Auto 33430 de diciembre 13 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ACCIÓN DE REPETICIÓN

Prueba del pago como requisito para la presentación de la demanda.

EXTRACTOS: «La Sala (1) ha explicado en varias oportunidades que, para la prosperidad de la acción de repetición, la entidad pública demandante debe acreditar los siguientes elementos:

— La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada en su calidad de tal, determinante del daño causado a un tercero que generó la condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto;

— La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación;

— El pago realizado por parte de la administración; y

— La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa.

Los tres primeros elementos son de carácter objetivo, frente a los cuales resultan aplicables las normas procesales vigentes. Por su parte, la conducta dolosa o gravemente culposa es un elemento subjetivo que se debe analizar a la luz de la normativa del momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante del pago por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición.

La anterior clasificación tiene fundamento en las normas procesales que regulan la acción de repetición, contenidas en la Constitución Política y en la Ley 678 de 2001 que, como se dijo, independientemente de la época de los hechos juzgados, resultan aplicables por ser de aplicación inmediata. Así lo ha explicado la Sala:

“Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado.

(...) De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, es claro, que por tratarse de normas de orden público rigen hacia el futuro y con efecto general e inmediato, en aplicación de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 (...)” (2) . Resaltado por fuera del texto original.

El artículo 90 de la Constitución Política consagra que “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”.

La Ley 678 de 2001 desarrolló en anterior mandato constitucional y reglamentó la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado. En el artículo 2º definió dicha acción en los siguientes términos:

“ART. 2º—Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación y otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.

No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición (...)”.

La Ley 678 de 2001 también señala que es obligación de las entidades públicas ejercer la acción de repetición, cuando han sido condenadas al pago de reparación patrimonial:

“ART. 4º—Obligatoriedad. Es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria.

El comité de conciliación de las entidades públicas que tienen el deber de conformarlo o el representante legal en aquellas que no lo tengan constituido, deberá adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta”.

Con fundamento en las disposiciones precitadas, es dable concluir que la acción de repetición tiene su causa en la imputación jurídica de dolo o culpa grave que hace la entidad pública en la demanda, conductas que son objeto de averiguación en el juicio.

En relación con los elementos objetivos de la acción de repetición, el artículo 8º de la Ley 678 de 2001 señala claramente que, para ejercitar dicha acción, la entidad pública debe haber pagado la suma de dinero a la que se obligó a través de una condena judicial, conciliación, transacción o cualquier otra forma de solución de conflicto.

En consideración a lo anterior y, aunque la causa jurídica para el ejercicio de la acción de repetición es la conducta dolosa o gravemente culposa del agente del Estado, la norma es clara al señalar que cuando el Estado haya tenido que indemnizar a consecuencia de esa conducta cualificada, en virtud de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto y pague efectivamente la suma de dinero objeto de la obligación, solamente en ese momento estará facultado para demandar en ejercicio de la acción de repetición.

Por lo tanto, esa exigencia de existencia previa de una condena en un juicio de conocimiento o resultado de una conciliación, transacción u otra forma de terminación de conflicto y de su respectivo pago, no puede confundirse con el elemento subjetivo que debe acreditarse para la prosperidad de la acción de repetición, como es la prueba de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal.

Cabe precisar que, si bien el artículo 10 de la Ley 678 de 2007 señala que la acción de repetición se tramitará de acuerdo con el procedimiento ordinario previsto en el Código Contencioso Administrativo para las acciones de reparación directa y que, en dicho trámite no es requisito para la admisión de la demanda acreditar el daño, lo cierto es que en este caso existe norma especial según la cual, la acreditación de la obligación de pagar una suma de dinero y el pago efectivo de la misma son requisitos previos exigidos para el acceso a la justicia, a través del ejercicio de la acción de repetición. Así se desprende del contenido del artículo 8º Ibídem:

“ART. 8º—Legitimación. En un plazo no superior a los seis (6) meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado por la entidad pública, deberá ejercitar la acción de repetición la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley.

Si no se iniciare la acción de repetición en el término y por la entidad facultada que se menciona anteriormente, podrá ejercitarla acción de repetición:

1. El Ministerio Público.

2. El Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación, cuando la perjudicada con el pago sea una entidad pública del orden nacional.

PAR. 1º—Cualquier persona podrá requerir a las entidades legitimadas para que instauren la acción de repetición, la decisión que se adopte se comunicará al requirente.

PAR. 2º—Si el representante legal de la entidad directamente perjudicada con el pago de la suma de dinero a que se refiere este artículo no iniciare la acción en el término estipulado, estará incurso en causal de destitución”.

La Sección Tercera se pronunció recientemente sobre el tema, al considerar que el pago debió acreditarse desde la presentación de la demanda:

“... es un requisito para la demanda que la entidad pública condenada haya efectuado el pago...” (3) .

Por consiguiente, al momento de presentación de la demanda, la entidad pública debe acreditar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto, así como el pago efectivo de la suma dineraria que le fue impuesta por condena judicial, o conciliación, o cualquier otra forma de terminación del conflicto, a través de prueba que generalmente (4) es documental, constituida por el acto en el cual se reconoce y ordena el pago a favor del beneficiario y/o su apoderado ypor el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario.

Cabe precisar, que el pago debe probarlo quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.757 Código Civil y que, no basta que la entidad pública aporte documentos emanados de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago, sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación (5) ».

(Auto de 13 de diciembre de 2007. Expediente 33.430. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra).

(1) Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006. Expediente 18.440. Demandante: Nación, Ministerio de Justicia. Demandados: Herbert H. Mendoza y otros. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Expediente 22.099. Demandante: Nación, Contraloría General de la República. Demandado: David Turbay Turbay. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Expediente 22.121. Demandante: Nación, Contraloría General de la República. Demandado: David Turbay Turbay. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 6 de diciembre de 2006. Expediente 22.189. Demandante: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Demandado: Ricardo Villamil Hernández. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Expediente 24.310. Demandante: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Demandado: Esteban Martínez Salazar. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Expediente 26.171. Demandante: Contraloría de Bogotá, D.C. Demandado: Carlos Ariel Sánchez Torres. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Expediente 29.441. Demandante: Distrito Capital de Bogotá. Demandado: María Isabel Aramburo Restrepo. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Expediente 29.659. Demandante: Distrito Capital de Bogotá. Demandada: Clara Esperanza Salazar Arango. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 6 de diciembre de 2006. Demandante: Instituto Distrital de Cultura y Turismo. Demandado: Paúl Bromberg Zilberstein y otra. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

(2) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 31 de agosto de 2006. Expediente 17.482. Actor: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Demandado: Manuel Jesús Guerrero Pasichana. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

(3) Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de diciembre 3 de 2007, Expediente 29222, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(4) El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia de todas las personas que acostumbran utilizar en sus relaciones jurídicas.

(5) Sobre el tema pueden consultarse las siguientes providencias proferidas por la Sección Tercera: 27 de noviembre de 2006. Expediente 22.099. Demandante: Nación, Contraloría General de la República. Demandado: David Turbay Turbay. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 8 de marzo de 2007. Expediente 25.749. Actor: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Demandados: Walter Siachoque Castro y otro. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

__________________________________