del delito de Revelación de Secreto.

Antecedentes:

“Los hechos que generaron la presente investigación —resumió el a quo— tuvieron origen en el caso radicado bajo el número 2005-01296-00 que adelantaba la Fiscalía 20 Seccional URI de esta ciudad contra Jhon Jairo Muñoz Zuluaga y Edwin Camelo Contreras, funcionarios de la Secretaría de Educación Departamental, denunciados por la docente Blanca Nelly Rodríguez como las personas que le estaban exigiendo una gruesa suma de dinero por gestionarle el reconocimiento y pago de horario extra laborado en el Colegio Departamental de Risaralda Caldas.

“Dentro del programa pesquisitorio se solicitó autorización al Juez Primero Penal Municipal en funciones de Control de Garantías, para cumplir la interceptación de varios abonados telefónicos, entre ellos el8979974 registrado a nombre de la señora María Eugenia Giraldo Idárraga esposa de Jhon Jairo Muñoz Zuluaga y del cual una vez monitoreado se captaron comunicaciones a los teléfonos situados en la residencia de César Augusto Zuleta Díaz, adscrito como asistente de la Fiscalía 20 Seccional URI de esta ciudad, regentada por el Dr. Víctor Julio Lozano Labrador y al almacén DAN, donde labora la esposa de Zuleta Díaz, quien resultó ser la hermana de la cónyuge de Jhon Jairo Muñoz Zuluaga.

“Ciertamente se logró conocer que el Fiscal Seccional URI Dr. Víctor Julio Lozano Labrador fue llamado por el investigador de la Sijín sargento Adolfo Rodríguez Garzón quien le dijo que la investigación adelantada contra Jhon Jairo Muñoz y Edwin Camelo Contreras se estaba frustrando, pues conforme al monitoreo autorizado se había podido establecer que el primero de los nombrados recibía información puntual sobre la misma y le reclamó constatara la existencia del expediente en su despacho, descubriendo el Dr. Lozano Labrador que la carpeta con toda la documentación ya no estaba en la gaveta respectiva, ni en ningún otro sitio de esa sede fiscal.

“Luego entonces le enseñaron al fiscal las grabaciones captadas por la Sijín en las que se pudo constatar que César Augusto Zuleta Díaz le advirtió a su concuñado Jhon Jairo Muñoz acerca de la denuncia instaurada por la docente Blanca Nelly Rodríguez; que lo visitaría para asesorarle como podía deslindarse de la imputación y posteriormente que no le llamara más porque telefónicamente no podían seguir dialogando sobre el asunto”.

En tal virtud y tras formularse imputación por el citado delito contra César Augusto Zuleta Díaz, la Fiscalía presentó en enero 31 de 2006 escrito de acusación de modo que celebrada la correspondiente audiencia en febrero 17 del mismo año se tramitó finalmente el juicio que concluyó con las sentencias de fecha y sentido ya reseñados, formulando el defensor del acusado contra la de segunda instancia demanda de casación.

La demanda:

Dos cargos, uno como principal y el otro como subsidiario, plantea el defensor del acusado contra el fallo impugnado.

Por el primero, sustentado en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es por desconocimiento del debido proceso o de la garantía debida a cualquiera de las partes, denuncia el demandante haberse proferido la sentencia en un asunto viciado de nulidad por infracción al principio de legalidad sustancial, pues afirma el elemento esencial del tipo imputado no se acreditó, las pruebas simplemente demostraron que el acusado reveló la existencia de la investigación, los hechos que la constituían y el nombre de la denunciante, pero en ese respecto el ordenamiento procesal penal presenta un vacío en tanto ninguna norma prevé la reserva durante la indagación fiscal, no obstante el deber general de los servidores señalado en el artículo 138 de aquél acerca de guardar reserva sobre los asuntos relacionados con su función, vacío que según su concepto ha sido aclarado por la jurisprudencia constitucional en providencias que se dedica a transcribir y de las cuales deduce que la etapa de indagación en el proceso penal acusatorio no es reservada ni secreta, de modo que siendo ello así mal podía imputarse al acusado la revelación de un secreto cuando lo revelado carece de dicha connotación, por ende se trata de una conducta atípica

Dado que en dichas condiciones —concluye— la nulidad afecta al fallo solicita sea éste casado y en su reemplazo se absuelva al procesado.

El segundo reproche, fundado en idéntica argumentación a la expuesta como sustento del primer cargo, lo postula por infracción directa de la ley y específicamente por aplicación indebida del artículo 418 del Código Penal.

Con base en ello y en virtud del error de derecho que así dice haber demostrado solicita se case el fallo recurrido, el cual debe ser calificado como injusto para que en su lugar se dicte absolución a favor del acusado.

