Auto 32324 de octubre 11 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

Se debe acompañar prueba sumaria del dolo o la culpa grave del servidor público.

Consejero Ponente:

Dr. Alier E. Hernández Enríquez

Expediente: 080012331000200200769 01. Número interno: 32324. Actor: Ricardo Antonio Suárez Venegas. Demandados: Nación - Fiscalía General de la Nación. Proceso: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., once de octubre de dos mil seis.

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por Miriam Acosta Hormecheca, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 25 de junio de 2004, por medio del cual se aceptó el llamamiento en garantía formulado, en su contra, por la Fiscalía General de la Nación.

I. Antecedentes

El 4 de marzo de 2002 el señor Ricardo Suárez Venegas, por medio de apoderado judicial, instauró la acción de reparación directa en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación, para que se le declare responsable por los perjuicios causados al demandante con la expedición de una medida cautelar que le prohibió salir del país.

Sostuvo que, el 4 de marzo de 2000, tenía previsto viajar de Bogotá a Lima (Perú), pero las autoridades del aeropuerto le informaron que no podía salir del país por orden de la Fiscalía 22 delegada de la Unidad de Ley 30 de 1986 (fls. 1 a 8, cdno. 1).

El 27 de agosto de 2002, la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y argumentó que los hechos en ella alegados no son imputables a la entidad, pues, esta solo actuó en cumplimiento de los deberes que le asigna la ley, razón por la que no se configuró falla del servicio ni error jurisdiccional que comprometan la responsabilidad patrimonial de la fiscalía.

Por otra parte, llamó en garantía a la Fiscal 22 de la Unidad de la Ley 30 de 1986 Miriam Acosta Hormecheca, funcionaria que, en ejercicio de sus funciones, expidió las certificaciones del 8 de marzo y 17 de junio de 2000 que dieron lugar a los hechos de la demanda (fl. 52, cdno. 1).

1. Auto impugnado.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto de 25 de junio de 2004, admitió el llamamiento en garantía deprecado por la Fiscalía General de la Nación contra la señora Miriam Acosta Hormecheca, Fiscal 22 de la Unidad de Ley 30 de 1986, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Ley 678 y el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil (fls. 87 a 92, cdno. ppal. 2).

2. Recurso de apelación.

La llamada en garantía interpuso recurso de apelación contra el auto de 25 de junio de 2004, argumentando que, en este caso, no se cumplieron los requisitos previstos en la Ley 678 de 2001 para que proceda el llamamiento en garantía, puesto que no se aportó prueba sumaria de la responsabilidad dolosa o gravemente culposa en el acaecimiento de los hechos sobre los cuales se construye la demanda.

Por otra parte manifestó que la funcionaria Luz Marina Donado Pava secretaria judicial grado II de la Fiscalía elaboró un oficio prohibiendo la salida del país del señor Ricardo Suárez Venegas sin que la Fiscalía 22 especializada de la Ley 30 de 1986 hubiera proferido una orden en este sentido. Además, dicho oficio no indicaba el número de identificación del demandante, por lo que no se explica cuáles fueron las razones para que las autoridades del aeropuerto le impidieran la salida del país.

Agregó que, en caso de existir algún error por parte de la Fiscalía General de la Nación o por el Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, este no comprometía la responsabilidad directa de la funcionaria, como tampoco se podría endilgar dolo o culpa grave en su conducta (fls. 100 a 109, cdno. ppal. 2).

II. Consideraciones

1. Consideraciones generales sobre la figura del llamamiento en garantía y estado actual de la jurisprudencia.

El llamamiento en garantía procede cuando entre el llamado y llamante existe una relación de garantía de orden real o personal, de la que surge la obligación, a cargo de aquel, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso (1) . En el mismo sentido, se ha reiterado también que, “la procedencia del llamamiento en garantía está supeditada a la existencia de un derecho legal o contractual que ampara a la persona frente al tercero a quien solicita sea vinculado al proceso, en orden a que en la misma litis principal se defina la relación que tienen aquellos dos”.

Como lo ha sostenido la Sala, los requisitos formales que debe reunir el escrito de llamamiento en garantía son los establecidos en el Código de Procedimiento Civil, es decir, el nombre de la persona llamada y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí mismo al proceso; la indicación del domicilio del denunciado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación —bajo juramento— de que se ignoran; los hechos en que se basa la denuncia y los fundamentos de derecho que se invoquen, y la dirección de la oficina o habitación donde el denunciante y su apoderado recibirán notificaciones personales.

