Auto 33494 de abril 14 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Javier Zapata Ortiz

Acta 114

Bogotá, D.C., catorce de abril de dos mil diez.

Vistos

Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la providencia del Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, proferida el 20 de enero de 2010, mediante la cual se declaró inhibido por falta de competencia para resolver sobre la exclusión del proceso de justicia transicional del postulado Andrés Felipe Vásquez Ruiz.

Antecedentes

1. El Gobierno Nacional a través del alto comisionado para la paz, con oficio de 15 de agosto de 2006, remitió a la Fiscalía General de la Nación el listado de los miembros del Bloque Héroes de Granada de las Autodefensas Unidas de Colombia AUC, desmovilizados y postulados a los beneficios contemplados por la Ley 975 de 2005, entre quienes figura Andrés Felipe Vásquez Ruiz, por cumplir con las exigencias de la citada normatividad para ingresar al proceso transicional.

2. La Fiscalía 20 de la Unidad de Justicia y Paz, con sede en la ciudad de Medellín, le recibió versión libre al postulado a partir del 4 de mayo de 2007.

3. El magistrado con funciones de control de garantías del Tribunal Superior de Medellín, celebró audiencia de imputación el 22 de mayo de 2009, donde el ente acusador atribuyó al postulado los delitos de concierto para delinquir agravado; fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas armadas, y utilización ilegal de uniformes e insignias. En la misma diligencia le impuso medida de detención preventiva.

4. Durante el trámite de sometimiento a la Ley de Justicia y Paz, se acreditó que el postulado Vásquez Ruiz fue capturado en flagrancia el 11 de abril de 2008 por los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, hechos por los cuales se acogió a sentencia anticipada y fue condenado el 14 de agosto de 2008 (fl. 93, anexo 1).

5. La fiscalía referida, presentó el 4 de agosto de 2009 ante el magistrado del Tribunal Superior con funciones de control de garantías de esa ciudad, solicitud de audiencia preliminar de formulación de cargos, sin embargo dicho funcionario se abstuvo de llevar a cabo tal actuación y por el contrario, oficiosamente, ordenó remitir el asunto a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá para que se pronunciara sobre la exclusión del postulado de los beneficios de la Ley de Justicia y Paz.

6. La Sala de Conocimiento del Tribunal de Bogotá, realizó el 3 de diciembre de 2009 audiencia de argumentación oral, en la cual la fiscalía, luego de realizar una presentación del postulado en el contexto del conflicto armado y su pertenencia al Bloque Héroes de Granada de las Autodefensas Unidas de Colombia, con apoyo en reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, destaca de manera enfática su oposición a la pretensión oficiosa del magistrado de control de garantías de excluir de los beneficios de la Ley 975 de 2005 a Andrés Felipe Vásquez Ruiz, aclara que no ha elevado petición en tal sentido y tampoco ninguno de los demás sujetos procesales autorizados por la ley para hacerlo.

Señala que los funcionarios públicos deben actuar dentro del marco que la Constitución, la ley, los reglamentos y la jurisprudencia establecen, sin ir más allá su competencia, so pretexto de introducir etapas, actuaciones o procedimientos no contemplados por la normatividad respectiva, dando lugar con ello, a la postre, a la dilación injustificada del trámite procesal, como ha sucedido en este caso en particular.

Finaliza la representante del ente investigador, resaltando la falta de competencia del magistrado con funciones de control de garantías de la ciudad de Medellín para suscitar un pronunciamiento de tal naturaleza de la Sala de Conocimiento del Tribunal, por tratarse de un tema reservado por el legislador a las partes o terceros con interés jurídico en el asunto. De tal manera, le solicita a esa Sala abstenerse de resolver sobre la exclusión del postulado; y en el evento de abordar el problema jurídico propuesto, niegue la separación del implicado de los beneficios de la Ley de Justicia y Paz por improcedente.

El representante del Ministerio Público, coincide con los planteamientos de la fiscalía y solicita al juez colegiado se abstenga de emitir pronunciamiento, debido a la falta de competencia del magistrado para elevar dicha petición de exclusión, pues “sin requirente legitimado no puede haber decisión”, y porque la Sala de Conocimiento del Tribunal no es sala de consulta.