Consideraciones:

Como quiera que en términos de los artículos 181 y 183 de la Ley 906 de 2004 el recurso extraordinario comporta un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en tanto afecten derechos o garantías fundamentales y además la demanda que lo sustenta ha de ser formulada por quien ostente interés, señalar la causal de casación aducida y desarrollar los cargos que se postulan, resulta manifiesta la incorrección del libelo que se examina.

Por lo primero es patente que la demanda de casación no resulta suficiente porque en ella simplemente se aduzca un motivo del recurso, o se argumente la incursión por el juzgador en alguna de las causales, pues se hace necesario también evidenciar a través de éstas cómo la falencia del sentenciador produjo una afectación a una prerrogativa fundamental.

Nada sin embargo se acredita en la demanda examinada más allá de una simple referencia en ambos cargos a la infracción al principio de legalidad sustancial, sin que en parte alguna se demuestre cómo el supuesto yerro en la tipicidad infringió esa garantía, la que ni siquiera logra precisarse en cuanto si sus efectos lo fueron en la estructura del proceso o en la defensa del acusado.

Indemostrada la vulneración de alguna garantía fundamental, manifiesta se hace además la incorrección técnica y argumentativa de los cargos propuestos que lo fueron bajo idénticos términos pero por diferentes vías como si el recurso extraordinario se tratase de un acto de adivinación en el que el reproche se postula por igual en todas las causales a la espera de atinar con alguna de ellas.

En esas condiciones, propuestos ambos reparos por supuesta atipicidad de la conducta en tanto en consideración del demandante lo revelado por el procesado no tenía el carácter de secreto o reservado, se acudió en el primero a la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, valga decir por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes, mas en dicha postulación evidente es la errada selección del motivo casacional cuando claro es para la Corte que un tal reproche solo podía conducirse por vía de la infracción de la ley sustancial directa o indirectamente, ora por falta de aplicación, aplicación indebida o errónea interpretación, ora como consecuencia de la equivocada valoración de las pruebas, pues lo denunciado constituiría un error de juicio (in judicando) y no un defecto de actividad (in procedendo), que consecuentemente no se enmienda a través de la nulidad de la actuación o específicamente de la sentencia, sino por medio de la revocatoria o de la modificación del fallo, como que de determinar la Sala que en efecto el hecho investigado es atípico su decisión conllevaría la revocatoria de la condena para en su lugar absolver.

Y aunque en ese arte de adivinación practicado por el censor atina en la escogencia de la causal que sustenta el segundo reparo pues acude a denunciar la violación de la ley sustancial, la concreción de que lo hace por la vía directa resulta en cierta manera contradictoria o confusa cuando califica el yerro que denuncia como de derecho o falso juicio de legalidad, pues eso supone entonces que la infracción no es directa sino indirecta por cuestionarse la legalidad de algún medio probatorio lo que evidentemente no tiene desarrollo alguno en el cargo, el cual se dedica simplemente a hacer ver cómo el derecho de defensa puede ejercerse desde la etapa de la indagación y a concluir por ello que en esa fase la actuación del proceso penal acusatorio no es reservada ni secreta, aserto este que revela cuan sofística y sesgada resulta la argumentación con que se pretende demostrar la atipicidad alegada.

Es que como lo ha señalado la Sala en criterio que igualmente resulta aplicable en el actual sistema de procesamiento (Proveído de octubre 3 de 2007, Rad. 17089), “corresponde a quienes intervienen en la investigación, guardar el secreto que por razón de su función tuviere conocimiento, con independencia del carácter delictual o punible que pudiera llegar a tener la violación de la reserva sumarial, toda vez que los principios de lealtad procesal, presunción de buena fe y los deberes ciudadanos (C.N., arts. 83 y 95  y CPP, art. 18), así lo imponen.

“Si no se guardara ese sigilo, se infringiría una norma de comportamiento dentro del proceso penal que puede colocar eventualmente en peligro derechos fundamentales como la intimidad y la presunción de inocencia y es por ello que se activa de inmediato la facultad disciplinaria y correccional del funcionario que está conociendo del asunto, para evitar el desorden e intranquilidad en el desenvolvimiento normal de la instrucción.

“Además una violación a la reserva sumarial puede atentar contra los artículos 194, 418, y 419 del Código Penal según las circunstancias que la rodeen.

“Así, si quien revela el contenido del sumario es uno de los sujetos procesales o terceros intervinientes en la instrucción como testigos, peritos, asesores, etc, es decir, un particular, la adecuación ha de realizarse respecto del artículo primeramente señalado y si se trata de un servidor público obligado a guardar el silencio de acuerdo con las circunstancias presentadas, su obrar se puede tipificar en uno de los dos tipos penales descritos en segundo término, sin que se excluya los fenómenos de coparticipación como sería el caso de los directores de medios de comunicación y periodistas que son totalmente ajenos al proceso penal que se desarrolla.

