Sentencia 32417 de noviembre 4 de 2009 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 32417

Magistrado Ponente:

Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

Aprobado Acta 347

Vistos

Bogotá, D.C., cuatro de noviembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Acorde con lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000 la atención de la Sala se concentrará en los aspectos que constituyen el objeto del recurso y de aquellos que inescindiblemente estén vinculados al mismo.

2. En consecuencia, en orden a asumir la decisión correspondiente, la Sala abordará los siguientes temas: (i) los fines de la investigación previa y la obligatoriedad de comunicar su inicio al imputado; (ii) la citación a indagatoria del procesado y la necesidad de expedición de la orden de captura para lograr su comparecencia.

2.1. En relación con el primer aspecto, el artículo 322 de la Ley 600 de 2000 dispone que cuando se presente duda acerca de la procedencia de la apertura a instrucción se iniciará investigación previa con la finalidad de determinar si ha tenido ocurrencia la conducta, si está descrita en la ley como punible, si se ha actuado al amparo de una casual de ausencia de responsabilidad, si se cumple el requisito de procedibilidad para iniciar la acción penal y, además, recaudar las pruebas necesarias para lograr la identificación o individualización de los autores o partícipes de la conducta.

Por su parte, el artículo siguiente determina que durante la investigación previa las diligencias son reservadas, pero el defensor del imputado que rindió versión tiene derecho a conocerlas y a que se le expidan copias.

2.1.1. La Corte Constitucional(3) al revisar la exequibilidad de esta norma, precisó:

“De tal manera que, sin desconocer la cosa juzgada respecto de una disposición específica, cuando se ha reproducido el contenido material declarado previamente exequible, la Corte puede estimar que no hay razones poderosas para modificar su jurisprudencia y, por lo tanto, estarse a lo resuelto en la sentencia anterior y declarar exequible la nueva disposición. Pero si considera que existen razones poderosas para separarse de lo resuelto en la sentencia anterior, debe la Corte justificar la decisión de apartarse del precedente específico aplicable y, luego, juzgar la disposición que reprodujo el contenido material pudiendo llegar a declararlo inexequible.

“En este caso, la Corte encuentra razones suficientes para no estarse a lo resuelto en la Sentencia C-475 de 1997. Tales razones, que se desarrollan posteriormente, son tres: a) De 1997 al año 2003 se ha operado un cambio importante en materia de los derechos constitucionales de defensa y debido proceso, acceso al expediente penal, petición y contradicción de pruebas y protección de los derechos de la parte civil en el proceso penal en virtud de varios fallos de la Corte Constitucional; b) Esos fallos, a su turno, modificaron el contexto dentro del cual se inscribe la norma acusada, cuál es el régimen procesal penal dispuesto para la reserva de las diligencias penales; c) en ese nuevo contexto i) el imputado puede ejercer desde el inicio de la investigación penal su derecho de defensa; ii) la parte civil puede igualmente, desde el principio, acceder al expediente. Todas estas decisiones que han transformado el régimen procesal penal hacen que el imputado ahora se encuentre en una situación diferente a 1997, fecha en que la Corte Constitucional abordó el tema objeto del presente proceso.

“En efecto, la Corte se ha pronunciado recientemente sobre la garantía de los derechos constitucionales, en particular los derechos a la defensa, al debido proceso y a la igualdad, tanto de la víctima como del imputado, en el sentido de no restringir su goce y ejercicio a la vinculación formal al proceso penal. Así, en Sentencia C-228 de 2002(4), la Corte declaró exequible el artículo 30 de la Ley 600 de 2000, en relación con los cargos estudiados, “en el entendido de que las víctimas o los perjudicados, una vez se hayan constituido en parte civil, pueden acceder directamente al expediente”. Por su parte, en Sentencia C-033 de 2003(5), la Corte condicionó la exequibilidad del artículo 126 del Código de Procedimiento Penal a que, incluso antes de la vinculación al proceso, el imputado “tendrá los mismos derechos del sujeto procesal, en lo que se refiere al ejercicio del derecho de defensa y la protección de sus derechos constitucionales”.

“Así las cosas, la restricción impuesta al imputado para acceder a las diligencias penales debe analizarse en el contexto de las mencionadas decisiones, con miras a garantizar una interpretación coherente e integral del orden jurídico.

