Auto 33118 de mayo 13 de 2010 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 156

Vistos

Bogotá, D.C., trece de mayo de dos mil diez.

Se resuelve respecto de la posibilidad de avocar conocimiento de las diligencias remitidas por la unidad nacional de derechos humanos y derecho internacional humanitario de la Fiscalía General de la Nación el 28 de noviembre de 2009 que corresponden a la investigación seguida contra el ex congresista César Pérez García por los delitos de homicidio múltiple agravado, terrorismo, concierto para delinquir y lesiones personales, hechos ocurridos en el municipio de Segovia (Antioquia), el 11 de noviembre de 1988, conocidos como “La masacre de Segovia”.

Antecedentes

En el oficio mediante el cual el proceso radicado con el número 482-UNDH y DIH fue remitido a la Corte Suprema de Justicia, la Fiscalía informó que el doctor César Pérez García se encuentra vinculado a título de determinador, imputación que le fue formulada cuando se desempeñaba como Representante a la Cámara por los hechos ocurridos el 11 de noviembre de 1988, fecha en la que tuvo ocurrencia el luctuoso y reprochable acto de barbarie en el nordeste del departamento de Antioquia.

Consideraciones de la Corte

La Corte analizará, con base en la prueba aportada (i) la competencia y (ii) la prescripción de la conducta, para definir posteriormente si es procedente avocar conocimiento y continuar la investigación seguida contra el ex congresista, en el estado en que se hallaba en la Fiscalía General de la Nación.

1. La competencia de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal.

a. La vinculación del doctor César Pérez García con el Congreso de la República.

El subsecretario general del honorable Cámara de Representantes, el 24 de abril de 1994, remitió mediante oficio SBSG-086/94, la respuesta a la solicitud elevada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la certificación por medio de la cual, con base en los anales números 11 de 1974, 16 de 1982, 47 de 1986, 45 de 1990 y 26 de 1991 en los que aparecen las actas de posesión del doctor César Augusto Pérez García, en la calidad de representante, para los períodos constitucionales 1974-1978, 1982-1986, 1986-1990, 1990-1994 y 1991-1994, así como las respectivas certificaciones de tiempo de servicio.

La Corte destaca de la citada certificación el numeral cuarto, que permite establecer que para la época de los hechos ocurridos en la población de Segovia, el Representante a la Cámara se hallaba en ejercicio de sus funciones, como así se expresa:

“4. Que fue elegido para el período constitucional 1986-1990, para cuyo efecto tomó posesión de su cargo el día 20 de julio de 1986, según consta en los anales 47 del jueves 24 de julio de 1986, página 1.

Que salió el día 3 de marzo de 1988, según consta en los anales 61 de 1988, página 2 y fue reemplazado por el doctor Miguel Antonio Yepes Parra (suplente).

Que entró el día 23 de marzo de 1988, según consta en los anales 75 del martes 30 de agosto de 1988, página 2.

Que salió el día 5 de diciembre de 1988, según consta en los anales 216 de 1988, página 2 y asistió ininterrumpidamente hasta el 19 de julio de 1990”(1) (negrillas no originales).

La “Masacre de Segovia” ocurrió el día 11 de noviembre de 1988, como su nombre lo indica, en el municipio de Segovia del departamento de Antioquia y, para esa fecha aparece certificado que el doctor César Pérez García se encontraba en pleno ejercicio de sus funciones como Representante a la Cámara por haber sido elegido para el período constitucional 1986-1990.

b. La función constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

Antes de proceder al análisis que la Sala debe abordar para determinar la competencia, es necesario hacer memoria de las decisiones que en este proceso se han tomado, en torno a la competencia para investigar al doctor César Pérez García.

• Resolución de junio 15 de 1993, proferida por la Fiscalía Delegada en el Juzgado Regional de la unidad especializada de terrorismo.

La Fiscalía al calificar el sumario seguido contra los procesados militares TC. Alejandro Londoño Tamayo, Marco Hernando Báez Garzón, capitán Ciro Henry Borda, capitán Hugo Alberto Valencia, teniente Edgardo Alfonso Hernández Navarro, capitán de la Policía Nacional Jorge Eliécer Chacón Lasso, capitán Henry Bernal; los civiles Francisco Monsalve, Carlos Mario Ruiz Villa, José Otoniel Uribe Cataño, Marco Antonio Ruiz Velilla, Néstor Raúl Vargas Morales, Héctor Emilio Henao y Benjamín Marín Castro, en el numeral noveno de la parte resolutiva, se dispuso:

“9. Compúlsese copias con destino a la Corte Suprema de Justicia para lo que estime pertinente en relación con César Pérez García presidente de la Cámara de Representantes y la existencia de un posible nexo con el grupo paramilitar MRN (muerte a revolucionarios del nordeste) o realistas” (sic).

A esta conclusión arribó la Fiscalía Regional al tener en cuenta que varios declarantes se refirieron a la existencia de rumores según los cuales a raíz del dominio de la Unión Patriótica en el municipio de Segovia, el político y Representante a la Cámara César Pérez habría creado un grupo paramilitar para “acabar con los comunistas de Segovia(2).

En el análisis de la prueba como la citada, la Fiscalía Especializada, expuso:

“— Esta Región había sido de ideas liberales, estando a su cabeza César Pérez García como representante de ese grupo, sin embargo el proceso de paz iniciado por la administración Betancur, hizo renacer como partido paladas (sic) la Unión Patriótica y en Segovia en 1988 ganó las elecciones por enzima (sic) del partido liberal acabando con su hegemonía, habiendo sido elegidos 7 concejales de los 10; habiendo sido elegida como alcaldesa Rita Ivonne Tobón de la Unión Patriótica.

Existiendo entonces en Segovia la convicción de que los integrantes de ese partido por ser miembros de esta corriente eran guerrilleros o auxiliadores de la misma, lo que originó la discrepancia entre las autoridades civiles, militares y de policía, los cuales no ocultaban su forma de actuar y el deseo de recriminación, informándose a folio 272 del c.o. 1 por parte de la brigada que la alcaldesa es la jefe de la red de inteligencia de la U.P.

— a la par y con el surgimiento de este grupo apareció en esa región de tiempo atrás el grupo paramilitar muerte a revolucionarios del nordeste los cuales decían que apoyaban al grupo de César Pérez apareciendo una serie de boletines donde decían que iban a limpiar a Segovia como a Puerto Berrío y que para esto contaban con el apoyo del Ejército y de la Policía y la sede de la Unión Patriótica se encontraban letreros ya viene el MRN (fl. 12, c.o. 2); debiéndose recordar que César Pérez García había sido fruto de dos atentados al parecer por una columna de las Farc”.

• Auto de 26 de abril de 1994, proferido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Previa certificación expedida por el Consejo de Estado mediante la cual se determinó la pérdida de la investidura como Representante a la Cámara decretada en fallo el 20 de enero de 1994(3), la Corte consideró lo siguiente:

“... la Corte carece de competencia para conocer de las presentes diligencias, por hechos que no tienen relación con las funciones de parlamentario que entonces desempeñaba”.

Con fundamento en la decisión referida, la Corte Suprema remitió la actuación a la Fiscalía Especializada de Terrorismo.

• Resolución de julio 6 de 1994, proferida por la Fiscalía Regional de Bogotá.

La Fiscalía en mención, en la fecha señalada expuso que con fundamento en la providencia de 27 de octubre de 1993, proveniente de la Fiscalía delegada ante el Tribunal Nacional, al desatar la consulta y la apelación en su momento interpuesta contra la resolución de acusación proferida contra militares y civiles, en calidad de coautores, por la comisión de los hechos violentos sucedidos en la población antioqueña de Segovia el 11 de noviembre de 1988, en el numeral octavo de la parte resolutiva se ordenó la compulsa de copias contra el doctor César Pérez García, para que se investigara su presunta autoría intelectual en dichos actos.

El fundamento de tal decisión lo constituyó el nexo de causalidad existente entre la actividad desplegada y los hechos ocurridos en Segovia, al citar el fiscal regional, que:

“... obran declaraciones que sindican al ex parlamentario como uno de los creadores del grupo paramilitar MRN - señala la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional. Anota también la existencia de documento denominado “carta abierta 2” donde se compromete directamente al mentado señor.

Ese sentado (sic) análisis de la Fiscalía en mención, y partiendo de la base de que tales diligencia hacen parte de esta actuación constituyen base para proferir apertura de instrucción”(4).

• Resolución de julio 19 de 1994, proferida por la Fiscalía Regional de Bogotá.

Expone el Fiscal Regional que “vistas las diligencias y teniendo en cuenta que el genocidio que se investiga, y a más de ello, que acorde con auto, hay graves indicios que imputan la responsabilidad del señor César Pérez García, como determinador de los hechos investigados, es el caso revocar el numeral primero de la resolución de julio seis de mil novecientos noventa y cuatro, en el sentido de citar al imputado a rendir indagatoria, ya que el caso amerita se le libre orden de captura para efectos de la indagatoria”(5).

• Indagatoria rendida por el doctor César Pérez García.

La diligencia de indagatoria se llevó a cabo el 11 de septiembre de 1995 en la Dirección Nacional de Fiscalías de la ciudad de Medellín, sitio al que fue conducido desde la cárcel departamental de Yarumito ubicada en el municipio de Itagüí (Antioquia).

• Resolución de septiembre 21 de 1995, proferida por la Fiscalía Regional de Medellín.

En la fecha referida, la Fiscalía Regional de Medellín estimó que al momento procesal no se hallaban reunidos los requisitos fundamentales para proferir medida de aseguramiento contra el indagado Pérez García, por lo que ordenó la libertad inmediata, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código de Procedimiento Penal vigente, al abstenerse de imponerle medida de aseguramiento “por no existir la prueba requerida por el legislador para dicha determinación”(6).

Con posterioridad a la decisión tomada, la Fiscalía Regional de Medellín a través de la resolución de 14 de mayo de 1996, se declaró administrativamente incompetente para seguir conociendo de la investigación, al existir previamente el proceso radicado con el número 081 en la Fiscalía Delegada en esta ciudad y por tal razón remitió el expediente por competencia a fin de que la actuación fuera anexada al proceso radicado con el número 081.

Mediante Resolución 161 de 29 de mayo de 1996, la Dirección Nacional de Fiscalías varió el conocimiento de la investigación adelantada con la radicación 081 de la unidad de terrorismo a la unidad nacional de derechos humanos, en la que el 20 de septiembre de 1996, un fiscal regional de esa unidad a quien le correspondió por reparto la investigación, aceptó los argumentos expuestos por la Fiscalía de la ciudad de Medellín y dispuso que se anexara a la investigación la adelantada contra César Pérez García en esa regional.

El proceso fue reasignado a la Fiscalía Tercera de Derechos Humanos el día 8 de agosto de 2008, despacho que avocó conocimiento de la investigación el 2 de diciembre del mismo año.

• Oficio 401 del 18 de noviembre de 2009, remitido por la fiscalía tercera de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.

La fiscalía tercera de la Unidad Nacional de Derechos Humanos consideró que con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral tercero del artículo 235 de la Constitución Política, remitir copia de las piezas procesales relacionadas con el doctor César Pérez García para que la investigación continúe ante la Corte Suprema de Justicia.

Ahora bien, aunque la Unidad Nacional de Derechos Humanos no se refirió a las razones jurídicas para proceder a considerar que la competencia se encuentra radicada en la Corte Suprema de Justicia, se limitó exclusivamente a fundamentar la remisión en la reciente jurisprudencia de la Sala Penal en torno a la interpretación del parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, procede la Sala, como se expuso, a analizar tanto este aspecto como la prescripción de la acción penal, circunstancia de procedibilidad que debe ser abordada para continuar la investigación ya iniciada contra el doctor César Pérez García.

El artículo 235 de la Constitución Política establece que son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia la de investigar y juzgar a los miembros del Congreso de la República, función que encuentra un límite en lo preceptuado por el parágrafo según el cual, cuando los funcionarios enumerados en la citada norma hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero solo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas.

Al motivar la fiscalía tercera la decisión de remisión del expediente a la Corte Suprema de Justicia en atención al precedente jurisprudencial, se refiere al auto interlocutorio que la Sala profirió en el proceso seguido contra los ex parlamentarios Édgar Eulises Torres y Odín Horacio Sánchez Montes de Oca(7); y al auto que avocó competencia en el caso del también ex congresista Álvaro Araújo Castro(8), en el que la Sala hizo precisiones sobre el momento procesal en que puede encontrarse la actuación, bien en la fase de instrucción o juzgamiento, así como las reglas que deben acatarse en una u otra situación.

En las citadas decisiones, la Sala fijó los derroteros de interpretación del citado parágrafo del artículo 235 de la norma superior al igual que la interpretación de la Ley 153 de 1887, así como la valoración en cada caso en particular, para determinar si es competente o —por el contrario— devolver la actuación al funcionario judicial para que retome la competencia y continúe el proceso su curso hasta su culminación.

En el segundo auto en mención, el del quince de septiembre de 2009, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia dispuso mantener la competencia, no obstante el congresista haya dejado de pertenecer a la respectiva corporación legislativa, sin dubitación alguna, cuando el delito atribuido es de los llamados propios o de responsabilidad.