La defensora del postulado, por su parte, estuvo de acuerdo con los argumentos de la fiscalía y del procurador delegado.

7. La Sala de Conocimiento del Tribunal Superior de Bogotá, una vez escuchados los argumentos de los intervinientes, mediante proveído de 20 de enero de 2010 se declaró inhibida para resolver la petición del magistrado de control de garantías de Medellín.

La Fiscalía inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación.

La providencia impugnada:

El a quo luego de referirse a los antecedentes de este trámite y a algunos aspectos doctrinarios y filosóficos de la Ley de Justicia y Paz, consideró que conforme a lo previsto por el artículo 13 y siguientes de la Ley 975 de 2005, los magistrados que ejercen funciones de control de garantías en este procedimiento especial carecen de competencia para instar a la Sala de Conocimiento a que excluya de los beneficios de la Ley de Justicia y Paz a un postulado, motivo que la lleva a declararse inhibida para resolver lo pedido.

Con sustento en jurisprudencia de esta corporación, el tribunal concluye que la facultad legal para elevar peticiones como esta radica en la Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional de Justicia y Paz, así como para decir por qué conductas, una vez estimados los hechos cometidos durante y con ocasión de la militancia del desmovilizado postulado en la organización armada ilegal, pueden ser objeto de formulación de imputación y cargos ante el correspondiente magistrado de control de garantías.

Señala las circunstancias que dan lugar a la exclusión de un postulado del procedimiento transicional, para destacar la ausencia de una solicitud de parte de la Fiscalía General de la Nación o de otro sujeto procesal autorizado legalmente para promover un requerimiento de esta naturaleza, que de ninguna manera puede radicar en los magistrados de control de garantías, como lo había manifestado esa Sala en oportunidad anterior, ante similar petición del mismo funcionario.

Consideraciones de la Corte:

1. La Sala es competente para resolver los recursos de apelación contra las decisiones que toman en primera instancia los tribunales superiores (L. 600/2000, art. 75-3 y L. 906/2004, art. 32-3) y en el caso concreto, de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, conforme lo dispone el artículo 26 de la Ley 975 de 2005.

2. La Ley de Justicia y Paz es un estatuto especial de transición en el que también imperan las disposiciones del Acto Legislativo 03 de 2002(1), tal como lo señaló la Sala en oportunidad anterior(2).

3. En consideración a la naturaleza especial de la Ley 975 de 2005, inspirada en un modelo de justicia restaurativa(3), la Sala ha señalado que se trata de un cuerpo normativo sui generis, encauzado hacia la obtención de la paz nacional, para lo cual sacrifica caros principios reconocidos por el derecho penal de corte democrático, como los de proporcionalidad e igualdad, porque, en resumidas cuentas, se termina por otorgar a quienes a ella se acojan una pena alternativa significativamente inferior a la contemplada para las demás conductas delictivas cometidas por personas no pertenecientes a un grupo armado al margen de la ley, aunque, como contrapartida, se hace especial énfasis en los derechos de las víctimas a acceder a la verdad de lo sucedido, a que se haga justicia y se les brinde reparación efectiva, procurando además asegurar las garantías de preservación de la memoria histórica de los hechos que les condujeron a esa condición y de no repetición, como de manera prolija lo ilustra la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-370 de 2006.

El modelo de justicia transicional colombiano, implica el abandono de ciertos paradigmas y conceptos tradicionales en la interpretación y aplicación de las normas que conforman el sistema jurídico convencional de solución de los diversos conflictos sociales, para dar paso a una nueva propuesta de reconciliación que facilite el proceso de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de los miembros de los grupos armados al margen de la ley.

De manera que la interpretación de las disposiciones legales de este novedoso sistema de justicia, se deberá efectuar de conformidad con los principios y valores constitucionales y los tratados internacionales ratificados por Colombia que propenden por acabar con el conflicto armado y la violencia en aras de alcanzar el derecho a la paz, sin que ello involucre generar un clima de impunidad, al contrario, lograr el enjuiciamiento y la sanción de los responsables de las graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, así como la reparación a las víctimas de tales afectaciones mediante el esclarecimiento de la verdad.