“En el presente caso, la norma que condiciona el acceso a las diligencias adelantadas en la investigación previa a que el imputado haya rendido versión preliminar, con el objeto de asegurar los intereses generales de la reserva de la investigación penal y la eficacia de la administración de justicia en la investigación de los delitos, colisiona con la garantía constitucional de los derechos del investigado, cuyo ejercicio debe poder hacerse incluso antes de su vinculación formal al proceso mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente. Armonizados los derechos e intereses en juego mediante una interpretación armónica del texto constitucional, la Corte encuentra que la expresión acusada solo es exequible en el entendido de que antes de la recepción de la versión preliminar debe informarse al investigado sobre el delito que se le imputa, así como los fundamentos probatorios de dicha imputación específica. Se llega a esta conclusión con fundamento en las siguientes razones:

“a. La reserva de las diligencias adelantadas durante la investigación preliminar en materia penal está constitucionalmente justificada. En efecto, la Corte sostuvo en ocasión anterior lo siguiente:

“(D)adas las condiciones bajo las cuales se rinde la versión libre y la indagatoria, no resulta desproporcionado someter el derecho pleno de defensa a su práctica, pues el mínimo costo que ello implica, se justifica ampliamente en las razones de prudencia y eficacia que explican la existencia de tal condicionamiento.

“No sobra indicar que, naturalmente, si el implicado tuvo la oportunidad de rendir versión libre y espontánea, al momento de la indagatoria tendrá conocimiento de los cargos que se le imputan y de las pruebas que en su contra reposan en el expediente. Inclusive, si el implicado evade la acción de la justicia y se niega a rendir indagatoria, tendrá derecho a una defensa técnica con acceso al expediente, a partir del momento de su vinculación a través de la declaratoria de persona ausente. Desde entonces podrá ejercer plenamente el derecho a la defensa técnica”(6).

“b. Por otra parte, la Corte ha sostenido que constituye garantía procesal de rango constitucional el derecho a conocer oportunamente la investigación que se adelanta al imputado: “El derecho a la presunción de inocencia, (...) se vulnera si no se comunica oportunamente la existencia de una investigación preliminar a la persona involucrada en los hechos, de modo que ésta pueda, desde esta etapa, ejercer su derecho de defensa conociendo y presentando las pruebas respectivas”(7). El derecho de defensa supone que el investigado tenga conocimiento oportuno de la investigación que se le adelanta, de forma que le sea posible controvertir los elementos probatorios en su contra. De lo contrario, cuando existe una vinculación manifiestamente tardía del imputado al proceso, se puede llegar a configurar una nulidad cuando se demuestre una violación de los principios de contradicción, legalidad, igualdad de oportunidades y publicidad de la prueba.

“c. El investigado tiene derecho constitucional a conocer de la imputación específica en su contra y de los elementos probatorios en que se funda desde el momento mismo de la existencia de tal imputación. Este derecho se encuentra contenido en el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso y conlleva el deber correlativo del Estado de llamar al investigado a rendir indagación preliminar tan pronto obren imputaciones penales en su contra. En consecuencia, está constitucionalmente prohibido oír al investigado en versión libre sin que previamente se le haya informado sobre el delito concreto por el que se le investiga y sobre las pruebas que existen en su contra. Ello porque el derecho a la defensa (C.P., art. 29), el principio de no autoincriminación (C.P., art. 33) y el principio de la buena fe que debe regir todas las actuaciones de las autoridades (C.P., art. 83) así lo exigen(8).

2.1.2. La Corte(9) tiene establecido que las facultades del fiscal en la indagación previa no comprenden la posibilidad de dejar de cumplir la obligación de notificar al imputado o sindicado conocidos, la decisión de dar inicio a la misma y adelantar a sus espaldas una vasta actividad investigativa acerca del hecho noticiado, de modo tal que ulteriormente imposibilite o dificulte su defensa, pues tal conducta resulta violatoria del debido proceso y del derecho de defensa, dando lugar a la nulidad de lo así actuado.

2.1.3. Lo anterior significa que obligatoriamente se debe comunicar al imputado el inicio de la investigación previa en orden a garantizarle el ejercicio del derecho de defensa; sin embargo, la omisión que suceda en ese sentido debe evaluarse en cada caso, pues bien puede ocurrir que se trate de una irregularidad que no tiene la entidad de invalidar la actuación, o que la denuncia y los elementos probatorios aportados con ella no permiten establecer su identidad o, por lo menos, individualización, aspecto que vendría a constituir el objeto de la averiguación.