Pero cuando la infracción imputada es de aquellas que de alguna manera pudieran dar cabida a una conclusión diversa o dubitativa, como fruto de la valoración de la prueba, del desarrollo de la función, de las actividades desplegadas en el ejercicio del cargo, como en los procesos fundados en el concierto para delinquir agravado, la fijación definitiva de la competencia, reglamentada en la Constitución, la realiza la Corte Suprema de Justicia, como órgano máximo de la jurisdicción ordinaria.

Con fundamento en lo expuesto en la citada providencia, se procede a analizar, en este caso particular, el nexo entre el delito atribuido y la imputación efectuada.

Los hechos que motivaron la apertura de instrucción, tal como quedaron referidos en la resolución de situación jurídica, se relacionan con los señalamientos hechos en contra del ex representante a la Cámara de Representantes, cuando el 11 de noviembre de 1988 un grupo de miembros de las autodefensas unidas en connivencia con miembros de la fuerza pública, irrumpieron en la población de Segovia (Antioquia) y dieron muerte a un número de personas, hecho que marcó la historia de nuestro país y fue tristemente conocido como la “masacre de Segovia”.

Para esa fecha, como ya se ha referido esta providencia, el doctor César Pérez García ostentaba la calidad de miembro del Congreso de la República y en razón a ello, las incipientes diligencias fueron remitidas a la Corte Suprema con fundamento en el artículo 235 de la Constitución Política de 1991.

Para ese momento, la Sala, al analizar la competencia, expuso:

“Adelantadas innumerables diligencias y llegado el momento procesal de calificar el mérito del sumario, la fiscalía delegada ante el Juzgado Regional mediante providencia del quince (15) de junio de mil novecientos noventa y tres dispuso, entre otras decisiones, compulsar copias con destino a esta corporación para que se investigue lo relacionado con el doctor César Pérez García en su calidad de presidente de la Cámara de Representantes y la existencia de un posible nexo con el grupo paramilitar MRN (muerte a revolucionarios del nordeste) o realistas.

(...).

Por su parte, esta corporación, con el fin de comprobar si la conducta atribuida al acusado se encuentra dentro de las situaciones contempladas en nuestra Carta Política, respecto del fuero constitucional previsto para los congresistas, dispuso acreditar tal calidad, motivo por el cual obtuvo certificación de la secretaría general de la Cámara de Representantes relativa a los periodos durante los cuales el doctor César Pérez García se ha desempañado como parlamentario, pudiéndose constatar, para lo que interesa a este investigativo, que había sido elegido para el período constitucional comprendido entre 1991 y 1994 (sic) [el último período para el cual fue elegido corresponde a los años 1986-1990](9), y que actuó ininterrumpidamente hasta el diez (10) de marzo de mil novecientos noventa y cuatro (1994), fecha en la cual el Consejo de Estado le decretó la pérdida de investidura.

Como se ha reiterado en innumerables oportunidades, el fuero constitucional de los congresistas surge de dos posibilidades: que el imputado o sindicado de una infracción a la ley penal se desempeñe como congresista, lo que exige la actualidad de la investidura; o que después de haber cesado en sus funciones, la conducta que se le imputa tenga relación con las funciones desempeñadas.

En el caso sub examen, la primera posibilidad queda descartada pues, conforme a la certificación expedida por el subsecretario general de la Cámara de Representantes, el día 10 de marzo de 1994 el Consejo de Estado le decretó la pérdida de investidura al doctor Pérez García.

En cuanto al evento de que la conducta atribuida al excongresista tenga relación con las funciones desempeñadas, segundo supuesto en el cual la Corte guardaría la competencia para seguir conociendo del asunto, es aspecto que también quedaría excluido, habida cuenta que el hecho investigado hace referencia al genocidio ocurrido en la población de Segovia el pasado once (11) de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) y/o su pertenencia o participación en la constitución de un grupo paramilitar, actividades completamente ajenas al desempeño de las funciones parlamentarias(10) (negrillas fuera de texto).

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia considera que la interpretación que en su momento realizó en el año 1995 dista diametralme.nte de la que hoy en día rige a partir del primero de septiembre del año anterior, la que debe estar precedida del análisis de la concreta situación para posteriormente definir si efectivamente se trata de actividades “completamente ajenas al desempeño de las funciones parlamentarias”, como en esa oportunidad lo sostuvo la corporación.

Recientemente la Corte Constitucional, en la revisión de las sentencias proferidas por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria y Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, se refirió a que la situación de los senadores y Representantes a la Cámara no es equiparable a la de ningún otro servidor público, ni a la de un procesado común, habida cuenta que: “tienen una especial jerarquía puesto que son los máximos dignatarios de la rama legislativa, por lo cual su situación procesal debe ser comparada no con lo que la ley establece para el resto de los servidores públicos sino con la regulación que la Carta consagra para quienes ocupan la cúpula de las otras ramas del poder”(11).

La prueba allegada a la investigación motivó en su momento la compulsación de copias con destino a la Corte Suprema de Justicia, pruebas que analizadas hoy, bajo la reciente y consolidada jurisprudencia de la Sala Penal, permite estimar que los hechos ocurridos en Segovia, el 11 de noviembre de 1988, sí tuvieron relación con las funciones que desempeñaba el entonces Representante a la Cámara César Pérez García, porque de los testimonios e indagatorias se desprende que presuntamente existió un interés político con la finalidad de mantener en dicho territorio la hegemonía de quien para esa época representaba el liderazgo del partido liberal.

A lo anterior se sumaba el factor detonante de la masacre, como lo refieren los declarantes que más adelante se cita, y fue el triunfo de la UP como partido político, al alcanzar la mayoría de escaños en el Concejo y la alcaldía de la municipalidad.

Así se encuentra el testimonio de Rita Ivonne Tobón Areiza, quien para la fecha de los hechos fungía como alcaldesa de Segovia, quien expuso ante el Juzgado Octavo de Orden Público el 22 de noviembre de 1988, lo siguiente:

“... Preguntada: La prensa atribuyó el rescate de dos miembros de la Defensa Civil de Medellín al MRN y así mismo le atribuyó la masacre del 11 de noviembre. ¿Podría decirnos si ha escuchado algún comentario al respecto? Contestó: Se dicen muchas cosas, se dice en el pueblo que lo del secuestro es todo un montaje y que la masacre la realizó el MRN o los realistas, que en el decir o en el sentir del pueblo es lo mismo, lo que sí me consta es que los militares fueron los que repartieron los boletines de los realistas”(12).

El párroco de Segovia, padre Jorge Mira Balbín(13), relata los hechos ocurridos y afirma que en su concepto la causa próxima de la masacre fue “el problema político surgido a raíz de la mayoría o del mandato de la UP que funciona en este municipio”:

“... este municipio ha sido manejado por el partido liberal con sectarismo y exclusivismo, al perder el poder ha habido manifestaciones de resentimiento y se atribuye a este partido la organización del movimiento MRN del cual no tengo yo ninguna prueba ni ningún conocimiento de cómo ni por quién está organizado, así los acontecimientos en 1983, cuando se hizo una masacre de grandes proporciones y con características semejantes a la presente yo la denuncié ante las altas autoridades, Ministro de Defensa, de Justicia, Presidente, gobernador, procurador, me puse al frente de la investigación que culminó con la orden de captura para Fidel Castaño y el capitán del Ejército Jorge Eliécer Valbuena Barriga, las cuales nunca se llevaron a afecto, por lo mismo quiero intervenir abiertamente en esta masacre por lo que con motivo de lo anterior he estado o he tenido en peligro mi vida”.

También la Sala valoró la declaración de Jael Cano de Ortiz, quien había sido elegida concejal de Segovia por el partido de la U.P., y en su relato se refiere a la causa de la masacre:

“Preguntada: Ud. podría precisarnos un poco más si el nacimiento del MRN coincide con la pérdida de hegemonía del partido liberal en Segovia y el desplazamiento de los viejos caciques que dominaban la población. Contestó: Si ud. quiere que le conteste con sinceridad, sí. Yo tengo sesenta y cinco años, mi vida no vale nada, lo que iba a hacer ya lo hice, y ese movimiento nació a raíz de haber perdido el poder que tenía en el Nordeste desde hace casi cien años y nació aquí en Segovia y si son honestos con la patria, Uds. los investigadores pueden constatar que nació aquí en Segovia, después ya de aquí lo desplazaron a Medellín cuando los grandes jefes perdieron el poder en el Nordeste y más en Segovia”(14).

Si bien algunos declarantes se refieren en términos generales al partido liberal, a sus dirigentes de tiempo atrás en Segovia o en el “nordeste antioqueño”, también se hallan en la investigación declaraciones e indagatorias que concretamente se refieren al doctor César Pérez García, como pasa a demostrarse, en la declaración rendida por Hernán Darío Londoño Henao(15):

“Nosotros acá como liberales de tradición siempre hemos apoyado las listas que encabeza César Pérez García y su segundo aquí en Segovia que es Sigifredo Zapata, entonces como aquí había mayoría liberal y nosotros liberales queríamos que el municipio le diera una casa a Arminda, entonces las casas las repartieron y a la señora no le dieron casa, entonces por esa razón todos nosotros nos retiramos y no quisimos acompañar al directorio liberal y seguramente con esa negativa del voto liberal firmamos la sentencia de muerte... (...) y yo no puedo creer que según los hechos aquí en Segovia, que la nostalgia de unas personas y un voto fuera sentencia de muerte” (negrillas no originales).

De las varias diligencias de indagatoria rendidas por Alonso de Jesús Baquero Agudelo, alias “Vladimir”, se destaca la rendida el 10 de enero de 1996 ante un fiscal de la unidad de derechos humanos, en la que afirmó lo siguiente:

“El punto número 8, referente a la participación del político César Pérez García, ya lo dije anteriormente, este fue quien coordinó con Fidel Castaño, pidió toda la ayuda para sacar la U.P. de Segovia porque había perdido las elecciones. César Pérez García sabía plenamente todos los pormenores de la masacre porque Pérez García habló con Henry Pérez y ese político fue el que aligeró que se hiciera esa masacre y por esto Henry me dijo que le metiera el diente. Tanto el Coronel Navas Rubio, el coronel Londoño, el político César Pérez y Henry Pérez fueron los que más presionaron para que se hiciera esa masacre y por eso fue que yo la coordiné, como lo he venido relatando”(16).

Posteriormente el 29 de febrero de 1996, ante un Fiscal Regional, Henry de Jesús Baquero Agudelo(17), sostuvo:

“Preguntado: ¿Qué otras personas participaron en la masacre? Contestó: Hay un senador o representante a la Cámara no recuerdo qué era para ese entonces, en esa época perdió las selecciones (sic) en Segovia y su nombre es César Pérez García, a raíz de eso fue y buscó a Fidel Castaño para que le ayudara a sacar a la U.P. de Segovia, unión patriótica de Segovia, Fidel Castaño lo contrató corrijo lo contactó con Henry Pérez, que en ese tiempo era uno de los Jefes Paramilitares en Puerto Boyacá, Henry Pérez se reunió con ellos dos en Medellín con Fidel Castaño, Henry Pérez y César Pérez, después de eso Henry me citó a la reunión a mí a Puerto Boyacá, Henry Pérez me comentó todo lo comentado, lo ocurrido en la reunión y me preguntó si conocía a un señor César Pérez, yo le dije que no pero que sabía que él era una jefe político del partido Liberal en Segovia, entonces Henry me colocó un cassette en donde yo escuché la voz de César Pérez donde les pedía ayuda para sacar a la UP y a la guerrilla de Segovia entonces Fidel Castaño ahí en el cassette le decía que tranquilo que eso ya estaba en manos del jefe refiriéndose a Henry Pérez, y el señor Pérez decía que él colaboraba con lo que fuera necesario pero que él no podía perder esa región en Segovia”.

(...).

“El iniciador de los hechos fue César Pérez García porque él le pidió a Fidel Castaño que sacara a la U.P. de Segovia, Fidel Castaño lo contacta con Henry Pérez, ya ellos en reunión se explican los motivos para la masacre, Yo hago la conección (sic) con el coronel Londoño pero este a su vez la hago a través del coronel Navas Rubio que era el que yo conocía, de ahí el coronel Londoño presenta al mayor Blanco, al teniente Hernández y al capitán Blandón, al capitán Báez”.

En el auto de 1º de septiembre del año pasado, la Corte Suprema de Justicia determinó que: “La relación del delito con la función pública tiene lugar cuando se realiza por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones”.

Y agregó: “Tal es el caso de los congresistas a quienes se les imputa la conducta de concierto para delinquir agravado por sus eventuales vínculos con miembros de las autodefensas cuando ya ocupaba una curul en el Congreso de la República, proceder que si bien no es propio de sus funciones, en cuanto reunirse con delincuentes para orquestar la comisión de delitos no es ni podrá ser inherente al ámbito funcional de dicha corporación, sí pone de presente, de un lado, que posiblemente hacía parte de dicha organización criminal y, de otro, que de conformidad con la forma en que operaba la misma, se trataba presuntamente de un miembro calificado de la misma a quien correspondía aportar dentro de su ámbito funcional”.