Sin embargo, esa nueva hermenéutica debe conciliarse necesariamente con el respeto al debido proceso, a la luz de lo señalado por el artículo 29 de la Carta Política, bajo el entendimiento de que la Ley 975 de 2005 o de Justicia y paz, así lo preserva, al igual que con los demás derechos fundamentales, como se infiere del artículo 2º de la citada ley.

4. En este caso, el objeto del recurso de apelación y lo que aquí decide la Sala, por su especial importancia, atañe a la viabilidad que la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá se pronuncie sobre la exclusión de un postulado al proceso de justicia y paz, por solicitud oficiosa que en tal sentido hizo un magistrado con funciones de control de garantías.

Por lo tanto, emergen dos aspectos jurídicos a saber: (i) la improcedencia del recurso de apelación tal como lo propuso la fiscalía, y (ii) la falta de competencia del magistrado de control de garantías para solicitar oficiosamente la exclusión de un postulado del proceso de Justicia y Paz.

5. En primer lugar y para efectos de dilucidar la legalidad del recurso, resulta de importancia recordar, que el asunto fue remitido a la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá de manera oficiosa por el Magistrado de Control de Garantías de Medellín, para que se pronunciara sobre la exclusión de un postulado de los beneficios consagrados a su favor por la Ley 975 de 2005, aspecto que motivó la realización en el tribunal de una audiencia de argumentación, el 3 de diciembre de 2009.

A la diligencia, concurrieron la Fiscal 20 de Justicia y Paz con sede en Medellín, el representante del Ministerio Público y la defensora del postulado, quienes expusieron en forma razonada sus puntos de vista, todos en oposición a la pretensión del referido funcionario.

De manera particular, la representante del ente acusador expresó con vehemencia su desacuerdo frente a la petición oficiosa del Magistrado para que se excluya de la Ley de Justicia y Paz a Andrés Felipe Vásquez Ruiz, aclaró que la fiscalía no elevó solicitud en tal sentido como tampoco ninguno de los demás sujetos procesales legalmente autorizados para hacerlo.

Señaló que los funcionarios públicos deben actuar dentro del marco que la Constitución, la ley, los reglamentos y la jurisprudencia les establecen, sin ir más allá su competencia, so pretexto de introducir etapas, actuaciones o procedimientos no contemplados en la normatividad respectiva, dando lugar con ello, a la postre, a la dilación injustificada del trámite procesal, como ha sucedido en el presente caso, en alusión a la actuación del magistrado de control de garantías, quien carece de competencia para suscitar un pronunciamiento de la Sala de Conocimiento como el que aquí se menciona, por tanto le solicita al Tribunal abstenerse de resolver el tema propuesto.

Adicionalmente, aclara la fiscal delegada que no existe causal legalmente válida para excluir del procedimiento de Justicia y Paz al postulado y por ende, no la ha solicitado.

Por su parte, el representante del Ministerio Público, de manera coincidente con los planteamientos de la fiscalía, solicita al tribunal se abstenga de emitir pronunciamiento, debido a la falta de competencia del magistrado de control de garantías para elevar dicha petición de exclusión del postulado del proceso de la Ley 975 de 2005, pues “sin requirente legitimado no puede haber decisión”, y porque la Sala de Conocimiento del Tribunal no es sala de consulta.

Finalmente la defensa del postulado, estuvo en todo de acuerdo con los argumentos de la fiscalía y del procurador delegado.

Posteriormente, cuando la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá profirió la decisión inhibitoria, el 20 de enero de 2010, donde se abstuvo de resolver la exclusión propuesta por el magistrado de control de garantías, la fiscalía interpuso el recurso de apelación que ahora concita la atención de la Sala.

Así las cosas, se hace necesario precisar si el recurso de apelación propuesto por el representante de la fiscalía es o no procedente y debe ser desatado o en su lugar se impone su rechazo, de acuerdo con los principios y las normas que orientan los medios de impugnación.

Estos, constituyen un verdadero acto procesal de parte dentro de la organización judicial y política del Estado social y democrático de derecho, una garantía que tienen los sujetos procesales o intervinientes dentro de un proceso cuando se sienten perjudicados por una providencia judicial, ya sea por su ilegalidad, ya por su injusticia, para solicitar su reforma, revocación o aclaración.