“Es claro que el contenido de una investigación penal en su etapa sumarial no puede darse a conocer a quien desee enterarse de él, ya que razones de política criminal, al igual que la protección de determinados principios y derechos como el de presunción de inocencia y de intimidad, obligan a que la instrucción sea reservada”.

Pero además omite el censor a su conveniencia considerar en su integridad la jurisprudencia constitucional que invoca, como que de conformidad con la Sentencia C-025 de 2009 “De manera general, las diligencias y actividades practicadas durante la ‘indagación’ tienen carácter reservado y el límite para llevarlas a cabo es el término de prescripción de la acción penal”.

Que por lo mismo la participación del indiciado y su defensor si bien resulta posible en la audiencia de revisión de legalidad de las medidas en ellas previstas, aún cuando se practiquen en la etapa de la indagación preliminar, “la audiencia de control de legalidad tiene como propósito especifico ejercer un control posterior sobre las diligencias previstas en las normas acusadas, esto es, la revisión formal y material del procedimiento utilizado en la práctica de las medidas de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones, actuación de agentes en cubierta, entrega vigilada de objetos, búsqueda selectiva en base de datos y práctica de exámenes de ADN. Por su intermedio, se busca entonces que el juez de garantías verifique si las citadas medidas respetaron los parámetros constitucionales y legales fijados para su práctica y ejecución, e igualmente, que no hayan desconocido con su proceder garantías fundamentales”.

“Por eso, permitir la participación del indagado y su apoderado en la audiencia de revisión de legalidad de las medidas de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones, actuación de agentes en cubierta, entrega vigilada de objetos, búsqueda selectiva en base de datos y práctica de exámenes de ADN, cuando estas se practican en la indagación previa, coadyuva en el propósito de no excluir al indiciado de la facultad legítima de ejercer en toda su dimensión sus derechos de defensa y contradicción, pues una restricción de esa naturaleza podría incidir negativamente en el desarrollo de las etapas subsiguientes del proceso, en desmedro claro de los intereses del procesado”.

Pero como lo reconoce la propia Corte constitucional nada de lo anterior “compromete en modo alguno la facultad reconocida por las disposiciones acusadas a la Fiscalía General de la Nación para ordenar la práctica de las diligencias en ellas previstas y para llevarlas a cabo a través de los organismos de policía judicial, durante las etapas de indagación e investigación. Tampoco cuestiona el carácter reservado que pesa sobre tales diligencias, pues entiende la Corte que por razones de política criminal y eficacia judicial, éste debe contar con los recursos técnicos necesarios, adecuados y suficientes para combatir y luchar de manera pronta y eficaz contra el delito. Lo que en realidad pretende garantizar la interpretación más favorable, es el derecho a la defensa del indagado en la audiencia donde se lleva a cabo la revisión formal y material de las diligencias previstas en las normas acusadas, cuando ésta se realiza en la etapa de indagación, para efectos de permitirle participar en ella al inculpado y facilitar su derecho de contradecir ente el juez de garantías la constitucionalidad y legalidad de la medida, cuando tiene noticia que se adelanta una investigación penal en su contra”.

Porque “una cosa es que la autoridad pública no esté obligada a dar aviso sobre el momento en el cual se van a practicar ciertas diligencias -registros, allanamientos, interceptaciones, etc-, lo cual redunda en beneficio de la eficiencia y eficacia en la administración de justicia, y otra muy distinta es que la persona que está siendo objeto de tales medidas no pueda controvertirlas oportunamente, no pueda ejercer plena y libremente su derecho a la defensa”.

Por tanto como en las anteriores condiciones se evidencia una demanda carente de los más mínimos requisitos que constituyen los parámetros de la impugnación extraordinaria, aquella será inadmitida, más aún cuando de otro lado no advierte la Corte que deba intervenir oficiosamente en aras de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario.

Ahora bien, como contra esta determinación procede la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, importa señalar —como se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2005, radicado 24322—  que ante la carencia de regulación en su trámite la Sala lo ha precisado así:

a) El mecanismo sólo puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia o provocado oficiosamente dentro del mismo lapso por alguno de los delegados del Ministerio Público para la Casación Penal —en tanto no sean recurrentes— el magistrado disidente o el magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión.

b) La solicitud que haga el demandante en ese propósito puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus delegados para la Casación Penal, ante uno de los magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.

c) Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de César Augusto Zuleta Díaz.

2. Contra esta decisión y en los términos antes señalados procede la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Julio Enrique Socha Salamanca—José Leonidas Bustos Martínez—Sigifredo Espinosa Pérez—Alfredo Gómez Quintero—María del Rosario González de Lemos—Augusto J. IbáñezJorge Luis Quintero MilanésYesid Ramírez BastidasJavier de Jesús Zapata Ortiz.              

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.