En este orden de ideas, analizadas las conductas que motivaron en su momento la apertura de instrucción producto de la orden de investigar al ex Congresista César Pérez García, como lo dispuso la Fiscalía Regional en la calificación del sumario, estima la Sala que se encuentran reunidas las premisas que facultan a la corporación para reasumir la competencia y continuar el trámite en única instancia en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al hallar que para la fecha de los hechos el procesado se encontraba en ejercicio de sus funciones y presuntamente la pérdida del caudal electoral en la población de Segovia, considerado un “fortín del partido Liberal”, provocó la alianza cuyo fin era la recuperación de dicha zona, hecho que se encuentra inescindiblemente relacionado con las elecciones y el ejercicio del derecho al voto, a la elección popular, único medio establecido en la Constitución Política para acceder a una curul en el Congreso de la República.

En el auto del primero de septiembre de 2009, como en la providencia complementaria del 15 del mismo mes y año, la Corte resolvió asumir una postura que parte del mantenimiento del fuero congresional en cuanto se trate de conductas inherentes al ejercicio de la función pública que corresponde a senadores y representantes (arts. 150 y ss. de la Carta Política), pero a la par de ello se debe acudir al referido parágrafo del artículo 235 de la Constitución cuando no se trata específicamente de “delitos propios”, sino de punibles “que tengan relación con las funciones desempeñadas” por los congresistas, siempre que de su contexto se advierta el vínculo con la función pública propia del Congreso.

La relación del delito con la función pública tiene lugar cuando se realiza por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicios para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones.

En reciente pronunciamiento, la Sala al ocuparse de la competencia para conocer del proceso contra el señor ex Brigadier General de la República Rito Alejo del Río Rojas(18), consideró que la asociación ilícita para cometer homicidios no tiene relación alguna con los fines del Estado, o con la función pública; aunque fuera cierto que el oficial hubiere “abusado de la función” y que el delito (homicidio) tiene “íntima conexión con el ejercicio de su función castrense”, tal comportamiento dista mucho de los deberes del cargo que un día juró cumplir de conformidad con la Constitución y la ley, por tanto, conductas de tal género excluyen la aplicación del privilegio de juzgamiento.

Además, en la providencia citada, se agregó a la anterior reflexión, que: “solo da lugar a la aplicación del mencionado fuero constitucional el hecho de que el concierto del funcionario se oriente a la promoción ideológica-política (...)”, decisión que respalda el caso en estudio del ex Representante a la Cámara César Pérez García.

La inclusión de este párrafo tuvo como finalidad facilitar el ejercicio de contraste entre el delito de concierto para delinquir y aquellas conductas orientadas a facilitar la comisión de crímenes generalizados contra la población civil, pero es preciso aclarar que la decisión tomada por la Sala contra el ex miembro de la fuerza pública se circunscribía al homicidio del señor Marino López Mena, ocurrido el 27 de febrero de 1997 en el departamento del Chocó, por lo que la referencia a la orientación exclusiva y excluyente del “concierto para delinquir con la finalidad de llevar a cabo promoción ideológica-política”, debe ser entendida como una de las modalidades delictivas por las cuales la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para investigar y acusar a los funcionarios que gozan de fuero constitucional, pero no la única, cuando el núcleo esencial es la ilícita asociación que puede presentarse en variadas manifestaciones, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala en torno a la interpretación del parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política.

En las diligencias enviadas a la Corte Suprema de Justicia por la Fiscalía Tercera de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, se vislumbra la existencia de esa relación, como se expuso de la cita de algunas declaraciones que le permite a la Sala en este caso concreto, interpretar la competencia a las directrices jurisprudenciales de aplicación de la norma constitucional.

Analizadas las copias de las declaraciones desglosadas por la Fiscalía Tercera, se vislumbra que en el conocimiento de los habitantes de la población de Segovia existía como hipótesis sobre el motivo de la masacre la retaliación por el cambio político que allí se había dado, es decir, de una población con marcada tendencia liberal, fortín político del parlamentario César Pérez García, se había variado esa orientación por el apoyo al partido de la U.P., facción política que había logrado la mayoría de escaños en el Concejo Municipal así como la representación en la alcaldía de Segovia.

En este orden de ideas, con fundamento en la conducta que motivó en su momento la apertura de instrucción, estima la Sala que se encuentran reunidas las premisas que facultan a la corporación para reasumir la competencia y continuar el trámite en única instancia en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

2. La imprescriptibilidad de la acción penal.

Previo a la expedición de la Ley 589 de 2000, aún no se hablaba de genocidio ni de crímenes de impacto internacional dentro de la legislación penal colombiana, pues, conforme al artículo 1º de la mencionada norma, se creó el artículo 322A del Decreto-Ley 100 de 1980 que establece dicho tipo penal, razón por la cual la forma de darles tratamiento a las conductas constitutivas de esta clase de delitos, sobre todo en lo relacionado con homicidios por motivos políticos, se había venido tipificando como homicidio agravado; norma que fue ratificada por la Ley 599 de 2000, en su artículo 101.

El mayor problema que se presenta con esta clase de tipificación respecto de las mencionadas conductas, antes del establecimiento de este conjunto de figuras como delitos dentro de la legislación penal interna, tiene que ver, en primer lugar, con la no identificación de la finalidad perseguida con la comisión de alguna de ellas, razón por la cual no se judicializa ni se juzga el verdadero propósito de la conducta y, en segundo lugar, con el acaecimiento de la prescripción de la acción penal, la cual, conforme a la nueva normatividad sustantiva penal tiene un término que comprende entre, mínimo 5 años y, máximo 20 años, exceptuando, entre otros, al genocidio, cuyo término máximo de prescripción es de 30 años. Problemática que va aparejada con la pasividad, inactividad y negligencia investigativa de algunos funcionarios encargados de tal, que permiten con su actuar que el tiempo pase y así puedan operar dichas figuras, máxime cuando en algunos casos se han presentado los denominados internacionalmente “crímenes de Estado”.

El análisis que aquí corresponde, se limita a determinar si una conducta cometida con anterioridad a la expedición de la Ley 589 de 2000, puede ser catalogada como punible, v. gr., bajo la descripción del delito de genocidio, aún cuando este tipo penal no se había consagrado en la legislación penal interna, pero la misma encuadra dentro de las exigencias de tratados internacionales que obligan que su tipificación sea como tal y no como otra conducta, aunado a la posibilidad de que frente a la misma no se pueda hablar de prescripción de la acción penal, en atención a su definición como delito de “lesa humanidad”.

El primer problema que se encuentra se refiere a la última posibilidad planteada, pues, de conformidad con el inciso final del artículo 28 de la Constitución Política colombiana, expresamente se establece que, en ningún caso podrá haber penas imprescriptibles. Otro problema que se avista, está relacionado con la posible violación del principio de legalidad, al pretender investigar a una persona por la comisión de una conducta punible que no estaba consagrada en una ley interna preexistente al acto que se le imputa, en concomitancia con el artículo 29 de la Carta Política.

Esta dicotomía se puede resolver de la siguiente forma:

1. La vulneración al principio de legalidad no se presenta, pues, la preexistencia de tratados Internacionales que rechazan y prohíben la comisión de las conductas, permite salvar dicha situación.

2. En cuanto a la prescripción, para un caso concreto, no habría necesidad de pretender la inoperancia de la misma, toda vez que al hablarse v. gr. de genocidio, se requieren 30 años para que la acción se extinga, atendiendo a que se trata de una excepción legal taxativa al tiempo máximo permitido de 20 años, conforme a la más reciente normatividad vigente sobre el tema; sin embargo, en tratándose de delitos que constituyen crímenes de guerra o de lesa humanidad, su prescripción no se podría predicar.

Pero estos simples argumentos resultan lacónicos, de cara al adecuado razonamiento que se demanda de la corporación que asume esta tarea. Por lo anterior, a continuación se procederá de forma clara y detallada a sustentar la posición enunciada.

En este momento es valioso hacer una precisión: Si se trata de conductas cometidas en vigencia de la Ley 599 de 2000, es claro que el término prescriptivo se puede extender hasta los 30 años, pero si las mismas se cometieron en vigencia del Código Penal de 1980, dicho término solo puede extenderse hasta 20 años, en atención al principio de favorabilidad en la aplicación de la ley, cuando hay sucesión y tránsito de leyes.

Entonces, es claro que la única forma de iniciar o continuar la investigación por una conducta que probablemente constituye v. gr., un delito de genocidio y/o de concierto para delinquir en vigencia del Decreto-Ley 100 de 1980, es argumentando la imprescriptibilidad de la acción penal, con fundamento en los tratados internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia y aplicables como principios de derecho internacional.

a. Marco normativo del delito de lesa humanidad.

• Artículo 2º de la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio.

“En la presente convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:

a) Matanza de miembros del grupo;

b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;

c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;

d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;

e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo”.

• Artículo 322A del Decreto 100 de 1980 consagrado por el artículo 1º de la Ley 589 de 2000.

“El que con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o político, por razón de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte de sus miembros...”.

O

“... cuando con el mismo propósito se cometiere cualquiera de los siguientes actos:

1. Lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo.

2. Embarazo forzado.

3. Sometimiento de miembros del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial.

4. Tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo.

5. Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo”.

• Artículo 101 de la Ley 599 de 2000.

“El que con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o político, por razón de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte de sus miembros...”.

O

“... cuando con el mismo propósito se cometiere cualquiera de los siguientes actos:

1. Lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo.

2. Embarazo forzado.

3. Sometimiento de miembros del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial.

4. Tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo.

5. Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo”.

• Artículo 6º del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

“A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “genocidio” cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:

a) Matanza de miembros del grupo;

b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;

c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;

d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;”.

• Artículo 7º del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

1. A los efectos del presente estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

a) Asesinato;

b) Exterminio;

c) Esclavitud;

d) Deportación o traslado forzoso de población;

e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;

f) Tortura;

g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable;

h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;

i) Desaparición forzada de personas;

j) El crimen de apartheid;

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

2.A los efectos del párrafo 1:

a) Por “ataque contra una población civil” se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política;

b) El “exterminio” comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población;

c) Por “esclavitud” se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños;

d) Por “deportación o traslado forzoso de población” se entenderá el desplazamiento de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional;

e) Por “tortura” se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas;

f) Por “embarazo forzado” se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo;

g) Por “persecución” se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad;

h) Por “el crimen de apartheid” se entenderán los actos inhumanos de carácter similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen;

i) Por “desaparición forzada de personas” se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado.

3. A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término “género” se refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término “género” no tendrá más acepción que la que antecede.

e) del grupo a otro grupo”.

De la normativa anteriormente reseñada se desprende con claridad cuál es el concepto del delito de genocidio —de lesa inmunidad— esto es, la búsqueda de la destrucción total o parcial de un grupo mediante ataques a sus miembros por el hecho de la pertenencia al mismo o por su afinidad.

Para poder alcanzar el fin propuesto mediante el presente estudio —esto es, determinar la imprescriptibilidad y la adecuación del mismo en relación con conductas cometidas bajo la égida del Decreto-Ley 100 de 1980, con fundamento en los tratados internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia—, se debe acudir a lo ya referido por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-225 de 1995, sobre la prevalencia de dichos Tratados y su interrelación con la Constitución Política de Colombia:

“el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu.

En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la vista fiscal en que el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (C.P., arts. 93 y 214, num. 2º) es que éstos forman con el resto del texto constitucional un “bloque de constitucionalidad”, cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas (C.P., art. 4º), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción (C.P., art. 93).

Como es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores...” (resaltado fuera de texto).

Por lo anterior, es plausible que si bien es cierto, en cumplimiento del principio de legalidad se exige que para que una persona pueda ser juzgada por la comisión de un delito, este, previamente debe encontrarse reglado en una norma en dicho sentido, no lo es menos que la normativa interna debe ajustarse a lo definido en los tratados internacionales y, en ese sentido, armonizarse con los mismos y con la Constitución; razón por la cual, es aceptable que se pueda predicar la aplicación del contenido de dichos instrumentos como fuente de derecho, en atención a la mora del legislador en acoplar las leyes a lo allí definido. Por esto, sería posible aplicar el contenido de un tratado internacional reconocido por Colombia respecto de algún delito allí prohibido y sancionado, aún sin existir ley interna previa en dicho sentido, sin atentar contra el principio de legalidad.

La Corte Constitucional, al analizar la competencia de la Corte Penal Internacional, estableció que “fue concebida como un instrumento para combatir la impunidad y lograr el respeto y la efectividad de los derechos humanos básicos, de las leyes de la guerra y del derecho internacional humanitario, incluso dentro de las fronteras de un Estado. Complementa los sistemas penales nacionales en la sanción de los responsables, en la reparación a las víctimas y en el restablecimiento de los derechos, al buscar que quienes sean responsables de cometer genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra o el crimen de agresión, y no hayan sido o no hayan podido ser juzgados en el ámbito nacional, sean juzgados por una Corte Penal Internacional con vocación de universalidad”.