Al respecto, la Sala(10) reiteradamente ha considerado que la falta de comunicación de la providencia mediante la cual se ordena su apertura de investigación previa no constituye anomalía de carácter sustancial que conlleve a la nulidad del trámite, toda vez que siendo una fase eventual, sometida a cierta discrecionalidad del instructor su validez no depende de que se notifique su inicio al imputado.

2.1.4. Al estudiar lo sucedido en el caso bajo examen, la Sala encuentra que el 25 de julio de 2005 el Fiscal Veinte Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá inicio la investigación previa en este asunto con la finalidad de incautar los cuadernos originales de primera y segunda instancia de los procesos laborales que cursaron en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, en donde actuó como demandante el señor Aquiliano Payan Aragón.

Esa fue la única actuación que se llevó a cabo en dicha fase, con fundamento en la cual, el 3 de agosto de 2006, el mismo fiscal ordenó la apertura de instrucción en contra de Harold Gamboa Velásquez, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, como presunto autor de las conductas delictivas de prevaricato por acción y peculado por apropiación, en concurso de hechos punibles, acumulando a la misma, por razones de conexidad procesal, otras cinco investigaciones por sucesos similares.

En consecuencia, la alusión que hizo al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura en la resolución de 9 de junio de 2005, por medio de la cual se abrió la investigación previa, en principio, no involucraba a Harold Gamboa Velásquez, pues solamente se conocía que las decisiones supuestamente contrarias a derecho se asumieron en el proceso ordinario laboral en donde actuó como demandante Aquiliano Payan Aragón y en detrimento del patrimonio de Foncolpuertos, lo que hacía necesario indagar por el sujeto que personificando a la administración de justicia las profirió.

En tal sentido, el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá precisó que ordenaba la investigación previa con el fin de establecer: (i) si se había infringido la ley penal, (ii) identificar a los autores o partícipes (iii) las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se presentaron los hechos, para iniciar, si era del caso, investigación penal.

Así, la obtención de los cuadernos originales correspondientes a las actuaciones surtidas en los procesos laborales en donde fue demandante el señor Aquiliano Payan Aragón fue la única actividad que se llevó a cabo en la aludida fase, la cual, a juicio de la Sala, no comprometió el derecho de defensa de Gamboa Velásquez, en cuanto hasta antes de que llegarán esos documentos no se sabía si se debía proceder en contra de él o respecto de otra persona que hubiera desempeñado el cargo de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, para la época de los hechos.

En este sentido, se aprecia en la copia de la Resolución 000321 de 6 de mayo de 2005, proferida por el coordinador general del grupo interno de trabajo para la gestión del pasivo social de puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, por medio de la cual se resolvió ajustar la pensión del señor Aquiliano Payan Aragón y se ordenó expedir copias de ella para que se iniciaran la acciones fiscales, disciplinarias y penales respectivas, que en ninguna parte de su contenido alude a Harold Gamboa Velásquez como probable perpetrador de las presuntas conductas delictivas denunciadas.

En consecuencia, la afirmación que hace el a quo para dar fuerza a los argumentos que esbozó en orden a fundamentar la nulidad de la actuación, de que ni siquiera se informó al acusado el inició de la investigación previa, constituye un dislate en la medida que ésta, entre su fines, tenía el de establecer quién o quiénes fueron los autores o partícipes de las conductas materia de investigación.

Por ende, también carece de sentido el argumento del recurrente en el sentido que de haberse presentado la irregularidad expuesta por el a quo, sus efectos deberían abarcar la resolución que dispuso el inició de la investigación previa.