También ha quedado claro que la exigencia de que, en el escrito de llamamiento, se expongan los hechos en que se apoya la citación del tercero y los fundamentos de derecho que sustenten la actuación, tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez y, de otro lado, ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento en garantía que se formula, en orden a que el uso de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso.

La tesis hasta el momento vigente, relativa a la necesidad de acompañar o no prueba siquiera sumaria de la relación legal o contractual, de conformidad con los postulados del artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra expuesta con claridad en auto del 27 de agosto de 1993 (Exp. 8680) de esta misma Sala, evento en el que se consideró que la prueba sumaria no era exigencia legal para efectuar el llamamiento en garantía y, además, que con la sola demanda podía entenderse cumplido ese requisito:

“El tribunal echa de menos la prueba sumaria de las razones, hechos y derechos que el demandado esgrime para hacer el llamamiento en garantía y por ello rechazó la figura, pero no tuvo en cuenta que la prueba sumaria es la que no ha sido controvertida, es decir, que no ha gozado de la posibilidad de discutirse. De haber tenido en cuenta este criterio hubiera encontrado que el solo documento contentivo de la demanda, originada naturalmente en la parte actora, resulta suficiente para satisfacer la exigencia de la prueba sumaria y que por consiguiente no debía aportarse nada adicional para satisfacer este elemental requisito (...)”.

Esta directriz fue precisada en decisiones posteriores para señalar que, al efectuar el llamamiento en garantía, el Estado tiene la carga de indicar en el documento respectivo los hechos, situaciones o informaciones que indiquen un eventual comportamiento doloso o gravemente culposo del correspondiente funcionario:

“El Estado debe hacer uso serio y razonable del derecho a llamar en garantía, sin abusar, menos “burocratizar” el mecanismo, hasta el punto de formular un llamamiento, cada vez que contesta cualquier demanda donde se ventilan hechos o actos dañosos a cargo de servidores públicos. Si el Estado formulara sin razón ni medida, tantos llamamientos como procesos se le entablaran, desestimularía el ejercicio eficiente de la actuación administrativa o judicial, a la vez que colocaría en situación de eventuales “demandados” a todos y cada uno de sus servidores.

El uso serio y responsable del derecho a llamar en garantía, implica la realización efectiva de una valoración de los hechos de la demanda, de donde surjan conductas con visos de haber sido dolosas o gravemente culposas. Solo así, la administración o el Estado, podrá adquirir legitimación para formular el llamamiento en garantía.

Además, a efectos de garantizar el derecho de defensa, el Estado tiene la carga procesal de proponer en el escrito respectivo, los hechos, en concreto, constitutivos de una supuesta conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario que llama en garantía” (2) .

De otra parte, el artículo 19 de la Ley 678 de 2001 exige, para efectuar el llamamiento en garantía de los agentes del Estado, “que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave”. Para la Sala en su momento, tal y como lo ha puntualizado en diferentes oportunidades (3) , esta exigencia resultaba excesiva frente al llamamiento en garantía que puede formular el Estado a sus agentes, por cuanto, su derecho a realizarlo no necesita ser acreditado mediante prueba, toda vez que se trata de un imperativo de rango constitucional (deberá repetir, dice el artículo 90 inciso 2º C.P.) (4) . En efecto, sostuvo la corporación que el llamamiento en garantía no es más que una demanda con una pretensión in eventum contra el llamado, esto es, que solo debe examinar el juez siempre y cuando la demanda entablada contra quien formula el llamamiento prospere. Lo anterior significa que si se formula un llamamiento y este no prospera, la única sanción que de allí puede derivarse es la condena en costas a quien lo hizo, cuando su conducta pueda calificarse de temeraria o torticera (CCA, art. 171) (5) (5) Sección Tercera. Auto del 18 de febrero de 1999. Exp. 10775. . Así lo ha entendido la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado: 

“Cuando la administración o el Ministerio Público llama a un tercero, lo hace no porque tenga de antemano la prueba de esa conducta dolosa o gravemente culposa, sino porque estima que pueden probarse tales supuestos dentro del proceso. Tan cierto es esto, que la que formula el llamamiento tendrá la carga de probar los supuestos que configuran tal clase de conducta.