En el Estatuto de Roma se agrupa este cuerpo de crímenes internacionales en cuatro categorías y cada una de ellas comprende una variedad de actos, como el homicidio, el apartheid, la desaparición forzada o la tortura.

La Sala Penal, reconoce y cita la sentencia proferida por la Corte Constitucional, de la que se resalta la importancia en la definición del concepto general de crímenes de lesa humanidad:

“En cuanto a la evolución del concepto de crímenes de lesa humanidad, este cobija un conjunto de conductas atroces cometidas de manera masiva o sistemática, cuyo origen es principalmente consuetudinario, y que han sido proscritas por el derecho internacional desde hace varios siglos. Aun cuando en un principio se exigía su conexidad con crímenes de guerra o contra la paz, esta condición ha ido desapareciendo.

El primer intento moderno para imputar responsabilidad penal individual tiene lugar durante la primera guerra mundial. A pesar de que en 1919, durante la Conferencia de Paz, las potencias aliadas encontraron que hechos como la masacre de armenios por parte de los turcos y otros de similar gravedad eran “violatorios de las leyes y costumbres de guerra y de las leyes elementales de humanidad”, el Tratado de Versalles no ordenó la realización juicios de responsabilidad penal contra sus autores, por considerar que el concepto de leyes de humanidad señalaba un asunto de carácter moral respecto del cual no existía un estándar fijo que permitiera su juzgamiento por una corte[92].

La noción moderna de crímenes contra la humanidad nace en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y está contenida en su artículo 6º (c) que incluye las siguientes conductas: “asesinato, exterminio, esclavitud, deportación y cualquier otro acto inhumano cometido contra una población civil, antes o durante el curso de una guerra, así como persecuciones sobre bases políticas, raciales o religiosas, ejecutados en conexión con cualquier otro crimen dentro de la jurisdicción del tribunal, haya existido o no violación del derecho interno del Estado donde fueron perpetrados[93]. Aun cuando la mayor parte de las violaciones imputadas a criminales nazis fueron crímenes de guerra cuyo origen estaba en el derecho de La Haya, la consagración de esta nueva categoría de crímenes contra la humanidad era necesaria para poder extender la responsabilidad penal de altos oficiales nazis por actos cometidos contra la población civil. El problema que planteaba esta nueva categoría era que se acusara a los Aliados de juzgar ex post facto si se hacía una interpretación estricta del principio de legalidad. Con el fin de evitar ese cuestionamiento, se optó por establecer una conexión con los crímenes de guerra y contra la paz. La extensión de la responsabilidad penal se sustentó en el reconocimiento de que la aplicación de ciertas provisiones sobre crímenes de guerra, se aplicaban a civiles y otras personas protegidas, por lo cual su sanción se justificaba si existía una conexión con algún crimen de guerra o contra la paz de competencia del Tribunal de Nuremberg[94]. Este desarrollo permitió el juzgamiento de 18 líderes nazis por crímenes contra la humanidad, de los cuales 16 fueron condenados y dos (Hess y Fritzche) fueron exonerados. Dos de los 16 condenados (Streicher y von Schirach) fueron condenados exclusivamente por crímenes contra la humanidad[95]. Bajo la Ley 10 del consejo de control, los aliados juzgaron oficiales y soldados alemanes en sus respectivas zonas de ocupación por crímenes contra la humanidad, pero sin la exigencia de conexidad de los crímenes contra la humanidad con la iniciación de la guerra o con los crímenes de guerra, que fue eliminada por la Ley 10[96]. Debido a que muchos criminales nazis se ocultaron para evitar su juzgamiento, varios Estados mantuvieron abiertos, por años los procesos criminales iniciados a principios de los años 50. Así, por ejemplo, durante la década de los años 80 y principios de la década de los 90, Francia juzgó a Klaus Barbie y a Paul Touvier por crímenes contra la humanidad[97].

Por fuera del contexto de la segunda guerra mundial, otros estados han juzgado crímenes atroces contra la humanidad, como es el caso de Latvia y Estonia que juzgaron oficiales de policía por asesinato, tortura y deportaciones forzadas. En Etiopía los líderes del régimen Dergue también fueron procesados por crímenes atroces contra la humanidad[98]. Durante el debate de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad[99], se propuso eliminar el requisito del nexo de los crímenes de lesa humanidad con la guerra. Finalmente, se aceptó que tales crímenes podían cometerse “tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz”[100], definición que, a pesar de los esfuerzos, no eliminó totalmente el nexo con la guerra. Este nexo se mantuvo en el Estatuto del Tribunal para la ex Yugoslavia, pero no para el Tribunal de Ruanda[101]. En el Estatuto de Roma optó por desvincularlos de la existencia de un conflicto armado. Respecto de estas conductas existe consenso sobre su carácter de normas de ius cogens[102].

A su vez, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto de 21 de septiembre de 2009(19), se refirió a los delitos de lesa humanidad en un análisis de esa categoría, y en un intento por explicarlos, expresó:

“En ese contexto, el crimen de lesa humanidad se distingue de otros crímenes, porque: a) no puede tratarse de un acto aislado o esporádico de violencia, sino que debe hacer parte de un ataque generalizado, lo que quiere decir que está dirigido contra una multitud de personas; b) es sistemático, porque se inscribe en un plan criminal cuidadosamente orquestado, que pone en marcha medios tanto públicos como privados, sin que, necesariamente, se trate de la ejecución de una política de Estado; c) las conductas deben implicar la comisión de actos inhumanos, de acuerdo con la lista que provee el mismo estatuto; d) el ataque debe ser dirigido exclusivamente contra la población civil; y e) el acto debe tener un móvil discriminatorio, bien que se trate de motivos políticos, ideológicos, religiosos, étnicos o nacionales”.

Es así que el artículo 7º del Estatuto de Roma al precisar el alcance del concepto del delito de lesa humanidad señaló:

“[cita textual del artículo incluido el numeral 2º]”.

Como se puede observar, los delitos de lesa humanidad son el género, con por lo menos dos especies, una de ellas es aquella que está contenida en la descripción de tratados internacionales, esto es, la tipificación precisa de conductas; y otra está conformada por el horizonte amplio de la universalidad de los delitos, de suerte que cualquier delito, así no esté incluido en dichos consensos internacionales puede pertenecer a tal dimensión, según lo dispuesto en el inicio de la citada figura.

Por tanto, resulta ser contrario a la jurisprudencia en cita, suponer que los únicos delitos que atentan contra la conciencia de la humanidad son los que están contenidos en los tratados. Justamente para precisar cuáles son los aspectos que han de tenerse en cuenta en punto de considerar cuándo una conducta o conjunto de hechos punibles, son constitutivos de delitos que ofenden la conciencia de la humanidad y avergüenzan en género humano, como los señalados en el auto referido, sobrarían.

Este argumento sirvió precisamente para concluir que el delito de concierto para delinquir agravado, que no está incluido, en nuestra legislación, en los instrumentos internacionales como de lesa humanidad, en tanto comparte las características de esta categoría delictiva, sería considerado como tal:

“Tomando en consideración los anteriores factores relevantes, la Corte no duda en señalar que las graves conductas cometidas por los paramilitares deben enmarcarse, primordialmente, dentro del contexto de crímenes de lesa humanidad, pues el ataque perpetrado contra la población civil adquirió tales dimensiones de generalidad y sistematicidad, que alteró de manera significativa el orden mismo de civilidad, implicando el desconocimiento de principios fundamentales del orden social imperante.

Los asesinatos, torturas, masacres, desapariciones, desplazamientos forzados, violaciones, y en fin las múltiples violaciones sistemáticas a los derechos humanos confesadas hasta el momento por los desmovilizados de esos grupos armados que han sido escuchados en versión libre en el trámite del procedimiento señalado en la Ley 975 de 2005, no dejan duda que se configuran las características esenciales que delinean los delitos de lesa humanidad, en los términos aquí analizados”.

Este mismo análisis, en torno a la consideración del delito de concierto para delinquir o la denominación que el estatuto penal de cada país lo identifique, ha suscitado también decisiones en casos concretos, como se aprecia en la sentencia proferida por la Suprema Corte de Justicia de la República de Argentina, fallo que también será motivo de análisis posteriormente en torno al tema de la imprescriptibilidad de la conducta, pero por ahora, permite reflexionar sobre la consideración del delito de “asociación ilícita” como delito de lesa humanidad:

“11) Que, estrictamente, y a partir de las propias definiciones utilizadas por el a quo correspondía calificar a la conducta de Arancibia Clavel como un delito de lesa humanidad, pues la agrupación de la que formaba parte estaba destinada a perseguir a los opositores políticos de Pinochet, por medio de homicidios, desaparición forzada de personas y tormentos “sobre cuyo carácter no caben dudas” con la aquiescencia de funcionarios estatales. En efecto, de acuerdo con el texto del Estatuto de Roma que en la resolución apelada cita solo en su artículo 7, queda alcanzada toda forma posible de intervención en esta clase de hechos. Así, no solo quedan incluidas las formas “tradicionales” de participación (art. 25, inc. 3º, aps. a, b y c), sino que expresamente menciona el contribuir “de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común” (art. 25, inc. 3º, ap. d), cuando dicha contribución es efectuada “con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte” (ap. d, supuesto i).

12) Que, por otro lado, si lo que estaba en discusión era la imprescriptibilidad de una asociación ilícita cuyo objeto era la comisión de tales crímenes, el instrumento normativo que debía regir la interpretación era la “Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad” (conf. L. 24.584 y D. 579/2003), que adquirió jerarquía constitucional por Ley 25.778.

13) Que en este sentido no podría sostenerse que si los homicidios, la tortura y los tormentos, la desaparición forzada de personas, son delitos contra la humanidad, el formar parte de una asociación destinada a cometerlos no lo sea, pues constituiría un contrasentido tal afirmación, toda vez que este último sería un acto preparatorio punible de los otros.

Así, por ejemplo lo estatuyen los artículos 2º, y 3º inciso b de la Convención para prevención y la sanción del delito de genocidio, que incluye dentro de los actos castigados la asociación para cometer genocidio”(20).

Ahora bien, la providencia de la Corte Constitucional ya citada, también ha sido clara al definir cuáles son las características esenciales que se deben presentar dentro de una conducta para que la misma pueda ser denominada “genocidio”, indicando preliminarmente: “Por ejemplo, cuando se trata de la comisión de actos de tortura u homicidios, la mera comisión de estos actos es insuficiente para que se configure el crimen internacional de competencia de la Corte Penal Internacional. Se requiere un elemento adicional: que la acción esté dirigida contra un grupo con la intención de destruirlo, como ocurre en el caso del genocidio(21) (resaltado fuera de texto).

Adicional a lo anterior, la Corte Constitucional ha resaltado que el elemento esencial del delito de genocidio, el cual lo distingue de otra clase de crímenes es “la existencia de un plan sistemático para destruir las bases esenciales de un grupo con el fin de eliminarlo”(22). “Ese plan sistemático fue descrito por Lemkin en los siguientes términos: “El objetivo de tal plan debe ser la desintegración de las instituciones políticas y sociales, la cultura, el lenguaje, los sentimientos nacionales, la religión y la subsistencia económica de grupos nacionales, así como la destrucción de la seguridad personal, la libertad, la salud, la dignidad e incluso la vida de los miembros de dichos grupos nacionales. El genocidio se dirige contra el grupo nacional como tal, y las acciones ejecutadas contra los individuos de dicho grupo se hacen por el solo hecho de pertenecer a dicho grupo nacional” (resaltado fuera de texto).

En atención a esto, se tiene que la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948, la cual entró en vigor el 12 de enero de 1951 y fue aprobada por el Estado colombiano mediante la Ley 28 de 1959 y ratificada el 27 de octubre del mismo año, es la norma que se debe aplicar respecto de conductas constitutivas del delito allí sancionado antes de la expedición de la Ley 589 de 2000 que creó el artículo 322A del Decreto-Ley 100 de 1980, y no puede ser aceptable una postura que afirme que la inexistencia de una ley interna que sancionara dicho delito imposibilita la sanción del mismo, pues, es claro que tiene una razón de ser el hecho de su consagración en un Tratado Internacional de Derechos Humanos, recordándose que sus efectos y connotaciones son tan trascendentales que afectan a toda la comunidad internacional, razón por la cual, esa demora entre la firma, aceptación, aprobación e inclusión del tratado al derecho interno y la expedición de una ley interna (alrededor de 41 años y casi 9 años desde la Constitución de 1991) que cumpla con las exigencias allí contenidas no puede ser óbice para que las sanciones previstas en dicho instrumento internacional no se puedan aplicar a un caso concreto en el que se comete una conducta constitutiva de delitos allí sancionados.

Para mayor claridad conceptual se tiene que “denota el crimen internacional constituido por la conducta atroz de aniquilación sistemática y deliberada de un grupo humano con identidad propia mediante la desaparición de sus miembros”(23). He aquí la razón de ser por la cual, desde hace décadas se le ha catalogado como un crimen de lesa humanidad.