En relación con estos instrumentos o medios de gravamen, la Corte de manera pacífica y reiterada ha dicho:

“Principios generales de teoría del proceso enseñan que el derecho a controvertir una providencia a través de los recursos, únicamente puede ser ejercido por quien ha sufrido agravio con la determinación del juez, siendo este el aspecto que determina la existencia o inexistencia del interés para recurrir.

En esa medida, se ha entendido que el interés en impugnar pende de que la determinación sea de algún modo desfavorable, y que carece de él cuando no le reporta agravio alguno; incluso, cuando existiendo, no se cumplen requisitos adicionales del procedimiento, como por ejemplo la cuantía de la pretensión(4) (énfasis agregado).

En posterior pronunciamiento, la Sala señaló:

“El segundo reproche, fundado en la ausencia de defensa técnica en la causa adelantada por el delito de abuso de autoridad, resulta, por su parte, improcedente, por carecer el demandante de interés jurídico para proponerlo, toda vez que por razón de dicho proceso el acusado fue absuelto, y en tales condiciones, la irregularidad, de haberse realmente presentado, no habría reportado un perjuicio concreto a la parte impugnante. Múltiples han sido las decisiones donde ha sido sostenido que la vocación para hacer uso del derecho de impugnación viene determinada por el carácter lesivo de la decisión cuya remoción se persigue, situación que no sería predicable del fallo que el casacionista impugna a través de esta segunda censura”(5).

La doctrina ha establecido unos requisitos mínimos para que estos medios de impugnación sean viables, entre ellos: a) la capacidad para interponer el recurso; b) el interés para recurrir; c) la oportunidad para proponerlo; d) su procedencia; y e) su motivación o sustentación, presupuestos todos ellos concurrentes, por lo mismo, al faltar uno, el mecanismo interpuesto resulta improcedente y su tramitación será imposible.

Surge evidente la falta de interés para recurrir por parte de la fiscalía, por cuanto como quedó visto en precedencia, en la audiencia de argumentación llevada a cabo el 3 de diciembre de 2009 por la Sala de Conocimiento del Tribunal Superior de Bogotá, la Fiscal 20 de Justicia y Paz al igual que los demás intervinientes (Ministerio Público y defensa), le solicitaron al tribunal se abstuviera de resolver la petición del magistrado de control de garantías, y la Sala de Decisión de aquella corporación acogió por completo las solicitudes, entonces la fiscalía no puede controvertir la decisión de 20 de enero de 2010 mediante la cual el tribunal le concede la razón y acepta sus planteamientos.

No puede suponerse, según la expresión doctrinal de Devis Echandía(6), tal interés como “un interés teórico en la recta administración de justicia, sino nacido de un perjuicio, material o moral, concreto y actual respecto del asunto materia de la providencia”.

La Sala de Casación Penal frente a esta temática, en otro pronunciamiento, manifestó:

“En efecto, en este particular asunto se evidencia la falta de interés, por las siguientes razones:

Iniciado el juicio con el traslado ordenado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, la defensora del acusado solicitó la nulidad de la actuación, entre otras razones, por cuanto se le había impedido al procesado el derecho de acogerse a los beneficios de pena consagrados para la sentencia anticipada en la etapa de instrucción. No obstante, en la audiencia preparatoria la citada profesional del derecho textualmente “manifestó que renunciaba a la petición de declaratoria de nulidad impetrada dentro del término indicado por el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal”, a lo cual accedió el juzgado, procediendo, en su lugar, a decretar tanto las pruebas solicitadas como otras de oficio.

Además, la falta de dicho presupuesto de procedibilidad se hace aun mayúscula, cuando durante el trámite del juicio la defensa guardó silencio en cuanto al interés de acogerse al trámite abreviado de sentencia anticipada.

Finalmente, proferido el correspondiente fallo de mérito, tal vicio tampoco fue objeto de censura en el recurso de apelación, habida cuenta que la inconformidad planteada por el nuevo defensor del acusado la centró en la manera como se apreció la prueba y se dedujo el juicio de responsabilidad, planteamiento que fue desechado por el tribunal al confirmar el fallo.