“En otros términos, el hecho de aceptar un llamamiento no implica condena para nadie; solo se busca, por economía procesal, lograr la efectividad de la repetición ordenada en la Carta como sanción al funcionario que actuó con dolo o con culpa grave” (6) .

Carece de toda lógica que para admitir una demanda se deba aportar prueba, así sea sumaria, es decir plena aunque no controvertida, de la culpa grave o del dolo como fuente de la responsabilidad del agente estatal, cuando justamente es ese el objeto del llamamiento (7) . De ahí que sea mucho más adecuado interpretar la ley en el sentido de que esa exigencia deba cumplirse para solicitar y decretar medidas cautelares en el proceso de repetición (L. 678/2001, arts. 23 y ss.)” (8) .

Igualmente, para la Sala el argumento anterior se reforzaba con el contenido del artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, en tanto que la citada disposición permite que los perjudicados puedan demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa al funcionario, a la entidad o a ambos, evento en el cual no se le exige al demandante que acompañe la prueba de la culpa grave o el dolo de aquel, ya que ese aspecto hace parte del tema del proceso. Norma esta que la Corte Constitucional consideró como un desarrollo procesal del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución, en tanto busca hacer efectivo el principio de responsabilidad personal del funcionario (9) .

2. Cambio de línea jurisprudencial en torno al requisito del acompañamiento de la prueba sumaria en el llamamiento en garantía.

Si bien el derecho a llamar en garantía es de índole procesal que halla su fundamento en una relación legal o contractual, no debe perderse de vista que, dada la seriedad que acompaña a estas figuras procesales de vinculación de terceros, en la medida que implican la extensión de los efectos de una posible decisión judicial sobre la responsabilidad de una determinada persona natural o jurídica y, por consiguiente, la eventual afectación patrimonial del llamado o vinculado, su formulación debe surtirse de manera seria, justificada, y debidamente acreditada.

En ese orden de ideas, no debe perderse de vista que toda institución jurídica, bien sea de naturaleza sustancial o procesal, encuentra sus límites en la gama de derechos trazados a través de prisma del principio del debido proceso.

En efecto, el debido proceso irroga todas las instituciones jurídicas y, principalmente, las procesales para que estén al servicio de los intereses de las personas, de tal forma que se reconozcan las garantías institucionales para quienes concurran al proceso bien sea como partes, como sujetos procesales, como terceros, entre otros.

Así las cosas, se hace necesario reformular la tesis hasta el momento sostenida, según la cual para fundamentar el llamamiento en garantía no se hace necesario acompañar prueba siquiera sumaria (10) de la relación legal o contractual que lo sustenta.

Lo anterior, por cuanto la Sala con dicha interpretación ha desatendido el principio de inescindibilidad normativa, comoquiera que ha manifestado que los preceptos contenidos en el artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, relativos a la denuncia del pleito, se hacen igualmente extensibles al instrumento del llamamiento en garantía, más sin embargo, ha excluido el requisito de que el llamante deba acompañar prueba, al menos sumaria, de su relación jurídica sustancial con el llamado. La anterior confusión se ha originado, con ocasión de entender que de la simple formulación seria, fundamentada y, razonada de los hechos de la demanda, puede desprenderse el fundamento para que resulte atendible el llamamiento en garantía.

El anterior postulado no se acompasa con los principios modernos que propenden por sistemas judiciales más garantistas, dado que la prueba sumaria permite establecer al operador judicial, prima facie, la existencia de una relación jurídica que soporta el hecho de que un tercero se vea vinculado formalmente al proceso con el propósito de resarcir a una de las partes condenadas en el juicio.

En ese contexto, si el llamamiento en garantía, al igual que la denuncia del pleito, para su configuración presupone la existencia de una relación de garantía o salvaguardia, no resulta lógico que se libere a la persona que pretende formalizar el llamamiento de acreditar, siquiera sumariamente, el contenido y alcance de dicho vínculo sustancial; en esa perspectiva, la demanda no ostenta la suficiente entidad jurídica para reemplazar los efectos de la prueba sumaria de que trata el artículo 54 ibídem, por las siguientes razones:

a) El llamamiento es un acto procesal; contrario sensu la prueba sumaria a que se refiere el artículo 54 del Código de Procedimiento Civil hace relación a la demostración de la relación jurídica del orden legal o contractual del que se pretende derivar la vinculación del llamado, circunstancia por la cual no es posible afirmar que los hechos fundados y razonados de la demanda o de la contestación sustituyan en sus efectos a aquella.