Para nuestra jurisprudencia constitucional está claro cuál es la finalidad que se persigue en la comisión del delito de genocidio, siendo certeros en señalar que para que se pueda hablar del mismo deben concurrir unas circunstancias especiales que lo diferencian de otro delito contra la humanidad. Al respecto la Corte Constitucional manifestó:

“De conformidad con el Estatuto de Roma, así como con la Convención contra el genocidio, este crimen requiere un dolo especial, que lo distingue de otros crímenes contra la humanidad. Deberá demostrarse que la persona actuó con la intención de destruir un grupo “en su totalidad o en parte”, lo cual lleva, por ejemplo, a que un acto aislado de violencia racista no constituya genocidio, por ausencia de ese elemento intencional especial. De otro lado, no es necesario que se logre la destrucción completa del grupo, puesto que lo relevante es la intención de obtener ese resultado. Por la misma razón, tampoco se requiere que se realicen acciones de manera sistemática.

Aun cuando el estatuto no resuelve el debate doctrinario sobre el número de muertes necesario para que se tipifique el genocidio, debe tenerse en cuenta que el factor numérico tiene relación en realidad con el dolus specialis del genocidio, no con su resultado. La intención debe estar dirigida a la eliminación de un grupo de personas. Por otra parte, la definición empleada en el estatuto de los actos que constituyen genocidio, señala que no se requiere siquiera el homicidio de una sola persona para que se reconozca la existencia de genocidio, ya que actos como el sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial, o la adopción de medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno de un grupo, se encuentran dentro de la definición establecida por el derecho penal internacional”(24).

La importancia de lo que hasta aquí se ha dicho radica en lo definido dentro de la exposición de motivos de la legislación que tipificó por primera vez el delito de genocidio en Colombia, en el siguiente sentido:

“El gobierno en su empeño por lograr la plena vigencia de los Derechos Humanos en nuestro país y de adecuar nuestra normatividad a los postulados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos... pretende tipificar conductas proscritas por la humanidad entera.

(...).

El contenido del proyecto se centra en la tipificación de la desaparición forzada de personas, del genocidio y de la ampliación típica de la tortura, incorporando estos tres delitos como un capítulo nuevo del Código Penal que los agrupe como delitos de lesa humanidad, respondiendo a los requerimientos de carácter internacional y a la realidad de nuestro país.

La conciencia jurídica universal ha repudiado la comisión individual o masiva de las desapariciones forzadas y de genocidios como unas de las conductas más lesivas contra las personas y contra el género humano, por lo cual la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, lo mismo que la Organización de Estados Americanos, las han calificado como delitos de lesa humanidad.

Este proyecto sugiere una serie de normas cada una con un propósito particular, pero todas ellas orientadas al mismo fin: el logro de la protección de los derechos fundamentales de las personas en nuestro país.

(...).

La tipificación del delito de genocidio tiene como fin hacer explícita aún más la acogida a lo dispuesto en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos desde los comienzos mismos de la Organización de las Naciones Unidas y de desarrollar lo aprobado mediante la Ley 28 de 1959 aprobatoria de la Convención de Naciones Unidas para la prevención y sanción del delito de genocidio.

Esta convención establece en su artículo V la obligación para las altas partes contratantes de adoptar, de acuerdo con las constituciones respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar el cumplimiento de las disposiciones de la convención, especialmente, las que tienden a establecer las sanciones penales eficaces para sancionar a las personas culpables de genocidio, de cualquier otro acto o actos enumerados en el artículo 3º de la misma”(25) (resaltado fuera de texto).

Con claridad, se reitera, antes de la expedición de la Ley 589 de 2000 ya existía la proscripción de los delitos como el genocidio, lo que permite —sin violentar el principio de legalidad— que la norma de carácter internacional sea tenida en cuenta como la que tipifica dicho delito y, en consecuencia, conductas constitutivas del mismo puedan ser sancionadas penalmente, aún cuando se hayan cometido con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley interna. Es evidente la trascendencia internacional que connota la comisión de esta clase de conductas, ya definidas como de lesa humanidad, tanto así que, es reprochable la mora del legislador en implementar leyes de carácter interno que sancionen eficazmente las mismas, pero ello no es óbice para desconocer la existencia de una norma supranacional que obliga a darle cumplimiento y efectivizar las penas en contra de los autores de tan penosas conductas. Máxime, cuando al tratarse de un crimen catalogado como de nivel internacional y atentatorio de la dignidad humana, para su tipificación deben tenerse principalmente en cuenta los estándares internacionales, por lo que, una vez más se repite, su consagración normativa internacional previa como delito, permite que su adecuación bajo los parámetros y condiciones aquí expuestas no sea violatoria del principio de legalidad y, aún más, si se tiene en cuenta lo consagrado en el inciso 1º del artículo 15 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, con entrada en vigor para Colombia el 23 de marzo de 1976, en virtud de la Ley 74 de 1968, donde se habla de una tipicidad no solo nacional, sino también, internacional(26).

Este derrotero que desde la expedición de la Constitución Política forma parte integral de la interpretación del concierto normativo interno, ha sido objeto de profuso desarrollo doctrinario, del que se resalta: Ante las muchas discusiones, alguna ya anotadas, sobre el monismo y dualismo, sobre la prevalencia de los tratados, etc., los dilemas se resuelven por la protección a unos bienes jurídicos, ahora de reconocimiento y tutela internacional: el reconocimiento de la barbarie y su persecución; la protección de la víctima ante los atentados y la barbarie trascienden el marco nacional, territorial y la legislación doméstica; el daño, la vulneración y la violación que desafían la imaginación, como un teatro dantesco de imposición y totalitarismo, que niegan y lesionan el concepto de “humanidad”; en fin es la protección de los derechos humanos y la sanción a las violaciones del DIH lo que resuelve a favor de la justicia global los dilemas y las posturas de independencia y autodeterminación a ultranza. En Colombia se resolvió el dilema por medio del bloque de constitucionalidad, concepto que implica que los tratados internacionales que consagran y protegen derechos humanos serán de aplicación inmediata y medio rector de interpretación: Tales aspectos se han recogido en decisiones de la Corte Constitucional, con carácter erga omnes, destacándose los siguientes aspectos: 1. La obligatoriedad del DIH como norma de tutela universal; 2. La aceptación de la justicia global frente a los atentados; 3. La imperatividad y aplicabilidad en Colombia, sin respecto a la ratificación del tratado; 4. El concepto y alcance de la soberanía, en la protección de la persona humana.

Esta es la razón más fuerte por la cual se puede llegar a hablar de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, aún cuando dentro de la legislación interna colombiana se ha manifestado que respecto del delito de genocidio el término más elevado para que opere dicha figura jurídica es de 30 años, con fundamento en la nueva normativa, que para el caso concreto no aplica. En este entendido, debe tenerse en cuenta lo que se ha consagrado en la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, suscrita el 26 de noviembre de 1968 y con entrada en vigor mundial el 11 de noviembre de 1970, en cuyo preámbulo se estableció:

“Considerando que los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad figuran entre los delitos de derecho internacional más graves,

Convencidos de que la represión efectiva de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad es un elemento importante para prevenir esos crímenes y proteger los derechos humanos y libertades fundamentales, y puede fomentar la confianza, estimular la cooperación entre los pueblos y contribuir a la paz y la seguridad internacionales.

Advirtiendo que la aplicación a los crímenes de guerra y a los crímenes de lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios suscita grave preocupación en la opinión pública mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crímenes,

Reconociendo que es necesario y oportuno afirmar en derecho internacional, por medio de la presente convención, el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad y asegurar su aplicación universal...”.

Adicionalmente, en el literal b del artículo 1º, se definió que:

Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en se hayan cometido:

(...).

b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la prevención y la sanción del delito de genocidio aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos” (resaltado fuera de texto).

Criterio retomado por el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional aprobado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas, en su artículo 29(27) y, de donde concluye la Corte Constitucional que “Según esto, la Corte Penal Internacional no deja de tener competencia sobre dichos crímenes, pese a que, dada la redacción amplia del Estatuto, la acción penal o la pena hayan prescrito según las reglas del derecho interno”(28).

La Corte Constitucional en la ya varias veces citada Sentencia C-78 de 2002, en torno a la imprescriptibilidad, expuso:

“El artículo 29 del Estatuto de Roma consagra la imprescriptibilidad de los crímenes de la competencia de la Corte Penal Internacional. Establece claramente el artículo 29: “Los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán.” De esta forma se le cierra la puerta en el Estatuto de Roma a la defensa, esgrimida en su momento por Rudolph Eichmann (juzgado en Jerusalem)[235] y por Klaus Barbie (juzgado en Francia)[236] y otras personas vinculadas a procesos por estos crímenes, consistente en impedir la investigación, el juzgamiento y la condena por esos crímenes como consecuencia de la extinción de la acción penal por prescripción.

Según esto, la Corte Penal Internacional no deja de tener competencia sobre dichos crímenes, pese a que, dada la redacción amplia del estatuto, la acción penal o la pena hayan prescrito según las reglas del derecho interno. Pero esta medida plantea algunos problemas jurídicos que es necesario resolver: ¿qué sucede cuando una sentencia penal ha declarado la prescripción de la acción penal o de la pena por un crimen de competencia de la Corte y esta pretende perseguir y sancionar a uno o varios nacionales por los mismos hechos? Por otra parte, ¿establece el artículo 29 del Estatuto de Roma un tratamiento diferente al previsto en el artículo 28 de la Constitución que prohíbe las penas y medidas de seguridad imprescriptibles?

En lo que respecta al primer problema, la Corte Constitucional considera que el propio Estatuto de Roma delimita la competencia de la Corte Penal Internacional (principio de complementariedad, artículos 17 a 19, ER) respecto de delitos de competencia de la justicia penal nacional, al restringir la admisibilidad de la intervención de la Corte Penal Internacional a los casos en que la jurisdicción nacional no está dispuesta o no es capaz de perseguir el crimen que caiga en la esfera de su competencia (art. 17, ER). Por ello, cuando se ha declarado judicialmente la prescripción de la acción penal o de la sanción penal, salvo que se pruebe la intención de sustraer al acusado de su responsabilidad por crímenes de la competencia de la Corte, no puede afirmarse que la jurisdicción nacional no esté dispuesta o no sea capaz de perseguir el delito.

Precisamente en relación con la garantía constitucional de la imprescriptibilidad de las penas, en un pronunciamiento anterior la Corte declaró exequible[237] la “Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas”, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, bajo el entendido de que el Gobierno Nacional, al momento de depositar el respectivo instrumento de ratificación de la Convención, formularía las reservas y declaraciones hechas por el Congreso de la República, entre ellas la sexta relativa a que “Colombia entiende que el párrafo 8º del artículo 3º de la Convención[238] no implica la imprescriptibilidad de la acción penal”. Sostuvo la Corte sobre la garantía constitucional de la imprescriptibilidad de la pena lo siguiente:

“Respecto de la pena, el artículo 28 de la Constitución Política, en el último inciso se refirió a que en ningún caso podrá haber penas imprescriptibles. El transcurso del tiempo obra como causa de extinción de la punibilidad no solamente en abstracto —prescripción del delito—, sino en concreto —prescripción de la pena—, y, por consiguiente, pone fin al proceso penal.

El Estado se encuentra en la obligación de investigar dentro de un determinado tiempo la presunta comisión de un hecho punible. Este principio es parte integrante de los principios que conforman un Estado social de derecho que vela por la dignidad de la persona y el respeto efectivo de los derechos humanos, de conformidad con los artículos 1º y 2º de la Constitución Política.

Así, el principio de celeridad debe caracterizar los procesos penales. Ni el sindicado tiene el deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado califique el sumario o profiera una sentencia condenatoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el señalamiento de los autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la comunidad.

Esta idea es reiterada por Eissen cuando afirma que ello “implica un justo equilibrio entre la salvaguardia del interés general de la comunidad y el respeto de los derechos fundamentales del hombre, aunque atribuyendo un valor particular a estos últimos”[239].

Consagrar la imprescriptibilidad de la acción penal, viola el artículo 2º numeral 1º del Pacto internacional de derechos civiles y políticos de las Naciones Unidas y el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, instrumentos internacionales que, al tenor del artículo 93 superior, prevalecen en el orden interno.

Por tal razón, con base en los instrumentos internacionales que Colombia ha ratificado y en la Constitución Política de 1991 es imposible pensar en interpretar en forma diferente la prescriptibilidad de la acción penal y de la pena, por lo cual la declaración se ajusta plenamente a la Constitución”.

No obstante lo anterior, la Corte Penal Internacional sí puede —en razón del principio de imprescriptibilidad de los crímenes de su competencia— llegar a investigar y juzgar conductas constitutivas de cualquiera de los mencionados crímenes, así la acción penal o la sanción penal para los mismos haya prescrito, según las normas jurídicas nacionales.

El tratamiento diferente que hace el Estatuto de Roma respecto a la imprescriptibilidad de los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional, tiene fundamento en el artículo 93 de la Constitución. Se trata de un tratamiento distinto respecto de una garantía constitucional que está expresamente autorizado a partir del Acto Legislativo 02 de 2001 y que opera exclusivamente dentro del ámbito regulado por dicho estatuto.