2.2. En relación con el segundo punto, esto es, la citación al procesado para oírlo en indagatoria y la necesidad de ordenar su captura, también observa la Sala que el a quo asumió la decisión impugnada sin hacer una revisión cuidadosa del expediente. En efecto, el 3 de agosto de 2006, cuando se ordenó la apertura de instrucción y, por razones de conexidad procesal, acumular otras investigaciones adelantadas por hechos similares respecto de otros trabajadores que tramitaron procesos en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura a cargo de Harold Gamboa Velásquez, a éste se le envió el oficio 524, con el siguiente contenido:

“En cumplimiento a lo dispuesto por el Fiscal Veinte Delegado en resolución que antecede, me permito informarle que se profirió apertura de instrucción penal en su contra como presunto responsable de los punibles de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo con peculado por apropiación y cualquiera otro contra la administración pública que se pueda dar en conexidad con su actuación como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, por el trámite surtido en el proceso ordinario laboral de Jeremías Angulo radicación 15884, Mercedes Ibarra Vallecilla radicación 15888, Juana Iris Betancourt de Estacio radicación 157388, Aquiliano Payan Aragón radicación 15615, Prudencio Riascos Riascos radicación 15880, Jesús Antonio Mosquera Arboleda radicación 15883 en contra del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, Foncolpuertos”(11).

Esta comunicación oficial tenía por finalidad enterar a Harold Gamboa Velásquez de que en su contra se había iniciado investigación penal y garantizarle el ejercicio del derecho de defensa, toda vez que el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a cargo de la investigación, en la resolución de apertura de instrucción prescindió de la citación para indagatoria y, en consecuencia, dio aplicación al inciso 2º del artículo 336 de la Ley 600 de 2000 ordenando la captura, es decir, no consideró prudente agotar el procedimiento señalado en el inciso 1º de esa disposición, el cual, con desvarío jurídico, echa de menos el a quo sin tener en cuenta que al sindicado se investigaba por conductas delictivas respecto de las cuales se hacía necesario resolver la situación jurídica.

Así, el 24 de agosto siguiente, el proceso ingresó al despacho del fiscal con el siguiente informe secretarial:

“... En la fecha pasa al despacho del fiscal veinte delegado, doctor Pedro Oriol Abella Franco, el proceso 15615 y conexos (sic), informándole que la resolución de fecha 3 de agosto (sic) del presente año (declarar conexidad procesal), cobró ejecutoria; pese a no haberse notificado al sindicado doctor Harold Gamboa Velásquez, contra quien pesa orden de captura vigente, como consecuencia de las múltiples investigaciones que se le adelantan en su despacho, desconociéndose su ubicación actual. Conste”(12).

A pesar de lo anterior, solo hasta el 6 de diciembre del mismo calendario, el instructor profirió resolución declarándolo persona ausente, momento para el cual, con suficiente amplitud, se había superado el término de diez días de vigencia de la orden de captura, señalado en el artículo 344 de la Ley 600 de 2000, para declararlo persona ausente.

Por eso, en dicha providencia se precisó:

“En el caso que nos ocupa, ha sido imposible la comparecencia al proceso del encartado, doctor Harold Gamboa Velásquez, a pesar de expedirse orden de captura en su contra para tal fin, en consecuencia, se procede a declarar como persona ausente...”(13) (negrilla de la Sala).

Sin embargo, el informe secretarial aludido y la anterior aseveración, que constituyen fuentes diversas de información de que ciertamente se libró la orden de captura correspondiente, no tuvieron significado alguno para el tribunal que, de manera ligera e irreflexiva, asumió como hecho cierto e indiscutible que en este asunto no se había expedido comunicación a las entidades oficiales encargadas de cumplirla y que por ello se había sorprendido al acusado negándole la oportunidad de conocer que se le adelantaba este proceso.

Ante la incertidumbre en relación con los aspectos aludidos el tribunal debió proceder con la prudencia que debe caracterizar a los jueces y verificar la situación pidiendo la información necesaria a la fiscalía o a los organismos de seguridad del Estado, sin desconocer de manera inconsulta las constancias procesales que dan cuenta que el instructor procesalmente vinculó a Harold Gamboa Velásquez con apego a la legalidad, las cuales están amparadas por el principio de buena fe.

Al respecto, téngase en cuenta que el recurrente para colmarse de motivos hizo lo que le correspondía al a quo, solicitó información al Fiscal Veinte de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien le envió “copia de la orden de captura para efectos de indagatoria Nº 0141063 contra Harold Gamboa Velásquez dentro del radicado 15615 y conexos”(14) que reposa en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, desmoronando por completo los argumentos expuestos por el a quo en la decisión recurrida.