b) El escrito de llamamiento proviene directamente de una de las partes procesales, motivo por el que no es posible que el juez la reconozca como prueba sumaria, comoquiera que independientemente a que la prueba sumaria no haya sido controvertida, esta al menos conduce a la certeza del funcionario judicial, aunque sea solo temporalmente.

c) En ese contexto, el requisito de la prueba sumaria a que se refiere el artículo 54 ibídem, no se satisface con la exposición seria y razonable de los hechos del escrito de llamamiento; la posición contraria atenta contra el derecho de contradicción, defensa y debido proceso de la persona natural o jurídica llamada.

d) En materia del llamamiento que efectúa el Estado a sus agentes o funcionarios, de conformidad con los preceptos de la Ley 678 de 2001, el inciso segundo del artículo 90 constitucional en ningún momento releva de la prueba siquiera sumaria para que se legalice dicha vinculación procesal.

e) La Ley 678 lo consagra de modo tal que resulta ineludible aplicar el precepto.

Los anteriores postulados son los que permiten a la Sala reformular su tesis jurisprudencial en relación con los requisitos que se deben cumplir para la procedencia del llamamiento en garantía; indefectiblemente se concluye que, para que proceda legalmente el llamamiento en garantía se deben cumplir a cabalidad con el conjunto de requisitos formales y sustanciales de que tratan los artículos 57, 56, 55 y 54 del Código de Procedimiento Civil, y concretamente respecto de este último, debe reiterarse la necesidad de que se acompañe al escrito de llamamiento la prueba siquiera sumaria, que sea demostrativa de la existencia del vínculo jurídico sustancial que fundamenta la vinculación del tercero pretendida.

3. El caso concreto.

La Fiscalía General de la Nación formuló llamamiento en garantía contra la señora Miriam Acosta Hormecheca Fiscal 22 especializada de la Ley 30 de 1986, en los siguientes términos:

“Son hechos que sirven de fundamento al presente llamamiento en garantía, los mismos narrados en la demanda incoada por el doctor Jaime Ruiz Fontalvo, en el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico bajo la radicación 2002-0769-00-LL.

Es de anotar que la falla de esmerada diligencia del servidor para alcanzar un resultado en la buena administración no se produjo, por lo que respetuosamente además le solicito honorable magistrado tener en cuenta, para despachar favorablemente la presente petición, lo manifestado por el señor apoderado de la parte actora, y la información y/o documentación que reposa obra y hace parte de los radicados mencionados.

Como fundamentos de derecho cito el artículo 90 de la Constitución Política, los artículos 77, 78 y 217 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 54 del Decreto 2304 de 1989 y los artículos 55, 56 y 57 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 5º, 6º, 20 y 21 de la Ley 678 de 2001” (fl. 53, cdno. 1).

El recurso de apelación interpuesto por la llamada en garantía, se dirige a poner de presente la ausencia de prueba sumaria del dolo o culpa grave en la actuación referida, de conformidad con el contenido y alcance del artículo 19 de la Ley 678 de 2001.

La inconformidad radica, entonces, en la falta de prueba sumaria que sea demostrativa de la relación legal que vincula a la Fiscalía General de la Nación y a la Fiscal Especializada cuyo llamamiento se discute; en ese contexto, la Sala revocará el auto apelado por las siguientes razones:

a) Como se precisó anteriormente, para que se formalice el llamamiento en garantía del Estado frente a uno de sus agentes, es necesario aportar, al menos, prueba sumaria de la cual se desprende el dolo o la culpa grave del servidor público cuya vinculación se pretende.

b) En esa perspectiva, para la Sala es claro que una interpretación sistemática de las disposiciones contenidas en la Ley 678 de 2001, así como de las contenidas en el Código de Procedimiento Civil (arts. 54 y ss.), permite concluir de manera enfática, que el requisito de que trata el artículo 19 de la Ley 678 cuando se refiere a la prueba sumaria de la responsabilidad, no puede entenderse verificado con la simple formulación del documento que contiene el llamamiento en garantía.

c) Así las cosas, en el caso sub examine se advierte que el llamamiento en garantía elevado por la Fiscalía General de la Nación no cumple con los requisitos antes mencionados, ya que no se anexó la prueba por lo menos sumaria, que soporta la solicitud de vinculación.