Por tanto, para la Corte Suprema de Justicia, si el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional tiene como fundamento medular la imprescriptibilidad de las conductas delictivas sometidas a su jurisdicción, carecería de toda relevancia discutir que hechos que son constitutivos de los denominados delitos de lesa humanidad cuya característica principal es su imprescriptibilidad, se argumente a nivel interno que “son conductas consideradas como delitos de lesa humanidad” pero a su vez, se estime que son imprescriptibles.

Es claro, entonces, que al tratarse de un delito de tan graves connotaciones, la comunidad internacional ha convenido en darle un trato especial, esto es, con la más alta severidad tanto en cuestiones sustanciales como procedimentales, razones por las cuales se pueden imponer penas de cadena perpetua y la acción penal es imprescriptible. Lo anterior conduce irrestrictamente a sostener que la no penalización de una conducta constitutiva de tan reprochable crimen, por la ausencia de una norma de carácter interno que lo tipifique y por la existencia de otra, de igual alcance que la limita en el tiempo —aún cuando coexisten normas de rango internacional que prevalecen sobre las internas, en armonía con la Constitución Política, que sancionan con severidad y sin limitación temporal esta clase de crímenes—, además de constituirse en impunidad, es atentatorio de los principios y derechos fundamentales de la humanidad y de los criterios orientadores de la comunidad internacional, en lo relacionado con la prevención, investigación y sanción de esta clase de crímenes, catalogados como atroces.

Así pues, conforme lo aquí expuesto es aceptable, sin vulnerar el principio de legalidad, sancionar una conducta constitutiva de un crimen de connotación y trascendencia internacional, como el genocidio, aún cuando la misma se cometiera antes de la entrada en vigencia de la Ley 589 de 2000 y, posterior, a la ratificación y aprobación interna de la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, situación que, además, permite armonizar tal tesis con la referida en la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, en donde también se menciona la no prescripción de las macrovulneraciones. Parámetros que, por exigencias y de acuerdo a la normativa internacional no son desconocedores de la parte fundamental del derecho penal ni de las garantías, igualmente fundamentales de los procesados por dichos crímenes, pues la atrocidad por la que se les juzga permite que frente a ellos tales garantías sean reducidas a su mínima expresión —sin ser desconocidas o vulneradas— y, contrario sensu, sean exaltadas las de las víctimas de las conductas constitutivas del mencionado crimen, así como las de la propia humanidad. He aquí las razones por las cuales se le considera uno de los delitos constitutivos de “delicta iuris gentium(29).

O como lo ha decantado claramente la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de su sentencia de fecha 1º de julio de 2006, en el caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, donde se manifiesta que “En reiteradas oportunidades el Tribunal ha señalado que el Estado tiene el deber de evitar y combatir la impunidad, que la Corte ha definido como “la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana”(30). Al respecto, la Corte advierte que el Estado tiene la obligación de combatir la impunidad por todos los medios legales disponibles, ya que esta propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares(31)”.

Respecto de lo que hasta aquí se ha afirmado, se presentan tres problemas:

1. El derecho internacional no consagra el crimen de genocidio por motivos políticos.

2. El Estado colombiano no ratificó la Convención de las Naciones Unidas de 1968 sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad.

3. La Constitución Política de Colombia de 1991, expresamente prohíbe las penas imprescriptibles.

b. El crimen por motivos políticos en el derecho internacional.

Lo primero, se ha dicho hasta el momento que el crimen de genocidio se positivizó a nivel internacional con la suscripción y entrada en vigor de la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, en la cual se consagran unas razones por las cuales el mismo se puede cometer; esto es, “con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso”, pero no se estableció la pertenencia a un grupo “político”, razón por la cual se presenta, en principio, un grave impedimento para predicar la existencia de un genocidio cuando el mismo se comete con la intención de atacar un grupo o a un miembro del mismo con dichas calidades o por la pertenencia a aquel.

Al respecto deben recordarse las reglas de interpretación de los tratados internacionales consagradas en la Convención de Viena de 1969, aprobada por la Ley 32 de 1985, ratificada el 10 de abril de 1985 y en vigor para Colombia desde el 10 de mayo de 1985, donde se estableció que los tratados internacionales constituyen los parámetros generales y mínimos de protección de derechos y de los principios de derecho internacional, los cuales deben ser desarrollados de forma específica por cada uno de los Estados, lo que no es óbice para ampliar el umbral de aplicación cuando, de forma general, se cumplen todos los requisitos que en dichos tratados y convenios se han determinado.

Lo anterior se traduce, para efectos de los crímenes de especial connotación internacional, en que la categorización o denominación que se le dé a un específico grupo no es lo determinante para la adecuación típica como crimen de tal jaez, sino la finalidad de destruir el mismo o a alguno de sus miembros por el hecho de pertenecer a aquél, razón por la cual, si al momento de hacer la tipificación se puede determinar que se reúnen todos los requisitos para predicar que se presenta una “conducta atroz de aniquilación sistemática y deliberada de un grupo humano con identidad propia mediante la desaparición de sus miembros”(32), es fácilmente colegible que constituye un delito de lesa humanidad.

Al respecto, ya se ha presentado al interior de la sociedad colombiana un caso práctico que ha sido catalogado como de lesa humanidad, por el exterminio de los miembros de un grupo político por el hecho de la pertenencia al mismo. El caso citado se predica respecto del movimiento político que se denominó la Unión Patriótica.

De los casos que se resaltan debe tenerse en cuenta lo acontecido con el senador Manuel Cepeda, quien hacía parte del grupo político citado y fue asesinado el 9 de agosto de 1994 —antes de la entrada en vigencia de la Ley 589 de 2000— por militares y paramilitares colombianos, cuando se dirigía hacia el Congreso de la República. Debe rescatarse que el doctor Cepeda Vargas fue el último congresista postulado por la Unión Patriótica y que resultó electo, pero con su asesinato se truncó la posibilidad de representación política en el Congreso por parte de dicha agrupación, lo que incidió en la pérdida de su personería jurídica, produciéndose, entonces, la desaparición por lo menos jurídica y política del grupo.

Se ha reconocido por varias autoridades colombianas —algunos presidentes, el Congreso de la República, la Corte Constitucional, entre otros— que el asesinato del senador Cepeda constituye un crimen de lesa humanidad, en atención a que se produjo en el marco de la “comisión sistemática de actos de violencia contra personas con idéntica pertenencia política”, como era el caso de la Unión Patriótica.

Según el texto escrito por el hijo del senador Manuel Cepeda, Iván Cepeda Castro, titulado “Genocidio político: El caso de la Unión Patriótica en Colombia”, se ha establecido que el asesinato y exterminio de los miembros de dicha colectividad política, incluido su padre, se ha generado como consecuencia de una persecución sistemática, la cual tiene tres rasgos que la identifican, en el siguiente sentido:

1. “En primer lugar, la intencionalidad de los autores de la cadena de acciones criminales ha sido acabar con el grupo político, o al menos, expulsar de la vida pública a sus sobrevivientes y a las bases sociales que han resistido la ola de violencia”.

2. “En segunda instancia, es notorio que se trata de un proceso de exterminio de una fuerza política legal en condiciones de un Estado considerado democrático y en el que se supone la existencia de una institucionalidad ajustada a las normas del derecho. La perpetración del genocidio en sí misma pone en duda tal condición democrática, y cuestiona seriamente esa institucionalidad toda vez que las modalidades de persecución utilizadas han conjugado tanto formas legales —a través de disposiciones de carácter jurídico y administrativo— como medidas ilegales —“guerra sucia”, operaciones encubiertas, campañas de estigmatización oficial, acción paramilitar, etc.—”.

3. “En tercer lugar, cabe destacar que los graves hechos de persecución se han llevado a cabo durante un prolongado período que abarca dos décadas y seis gobiernos de diferente filiación política, lo que demuestra que la intencionalidad persecutoria ha perdurado en el tiempo, y ha tenido unas consecuencias determinadas para el grupo político y para la convivencia social en Colombia”.

Este análisis resulta razonablemente adecuado en atención a lo que ya se ha manifestado reiteradamente respecto de la entidad y trascendencia del delito de macrovulneración y, es su carácter de crimen internacional rechazado por la comunidad mundial, análisis al cual se le agrega una circunstancia fáctica adicional, lo que hace mucho más sencilla su adecuación típica al reseñado delito, relacionada con la prolongación en el tiempo de la mencionada persecución, pues evidencia que la intención de destruir el grupo ha sido generalizada. Debe resaltarse que la inexistencia de esta última circunstancia no resulta válido para desconocer su existencia, pues recuérdese que para la configuración del mismo se requiere la intencionalidad de destruir total o parcialmente un grupo con determinada identidad definida a través de algunos actos, señalados en la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, como el asesinato de los miembros del grupo, entre otros actos, por razón de su pertenencia al mismo, y ahora en la Corte Penal Internacional.

En el caso de la Unión Patriótica, la complejidad del problema planteado puede tener una solución muy ajustada a los criterios definidos por la normativa internacional que permite pensar que, si bien es cierto el delito de genocidio por razones políticas no está estipulado en dicha normatividad, las circunstancias que rodean el caso de la U.P. sí contienen muchos elementos que se configuran como tal y se identifican con la esencia de la definición del crimen que se discute como así se manifestó por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe de admisión 5 del 12 de marzo de 1997, a través del cual se aceptó el caso colectivo 11227, presentado por la dirección nacional de la U.P., la Corporación Reiniciar y la Comisión Colombiana de Juristas(33). Tales situaciones las constituyen la “práctica de asesinatos políticos en masa y la persecución extrema de los miembros de la Unión Patriótica con la intención de eliminar físicamente al partido y de diluir su fuerza política”(34).

Por lo anterior, se concluye que la no denominación de grupo político como uno de los cuales se pretende su desaparición, de acuerdo a los Tratados Internacionales, no es determinante para que la conducta delictiva se excluya de la categorización como crimen de genocidio, hoy observado como de lesa humanidad (art. 7º, Estatuto de la Corte Penal Internacional —Tratado de Roma—); salvándose así, el primer problema planteado.

Sin embargo aunado a lo anterior debe rescatarse que desde tiempo atrás se avizora como categoría del genocidio, la persecución sobre bases políticas, pues, así quedó establecido desde el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, donde se fijó que la noción moderna de crímenes contra la humanidad incluye las siguientes conductas:

“asesinato, exterminio, esclavitud, deportación y cualquier otro acto inhumano cometido contra una población civil, antes o durante el curso de una guerra, así como persecuciones sobre bases políticas, raciales o religiosas, ejecutados en conexión con cualquier otro crimen dentro de la jurisdicción del tribunal, haya existido o no violación del derecho interno del Estado donde fueron perpetrados(35).

c. El Estado colombiano no ratificó la Convención de las Naciones Unidas de 1968 sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad.

Desde la Convención de las Naciones Unidas de 1968 sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, la cual entró en vigor internacional el 11 de noviembre de 1970 conforme a lo dispuesto en su artículo VIII, la imprescriptibilidad de estos crímenes constituye principio de derecho internacional, pues, así se estableció específicamente en este tratado multilateral como elemento medular de la represión efectiva y prevención de los más graves delitos de derecho internacional, cimentado en la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales y con el fin de asegurar su aplicación universal cualquiera que hubiere sido la fecha en que se cometieron.

En concordancia con lo anterior, debe tenerse en cuenta que las normas relativas a los derechos humanos hacen parte del gran grupo de disposiciones de derecho internacional general, las cuales son reconocidas como normas de ius cogens, razón por la cual, aquellas son inderogables, imperativas (no dispositivas) e indisponibles, situación que acontece con el principio de derecho internacional “sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad”, cuya vocación es universal, de donde se colige que la no adhesión al mismo por parte de un Estado no lo sustrae del cumplimiento de una norma internacional como compromiso erga omnes adquirido para prevenir y erradicar graves violaciones a los derechos humanos que desconocen la humanidad y su dignidad.

En igual sentido se pronunció la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-225 de 1995, en la que dispuso que:

“al tenor del artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, se entiende por norma ius cogens o norma imperativa de derecho internacional general “una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. Esto explica que las normas humanitarias sean obligatorias para los Estados y las partes en conflicto, incluso si estos no han aprobado los tratados respectivos, por cuanto la imperatividad de esta normatividad no deriva del consentimiento de los Estados sino de su carácter consuetudinario” (resaltado fuera de texto).

Tema que ha sido reiterado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mediante sentencia de fecha 15 de septiembre de 2005, dentro del caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, al manifestar que

“la Corte reitera su jurisprudencia constante en el sentido de que ninguna ley ni disposición de derecho interno puede impedir a un Estado cumplir con la obligación de investigar y sancionar a los responsables de violaciones de derechos humanos. En particular, son inaceptables las disposiciones de amnistía, las reglas de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos - como las del presente caso, ejecuciones y desapariciones. El tribunal reitera que la obligación del Estado de investigar de manera adecuada y sancionar, en su caso, a los responsables, debe cumplirse diligentemente para evitar la impunidad y que este tipo de hechos vuelvan a repetirse”(36) (resaltado fuera de texto).