Así pues, sorprendido debió quedar el procesado y la defensa técnica, pero con la providencia impugnada, en cuanto que habiéndose finiquitado la audiencia pública y estando el proceso pendiente de que se profiera la sentencia correspondiente, se anuló la actuación en asunto que por su entidad y trascendencia exige reflexión y cuidado superlativos.

3. Como corolario de lo todo lo expuesto, la Sala procederá revocar el auto impugnado ordenando la devolución inmediata de las diligencias al tribunal de origen para que prosiga con el trámite respectivo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. REVOCAR el auto impugnado a través del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga decretó la nulidad de la actuación a partir de la declaración de persona ausente de Harold Gamboa Velásquez, acorde con lo anotado en la anterior motivación.

2. DEVOLVER las diligencias en forma inmediata al tribunal de origen para que continúe con el trámite correspondiente.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Comuníquese y cúmplase».

(3) Corte Constitucional, SC-096 de 2003.

(4) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y M.P. Eduardo Montealegre Lynett, (A.V. Jaime Araújo Rentería).

(5) M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(6) Corte Constitucional, Sentencia C-475 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-412 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentres Muñoz.

(8) La Corte advierte que los instrumentos internacionales de derechos humanos establecen la obligación de informar siempre a la persona detenida, desde el momento de su detención, “de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella” (Pacto internacional de derechos civiles y políticos, art. 9º, num. 2º; Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, art. 7º, num. 4º). La regulación de los derechos del investigado en la etapa de investigación preliminar varía en cada sistema. Se trata de un asunto atinente a la política criminal dentro del respeto a los derechos constitucionales del investigado. A manera puramente ejemplificativa cabe mencionar algunos países. Así, en Estados Unidos el derecho de defensa y el derecho a la no autoincriminación obliga inclusive a las autoridades de policía a informarle al arrestado cuáles son sus derechos, en especial, a advertirle que puede guardar silencio, que lo que diga puede ser usado en su contra y que tiene derecho a un abogado antes de ser interrogado. Así ha sido, por ejemplo, desde el caso célebre Miranda vs. Arizona (384 U.S. 436 (1966). Cuando una persona es llevada ante el juez, este debe informarle del cargo preliminar en su contra, del derecho que tiene a ser escuchado en una audiencia y del derecho a ser asistido por un abogado (Ronald L. Carlson. Criminal Justice Procedure. W.H. Anderson Company. Cincinnati, 1999 (6ª. Ed), p. 9. En Francia, la puesta en examen de un investigado por el juez, cuando ello envuelve el ejercicio de poderes estatales de coerción, debe estar acompañada de una información de los hechos por los cuales la persona está siendo investigada así como de la manifestación de que esta puede ser asistida por un abogado y puede solicitar que se investiguen ciertos hechos conducentes a su defensa (Mireille Delmas-Marty ed. Procédures pénales d’ Europe. PUF, París, 1995, pág. 245-246). En Alemania, durante la fase preparatoria del proceso el investigado tiene derecho a ser escuchado y a conocer y contradecir las pruebas invocadas en su contra y a ser informado de que tiene derecho a guardar silencio (Id., pág. 89). En Bélgica, a raíz de un fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos (Caso Lamy c/ Bélgica; 30 de marzo de 1989, serie A, Nº 184), tanto el abogado como el imputado, durante la fase preparatoria, tienen derecho a acceder al expediente con miras a ejercer el derecho de defensa (M. Delmas- Marty, op. cit., pág.476). Las diferencias entre éstos y otros países obedecen principalmente al sistema de investigación penal imperante —acusatorio, inquisitivo o mixto— así como a la importancia concedida a la materialización de poderes coercitivos y al alcance de los principios constitucionales dentro de los cuales el legislador puede configurar la política criminal. La tendencia común es a buscar un punto de equilibrio entre el goce efectivo del principio de la “igualdad de armas” dentro de un contexto de lealtad procesal, sin que ello conduzca al entorpecimiento de la actividad investigativa del Estado y sin romper las diferencias razonables en la regulación de cada una de las etapas del proceso.

(9) Cfr. por todas, cas. de noviembre 18 de 2008. Radicación 24650.

(10) CSJ Penal, 9 de marzo de 2009, radicación 23979.

(11) Folio 31 del c.o.

(12) Folio 34, id.

(13) Folio 87, id.

(14) Folio 460, id.