Lo anterior, dado que si bien en el escrito de llamamiento se realizó una remisión a los supuestos fácticos enunciados en la demanda (fl. 53, cdno. ppal. 1), dicha circunstancia per se, no supone el cumplimiento del requisito legal de que trata el artículo 54 del Código de Procedimiento Civil y, por consiguiente, de la obligación a que hace referencia el artículo 19 de la Ley 678 de 2001.

d) Si bien en la demanda se señalaron como soportes de hecho, una serie de actuaciones procesales adelantadas por la Fiscalía General de la Nación, concretamente, a través de la Fiscal 22 de la Unidad de Ley 30 de 1986 (fls. 2 a 4, cdno. ppal. 1), lo cierto es que dichos hechos por sí mismos no son idóneos para soportar la figura procesal del llamamiento; era necesario que la Fiscalía General de la Nación aportara los medios probatorios de los cuales se desprende, en principio, el fundamento del llamamiento.

e) Por último, es pertinente señalar que la posición esgrimida en la contestación de la demanda (defensa), resulta contradictoria con los fundamentos en los cuales se soporta el llamamiento en garantía, motivo adicional para predicar la falta de sustento fáctico y probatorio del mismo, comoquiera que resulta incongruente la posición asumida por la entidad demandada (11) .

Como corolario de lo anterior, el llamamiento en garantía elevado en contra de Miriam Acosta se torna improcedente, razón por la cual la providencia apelada será revocada en su integridad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

RESUELVE:

REVÓCASE el auto de 25 de junio de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Mauricio Fajardo Gómez, Presidente de la Sala—Ramiro Saavedra Becerra—Alier Hernández Enríquez—Ruth Stella Correa Palacio—Fredy Ibarra Martínez.

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto 15871 de 1999.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 9 de julio de 1998. Exp. 14.480. En el mismo sentido, sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 28 de enero de 1994, Exp. 8901.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 8 de agosto de 2002. Exp. 22179.

(4) “... al Estado le asiste un derecho de carácter constitucional a ejercer en ese caso la acción de repetición y por ello, nada de extraño tiene que la ley ponga a su disposición un instrumento de carácter procesal para el efecto” [El llamamiento en garantía] Corte Constitucional, sentencia C-484 25 de junio de 2002.

(5) Sección Tercera. Auto del 18 de febrero de 1999. Exp. 10775.

(6) Sección Tercera. Auto de 14 de diciembre de 1995. Exp. 11.208.

(7) Así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-233 del 4 de abril de 2002. “La Corte hace énfasis en que es precisamente la conducta del servidor público o del particular que cumple funciones públicas el objeto de análisis en el proceso de acción de repetición o de llamamiento en garantía, pues es la culpa grave o dolo lo que se examina para determinar si se le debe condenar o no a resarcir a la administración por el pago que ella haya hecho”. Sin embargo, en la sentencia C-484 del 25 de junio de 2002 se afirma que el “llamamiento en garantía es un medio para cumplir el deber del Estado de dirigir la acción de repetición contra el servidor público que al parecer obró con dolo o culpa grave y con su conducta dio origen a que aquel fuera demandado con una pretensión de responsabilidad civil ... No es contrario a la Constitución el llamamiento en garantía con fines de repetición al servidor público sobre quien exista indicio grave de que pudo proceder con culpa grave o dolo en su actuación oficial que dio origen a la demanda en que se pretenda la condena del Estado por responsabilidad patrimonial,...” (se resalta).

(8) El artículo 152 del Código Contencioso Administrativo exige la prueba sumaria del perjuicio que padece el demandante para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. También el artículo 568 del Código de Comercio exige que el titular de una patente o licencia acredite sumariamente la existencia de la usurpación para solicitar que el juez tome las medidas cautelares necesarias.

(9) Sentencia C-430 del 12 de abril de 2000 que declaró exequible el citado artículo 78 del Código Contencioso Administrativo.

(10) Se entiende por prueba sumaria: “... aquella que lleva al juez la certeza del hecho que se quiere establecer, en idénticas condiciones de las que genera la plena prueba, pero, a diferencia de esta, no ha sido sometida al requisito de la contradicción de la parte contra quien se hace valer”. López Blanco, Hernán Fabio “Procedimiento Civil - Pruebas”, tomo III, Ed. Dupre, 2002, pág. 69.

(11) En ese sentido, ver auto de 30 de marzo de 2006, Exp. 31290.

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