Lo anterior, en atención a que la validez otorgada en nuestro derecho interno a los múltiples tratados de Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, tanto en el sistema de reconocimiento, protección integral y garantía de los mismos, como en el ámbito punitivo, compromete obligatoriamente al Estado colombiano y a sus órganos judiciales competentes a investigar y juzgar las graves formas de criminalidad contra la humanidad y desconocimiento de sus derechos inalienables.

Esa obligación ha sido reconocida por tratadistas que afirman cómo “A partir de la Constitución de 1991 se introdujo en nuestro sistema jurídico el concepto de “bloque de constitucionalidad”, figura que ha logrado conciliar el principio de supremacía de la Constitución (art. 4º) con el reconocimiento de la prelación en el orden interno de los tratados sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario (art. 93), con lo que se quiere significar, resumidamente, que la Constitución no se agota en su articulado sino que incluye otras disposiciones contenidas especialmente en instrumentos internacionales sobre derechos humanos, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 1948, el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (L. 74/68) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (L. 16/72), entre otros, los cuales contienen una serie de postulados mínimos, que rigen en el orden interno y representan un límite al Estado colombiano, en el sentido de no poder disminuir el alcance de dichas garantías.

Tales normas, por mandato de la jurisprudencia y las recomendaciones de los organismos internacionales sobre derechos humanos deben servir de criterio preferente de interpretación tanto en la justicia constitucional como en la ordinaria; lo cual, si bien no puede desconocer las particulares configuraciones sociales y culturales del país, contribuye a la llamada globalización de los derechos humanos”(37).

O como lo ha explicado con mayor precisión la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de la sentencia fechada el 1º de julio de 2006, emitida con ocasión del caso de las masacres de Ituango vs. Colombia, al señalar que:

“En otras oportunidades, tanto este tribunal como la Corte Europea de Derechos Humanos han señalado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados.

En este sentido, esta Corte ha afirmado que al dar interpretación a un tratado no solo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con este (inc. segundo del art. 31 de la Convención de Viena), sino también el sistema dentro del cual se inscribe (inc. tercero del art. 31 de dicha convención)” (resaltado fuera de texto).

Ahora bien, se resalta de la mano de la doctrina la mención al antecedente reconocido como el primer caso fallado en nuestro país descrito o asimilado al genocidio, que fue “la matanza de menores pertenecientes a determinado grupo social en Medellín, en el barrio Villa-Tina, en diciembre de 1992, suceso en el cual la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos sancionó disciplinariamente a funcionarios de la Policía Nacional como responsables del genocidio. Entre 1997 y 1998 se adelantaba investigación en la misma Procuraduría por el genocidio contra militares del grupo político Unión Patriótica, cuyo saldo de víctimas supera las 3.000 personas”(38).

En conclusión, al tratarse de uno de los principios del derecho internacional y que debe ser ejecutado por todos los Estados, independientemente de su adhesión o no al convenio referido, es inadmisible predicar la operancia de la prescripción como mecanismo de salvamento para detener, terminar o evitar el inicio de una investigación relacionada con la comisión de crímenes graves contra los Derechos Humanos y la humanidad en sí, como es el caso del genocidio de lesa humanidad. Razón por la cual, aunque el Estado colombiano no ratificó el tratado mencionado, ello no es óbice para reconocer que respecto de los delitos de lesa humanidad —como el pluricitado genocidio— no opera la prescripción, esto es, deben ser investigables en cualquier tiempo.

d. La Constitución Política de Colombia de 1991, expresamente prohíbe las penas imprescriptibles.

Conforme al inciso final del artículo 28 de la Constitución Política de Colombia es claro que se prohíben en nuestro ordenamiento, las penas imprescriptibles, al establecer que “En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles” (resaltado fuera de texto).

Al respecto, debe rescatarse lo expuesto por la Fiscalía 51 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en la decisión de segunda instancia por el delito de homicidio agravado en contra de Miguel Alfredo Maza Márquez, fechada el 22 de diciembre de 2009, en donde, retomando lo definido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-580 de 2002, indicó que “... la imprescriptibilidad de la acción penal por el delito de lesa humanidad en mención, no vulnera el citado precepto superior(39), pudiendo el legislador, al adecuar las normas al correspondiente tratado, establecer la imprescriptibilidad de la acción penal por dicho delito (no de la pena cuya prohibición del precepto superior a la misma consideró intangible)”.

La Corte Constitucional, dentro de la sentencia que se acaba de referir, expuso:

“Si bien tiene un alcance restringido como mecanismo para la protección de la libertad personal, ampliar la prohibición de imprescriptibilidad de las penas a las acciones penales es una garantía del debido proceso frente a la posibilidad de que el estado ejerza de forma intemporal el ius puniendi. Sin embargo, esta garantía no puede ser absoluta. Su alcance depende del valor constitucional de los intereses protegidos mediante la acción penal específica frente a la cual se pretenda oponer.

Dependiendo del delito que pretenda juzgar, al iniciar una acción penal el Estado busca proteger intereses de diverso valor constitucional. Por esta razón, resulta razonable que el legislador le de un trato diferenciado al término de prescripción de la acción penal dependiendo del delito. En efecto, esto es posible entre otras razones debido al diferente valor constitucional de los intereses o bienes jurídicos protegidos.

Por supuesto, ello no significa que el único criterio razonable para fijar el término de prescripción de la acción penal sea la gravedad de la conducta, pues dentro del diseño de la política criminal del Estado el legislador puede determinar el término de prescripción a partir de otros criterios valorativos que desde una perspectiva constitucional sean igualmente válidos a las consideraciones de tipo dogmático o axiológico. Entre ellos, pueden considerarse la necesidad de erradicar la impunidad frente a delitos en los cuales resulta especialmente difícil recopilar pruebas o juzgar efectivamente a los responsables (...).

(...) frente a una desaparición forzada de personas, la acción penal es el medio más eficaz para proteger los intereses en juego, y su imprescriptibilidad es un mecanismo que en determinadas circunstancias puede resultar necesario para establecer la verdad de los hechos y para atribuir responsabilidades individuales e institucionales. En tal medida, frente a la garantía de seguridad jurídica y de recibir pronta justicia, es necesario entonces concluir que prevalecen el interés en erradicar el delito de desaparición forzada y en reparar a las víctimas (...)”.

Conforme a lo anterior, debe esta corporación manifestar que es razonable tener en cuenta la ratio decidendi de la referida providencia, en atención a que es reconocido por el Estado colombiano como por toda la comunidad internacional que, el delito de desaparición forzada hace parte de los crímenes de lesa humanidad, situación que acontece en igual forma respecto del delito de genocidio, el de persecución política, razón por la cual no se observan motivos para desconocer que las finalidades de protección de Derechos Humanos con la proscripción de estos delitos, como todos los de su clase, son idénticas y, en tal sentido, la regla de imprescriptibilidad se puede aplicar, eso sí, sin desconocer que debe hacerse en conjunto con todo lo que hasta aquí se ha expuesto.

Resulta claro, entonces, que la Constitución se refiere a la prohibición de imprescriptibilidad de la pena, permitiéndose por vía del bloque de constitucionalidad, conforme al artículo 93 de la Carta Política, la inclusión de un tratado internacional, bajo los parámetros expuestos líneas arriba, que establece la imprescriptibilidad de la acción penal en tratándose de violaciones graves a los derechos humanos, como ocurre con los delitos de lesa humanidad.

Corolario de lo anterior, debe concluirse que el Estado colombiano ha adquirido una serie de compromisos internacionales, no solo con la ratificación de tratados y convenios de dicha naturaleza sino con su adhesión a la organización de las Naciones Unidas, de donde se desprende su irrestricto deber de acatar los principios internacionales, máxime en materia de protección de Derechos Humanos, prevención y sanción especiales por las graves violaciones que respecto de los mismos se presenten, aún cuando no se haya verificado la ratificación mencionada. Esto, en atención a que el Estado Colombiano, no solo se comprometió a prevenir y castigar en el ámbito de su jurisdicción nacional los comportamientos objeto de especial tratamiento en varios de los tratados mencionados como crímenes internacionales más graves contra la humanidad, tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, sino todas las graves violaciones a los derechos humanos en los demás tratados conectados al ámbito integral de su protección, aceptando incluso la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para investigar y sancionar la responsabilidad del Estado por las graves violaciones a los mismos.

Debe recordarse que, dentro de los compromisos adquiridos por el Estado colombiano, se encuentran los siguientes:

1. La Declaración Universal de Derechos Humanos(40).

2. La ratificación de los cuatro convenios de Ginebra de 1949(41).

3. La ratificación del Pacto internacional de derechos civiles y políticos(42).

4. La ratificación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos(43).

Instrumentos Internacionales, que se han sumado a los convenios y tratados que ya se han referido de forma amplia dentro de los argumentos aquí expuestos.

En este orden de ideas —conforme al bloque de constitucionalidad establecido mediante los artículos 93 y 94 de la Constitución Política de Colombia, que otorga una prevalencia superior a los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, el ordenamiento jurídico interno de nuestro país debe adecuarse a los principios que, se ha predicado, son de carácter internacional y que orientan las políticas en materia de protección de derechos humanos y sanción por sus violaciones a través de las instituciones estatales establecidas para tal fin—, no puede desconocerse que hace varias décadas existen normas internacionales que han definido cuál debe ser la forma de proceder por parte del Estado Colombiano respecto de lo que se ha referido. En este entendido, no puede ser aceptable que por, la negligencia o dificultad legislativa en promulgar leyes internas que se hubiesen adecuado a dichos derroteros, se pretenda desconocer que a nivel internacional, previo a dicho trámite, ya se había proscrito la comisión del genocidio y se le había categorizado como un crimen atroz desconocedor de la humanidad, así como que su investigación puede hacerse en cualquier tiempo y, en razón de ello, no aplican reglas ni términos de prescripción respecto del ejercicio de la acción penal, civil o administrativa.

En síntesis, el Estado colombiano tiene el deber de cumplir y hacer cumplir, mediante sus Instituciones, de investigar y juzgar las graves violaciones a Derechos Humanos, pues, es su obligación adquirida para con la humanidad mundial, definida mediante los tratados y convenios internacionales que sobre la materia ha suscrito, en atención al principio pacta sunt servanda, así como en los tratados que no ha suscrito pero que son vinculantes por referirse a principios de derecho internacional, por su pertenencia a la Organización de las Naciones Unidas, por su aceptación de jurisdicción subsidiaria respecto de organismos judiciales internacionales y que en su jurisprudencia le ha recordado y reiterado dichos deberes, como surge del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, fechada el 11 de mayo de 2007, dentro del caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia, en el que se le indicó:

“En casos de graves violaciones a los derechos humanos, las obligaciones positivas inherentes al derecho a la verdad exigen la adopción de los diseños institucionales que permitan que este derecho se realice en la forma más idónea, participativa y completa posible y no enfrente obstáculos legales o prácticos que lo hagan ilusorio. La Corte resalta que la satisfacción de la dimensión colectiva del derecho a la verdad exige la determinación procesal de la más completa verdad histórica posible, lo cual incluye la determinación judicial de los patrones de actuación conjunta y de todas las personas que de diversas formas participaron en dichas violaciones y sus correspondientes responsabilidades”.

Razón por la cual, al evidenciarse que dentro del presente caso se ha estructurado una macrovulneración, desconocedora de todos los principios de humanidad, se hace obligatorio declararlo como crimen de lesa humanidad y, en ese sentido, continuar con su investigación y eventual juzgamiento, sin tener en cuenta términos de prescripción que no aplican, aclarando que no se vulnera el principio de legalidad, pues como quedó definido en precedencia, la tipificación previa, escrita y cierta de la conducta existía con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 589 de 2000, en la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, la cual, se reitera, es de obligatorio acatamiento por parte del Estado colombiano, por lo que le corresponde a esta corporación en representación del mismo en la rama judicial, proceder con los mecanismos esenciales para determinar la verdad respecto de los hechos que se han calificado como graves atentados contra los derechos humanos y, en consecuencia, proferir los fallos de carácter condenatorio que correspondan, para efectos de la determinación de responsabilidad penal individual y/o colectiva, y por supuesto, en el criterio y elementos constitutivos del concepto de lesa humanidad.

Este ineludible compromiso que la Corte asume en este momento en Colombia, ha tenido como referente también, la actuación en otras latitudes frente a hechos que nunca fueron investigados penalmente por la justicia, en los que la impunidad fue la regla ante acontecimientos que podrían revestir la calificación jurídica de crimen contra la humanidad (art. 67 del Código Penal español).

Se refiere la Sala a la “Querella criminal promovida por la comisión de los delitos de genocidio y/o de lesa humanidad que tuvieron lugar en España en el período comprendido entre el 17 de julio de 1936 y el 15 de junio de 1977”.

La naturaleza de los crímenes, siguiendo la doctrina emanada de los principios de Nüremberg, está claro, tanto si se aplican estos, como si se aplican los convenios anteriores, en particular la Convención de Ginebra de 1864, con la que se dio comienzo a la codificación del derecho humanitario, así como las convenciones de La Haya de 1899 y 1907 sobre leyes y usos de la guerra. La primera de estas dos últimas incluía la denominada “Cláusula Martens”, según la cual:

“Mientras que se forma un código más completo de las leyes de la guerra, las altas partes contratantes juzgan oportuno declarar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del derecho de gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública”(44).

En la citada querella se anuncia que la categoría de crimen contra la humanidad parte de un principio básico y fundamental, que estas conductas agredan en forma más brutal a la persona como perteneciente al género humano en sus derechos más elementales como la vida, la integridad, la dignidad, la libertad, que constituyen los pilares sobre los que se funda una sociedad civilizada y el propio Estado de derecho.

Por ello: “Ningún gobierno u otro poder del Estado, especialmente el judicial, puede desconocer estos valores y principios que antes que estatales son humanos y que necesariamente se integran en el sistema de derecho interno, de ahí su obligatoriedad si no se quiere dar cobertura a la barbarie”.

En el ámbito regional también la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sentado jurisprudencia relativa a las amnistías en relación con los responsables de estos crímenes.

En el caso Barrios Altos consideró el juez García Ramírez, en el párrafo 13 de su voto concurrente:

“En la base de esta razonamiento se halla la convicción, acogida en el Derecho Internacional de los derechos humanos y en las más recientes expresiones del Derecho Internacional, de que es inadmisible la impunidad de las conductas que afectan más gravemente los principales bienes jurídicos sujetos a la tutela de ambas manifestaciones del derecho internacional. La tipificación de estas conductas y el procedimiento y sanción de sus autores —así como de otros participantes— constituye una obligación de los Estados, que no puede eludirse a través de medidas tales como la amnistía, la prescripción, la admisión de causas excluyentes de incriminación y otras que pudieren llevar a los mismos resultados y determinar la impunidad de actos que ofenden gravemente esos bienes jurídicos primordiales. Es así que debe proveerse a la segura y eficaz sanción nacional e internacional de las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada de las personas, el genocidio, la tortura, determinados delitos de lesa humanidad y ciertas infracciones gravísimas del derecho humanitario”.

La Suprema Corte de la República de Argentina resolvió que los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles y que, por lo tanto, la justicia puede juzgar un crimen cometido hace treinta años por un agente de inteligencia chileno en Buenos Aires.

Así lo decidió el alto tribunal en la causa Arancibia Clavel(45), un ex integrante de la Dirección Nacional de Inteligencia de Chile, imputado de haber formado parte de una asociación ilícita para perseguir a opositores del régimen militar que encabezó Augusto Pinochet.

Según la resolución de la Corte, esa red paralela de informantes se dedicaba a recolectar datos, torturar e interrogar a los disidentes de ese gobierno de facto. Como parte de esa actividad fue asesinado en Buenos Aires, en 1974, el general Carlos Prats, ex titular del Ejército trasandino durante el gobierno de Salvador Allende, delito que todavía está pendiente de juzgamiento en la propia Corte.

De esta manera, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia concluye que los homicidios múltiples perpetrados el 11 de noviembre de 1988 en la población de Segovia presuntamente pueden son constitutivos de crimen de macrovulneración (como los delitos de lesa humanidad, tales como persecución política, el genocidio y/o concierto para delinquir), en los términos ya definidos en esta providencia, y como tal, no opera a favor de los autores o partícipes que no han sido juzgados y decidida en forma definitiva su responsabilidad, el fenómeno de la prescripción, por tratarse de un delito de lesa humanidad imprescriptible.

Es necesario desde ahora —sin que ello implique de ninguna manera la determinación anticipada de la responsabilidad penal del procesado—, como se desprende del auto que ordenó la apertura de instrucción en su contra, que en el eventual caso de ser procedente jurídica y fácticamente la imposición de sentencia condenatoria, la pena correspondiente deberá consultar el principio de legalidad, de raigambre constitucional, que corresponde a la normatividad penal vigente al momento de la comisión de los hechos.

Incluso en el ámbito de competencia de la Corte Penal Internacional, ello, sin embargo, no supone un tratamiento diferente al previsto en nuestro ordenamiento, puesto que las penas a imponer por los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional son en todo caso determinadas y respetan el principio de legalidad de la pena que hace parte del derecho al debido proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política.

En adición a lo anterior, la Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia retoma la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a que la prescripción de la acción penal no puede operar válidamente para generar impunidad en los delitos de lesa humanidad, y concluye que darles validez a las normas de prescripción en estos casos sería una violación de la obligación del Estado, en especial en la máxima autoridad de la Rama Judicial del poder público de garantizar los derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales referidos en esta decisión.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. Avocar conocimiento del proceso de la referencia, por las razones expuestas;

2. En consecuencia, se retomará la actuación en el estado en que se encuentra y procederá a continuar la etapa de instrucción.

3. Por secretaría se dejarán las correspondientes constancias.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: María del Rosario González de LemosJosé Leonidas Bustos MartínezSigifredo Espinosa PérezAlfredo Gómez QuinteroAugusto J. Ibáñez GuzmánJorge Luis Quintero MilanésYesid Ramírez BastidasJulio Enrique Socha SalamancaJavier Zapata Ortiz.

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

(1) Folios 172 a 177 del cuaderno original número 12.1.

(2) Se refiere la resolución de acusación a la declaración del señor Carlos Emilio López, que obra a folios 361 del cuaderno original número 9 y a folio 110 del cuaderno original número 3.

(3) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Fallo de 20 de enero de 1994. Expediente AC-796. Actor: Enrique Maldonado Santos. Folios 116 a 171 del cuaderno original número 12.1

(4) Folios 182 a 184 del cuaderno original 12.1.

(5) Folios 189 a 190 ibídem.

(6) Folios 291 a 295 del cuaderno original número 12.1.

(7) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de 1º de septiembre de 2009. Radicación 31.653.

(8) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de 15 de septiembre de 2009. Radicación 27.032.

(9) Folio 173 del cuaderno original número 12.1.

(10) Corte Suprema de Justicia. Auto de 27 de abril de 1995. Radicación 10.263. Folios 17 a 22 del cuaderno original de la Corte Suprema.

(11) Corte Constitucional. Sentencia T-965 de 2009.

(12) Folio 3 del cuaderno que contiene el compendio de la prueba remitida por la Fiscalía Tercera de la Unidad de Derechos Humanos y Derechos Internacional Humanitario.

(13) Folio 7, ibídem.

(14) Folio 18, ibídem.

(15) Folio 24, vuelto ibídem.

(16) Folio 308, ibídem.

(17) Folio 349, ibídem.

(18) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de 15 de marzo de 2010. Radicación 33.719.

(19) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Providencia de segunda instancia de septiembre 21 de 2009, dentro del proceso que se sigue contra el desmovilizado Gian Carlo Gutiérrez Suárez. Radicación 32.022, págs. 196 y ss.

(20) Sentencia en el caso Enrique Lautaro Arancibia Clavel que confirma la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad. Cfr: http://www.derechos.org/nizkor/arg/doc/arancibia1.html

(21) Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 578 de 2002, que declara la exequibilidad de la Ley 742 del mismo año, mediante la cual se aprueba El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

(22) Ibídem.

(23) Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad 177 de 2001. En igual sentido en la Sentencia de Constitucionalidad 148 de 2005.

(24) Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 148 de 2005.

(25) Ibídem.

(26) Pacto internacional de derechos civiles y políticos. Artículo 15, inciso 1º: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional (...)” (resaltado fuera de texto).

(27) Los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán.

(28) Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 578 de 2002, que declara la exequibilidad de la Ley 742 del mismo año, mediante la cual se aprueba el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

(29) Ibídem.

(30) Cfr. Caso de la “Masacre de Mapiripán”, supra nota 8, párr. 237; Caso de la Comunidad Moiwana, supra nota 12, párr. 203; y Caso de las Hermanas Serrano Cruz. Sentencia de 1º de marzo de 2005. Serie C No. 120, párr. 170.

(31) Cfr. Caso Baldeón García, supra nota 5, párr. 168; Caso de la Masacre de Pueblo Bello, supra nota 9, párr. 266; y Caso de la “Masacre de Mapiripán”, supra nota 8, párr. 237.

(32) Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 177 de 2001. En igual sentido en la Sentencia de Constitucionalidad 148 de 2005.

(33) Tomado de: Cepeda Castro, Iván, Genocidio político: El caso de la Unión Patriótica en Colombia.

(34) Ibídem.

(35) Cita referida en la Sentencia de Constitucionalidad 578 de 2002, emanada de la Corte Constitucional, que declara la exequibilidad de la Ley 742 del mismo año, mediante la cual se aprueba el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

(36) Criterio tenido en cuenta por la Corte Constitucional Colombiana, también en la Sentencia C-580 de 2002, en el siguiente entendido:

“Las obligaciones de investigar, procesar y sancionar judicialmente los graves atentados en contra de los derechos humanos internacionalmente protegidos, tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, son incompatibles con leyes o disposiciones de cualquier índole que dispongan respecto de estos delitos amnistías, prescripciones o causales excluyentes de responsabilidad. Este tipo de leyes o disposiciones, por conducir a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, conllevan una violación de los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y generan la responsabilidad internacional del Estado. Además, por esas mismas razones, tal tipo de leyes “carecen de efectos jurídicos”.

(...).

“En cuanto a la figura jurídica de la prescripción de la acción penal o de las penas, los principios afirman que ella no puede ser opuesta a los crímenes graves que según el derecho internacional sean considerados crímenes contra la humanidad, la prescripción tampoco puede correr durante el período donde no existe un recurso eficaz. Asimismo, no se puede oponer a las acciones civiles, administrativas o disciplinarias ejercidas por las víctimas. Respecto de la amnistía, se indica que no puede ser otorgada a los autores de violaciones, en tanto las víctimas no hayan obtenido justicia por la vía de un recurso eficaz. Debe carecer, además, de efecto jurídico alguno sobre las acciones de las víctimas relacionadas con el derecho a reparación”.

(37) Poveda Perdomo, Alberto. Terrorismo y Constitución. Breve análisis de la propuesta de reforma a la Constitución para enfrentar el terrorismo. En dicho texto cita a Bernal Cuéllar, Jaime. “Bloque de constitucionalidad y derecho penal”, en El funcionalismo en derecho penal. Libro homenaje a Günther Jakobs, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, págs.195 y 201.

(38) Gómez López, Jesús Orlando. El Delito de genocidio. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, D.C., Colombia. 2003, pág. 63.

(39) Refiriéndose al artículo 28 de la Constitución Política de Colombia.

(40) Preámbulo: “(...) Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad; y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias (...).

(...) Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión (...).

(...) Considerando que los Estados miembros se han comprometido a asegurar, en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre (...)”.

(41) Artículo 49 del Convenio I/ artículo 50 del Convenio II/ artículo 129 del Convenio III/ artículo 146 del Convenio IV: “Las altas partes contratantes se comprometen a tomar todas las oportunas medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, una cualquiera de las infracciones graves contra el presenten convenio (...).

(...) Cada una de las partes contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves, y deberá hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y según las disposiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si esta ha formulado contra ellas cargos suficientes (...)”.

(42) Preámbulo: “(...) Considerando que la Carta de las Naciones Unidas impone a los Estados la obligación de promover el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades humanos (...)”.

ART. 2º—“Cada uno de los Estados Partes en el presente pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Cada Estado parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter (...)”.

ART. 5º—“Ninguna disposición del presente pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él.

No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado”.

(43) Preámbulo: “(...) Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humano, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos (...)”.

ART. 1º—“Los Estados partes en esta convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social (...).

(...) Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1º no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimiento constitucionales y a las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

(44) Cfr. www.icrc.org/web/spa/sitespa0.nsf/html/5TDLCY .La cláusula se basa en —y debe su nombre a— una declaración leída por el profesor von Martens, delegado de Rusia en la Conferencia de la Paz de La Haya de 1899 [1]. Martens añadió la declaración después de que los delegados de la Conferencia de la Paz no lograran ponerse de acuerdo sobre la cuestión del estatuto de las personas civiles que portaban armas contra una fuerza ocupante. Gran parte de las fuerzas militares pensaba que debían ser consideradas como francotiradores y que eran punibles con la ejecución, mientras que los Estados más pequeños sostenían que debía considerárselas como combatientes legítimos [2]. Aunque, en un principio, la Cláusula fue redactada para resolver este problema, aparecen, luego, distintas versiones —si bien similares— en tratados posteriores por los que se regulan los conflictos armados [3].

(45) En términos muy simples, los cuestionamientos que debía despejar la Corte eran los siguientes:

El delito que se imputa a Arancibia Clavel, que es haber formado una asociación ilícita para perseguir a opositores políticos, ¿es un delito de lesa humanidad? La respuesta de la Corte es sí.

Teniendo en cuenta que el delito se cometió en 1974, pero la Argentina solo ratificó la Convención sobre imprescriptibilidad de delitos de lesa humanidad mediante la Ley 25.778, sancionada el año último, ¿puede considerarse que aquel delito es imprescriptible? La respuesta de la mayoría es sí, es imprescriptible y, por lo tanto, puede ser juzgado.

La Cámara de Casación había resuelto que ese delito había prescrito, pero la mayoría de los integrantes de la Corte decidió revocar el fallo.