Todas las anteriores incidencias llevan a colegir a la Sala la falta de interés del defensor para formular dicha censura, razón por la cual la demanda se desestima”(7) (negrillas de la Sala).

Se destaca la falta de interés del impugnante por cuanto el juzgado accedió a lo pedido por la parte recurrente. Y en el mismo sentido la Corte en otra decisión, puntualizó:

“El interés para recurrir legitima el derecho a la impugnación extraordinaria, pues los recursos no pueden concebirse sino como un medio para reparar un agravio o perjuicio causado con la decisión judicial que se impugna, por lo que aquel constituye un supuesto imprescindible para el ejercicio de la casación”(8).

De manera ostensible debe resaltarse la improcedencia del recurso propuesto por la fiscalía, tomando en consideración que el tribunal acogió integralmente sus pretensiones y ningún agravio o perjuicio le causó a los intereses del ente investigador, por lo tanto no existe motivo de inconformidad, sin embargo de manera inexplicable y contradictoria recurre la providencia que resolvió favorablemente sus peticiones, configurándose de tal manera una causal de ilegitimidad para impugnar la decisión por falta de interés jurídico para hacerlo.

6. De otra parte, la Corte estima oportuno, en consideración a la importancia del tema para el desarrollo de los intereses de la justicia y en cumplimiento de su labor pedagógica, referirse a la actuación que viene asumiendo el Magistrado de Control de Garantías que ejerce la tutela constitucional de los derechos en desarrollo del procedimiento contemplado por la Ley 975 de 2005, más conocida como Ley de Justicia y Paz.

Para la implementación y aplicación del procedimiento especial, el legislador consagró el principio de complementariedad en el artículo 62 de la Ley 975 de 2005 al señalar que para “todo lo dispuesto en la presente ley se aplicará la Ley 782 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal”, determinando el rol de los distintos actores e intervinientes, así como la asignación de competencias y funciones a cada una de las instituciones encargadas de adelantar el trámite de los procesos relacionados con la justicia de transición.

Entre quienes deben aplicar la Ley 975 y las demás normas complementarias y adelantar los procesos de justicia y paz, están los magistrados de control de garantías destacados ante la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del tribunal superior respectivo, a quienes el artículo 13 de la citada ley les asigna la siguiente competencia:

“ART. 13.—Celeridad. (...) Las audiencias preliminares se realizarán ante el magistrado de control de garantías que designe el tribunal respectivo.

En audiencia preliminar se tramitarán los siguientes asuntos:

1. La práctica de una prueba anticipada que por motivos fundados y de extrema necesidad se requiera para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio;

2. La adopción de medidas para la protección de víctimas y testigos;

3. La solicitud y la decisión de imponer medida de aseguramiento;

4. La solicitud y la decisión de imponer medidas cautelares sobre bienes;

5. La formulación de la imputación;

6. La formulación de cargos;

7. Las que resuelvan asuntos similares a los anteriores (...)”.

De la misma manera, con relación a la competencia para conocer y juzgar a los postulados a la ley de justicia y paz, el artículo 16 de la Ley 975 de 2005 establece que:

“El Tribunal Superior de Distrito Judicial que determina el CSJ (Consejo Superior de la Judicatura), mediante acuerdo que expida antes de que se inicie cualquier trámite, será competente para conocer del juzgamiento de las conductas punibles a que se refiere la presente ley.

No podrá haber conflicto o colisión de competencia entre los Tribunales Superiores de Distrito Judicial que conozcan de los casos a que se refiere la presente ley y cualquier otra autoridad judicial”.

Y el artículo 32 ibídem, señala:

“Competencia de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial en materia de Justicia y Paz. Además de las competencias establecidas en otras leyes, los Tribunales Superiores de Distrito Judicial designados por el Consejo Superior de la Judicatura serán competentes para adelantar la etapa de juzgamiento de los procesos de los que trata la presente ley, vigilar el cumplimiento de las penas y las obligaciones impuestas a los condenados...”.

Acorde con las disposiciones citadas y las que por remisión le son aplicables a la función constitucional de control de garantías contenidas en la Ley 906 de 2004, no está asignado al juez o magistrado correspondiente asumir un rol de parte dentro del proceso penal, sino que, la institución jurídica de los jueces de control de garantías se concibió desde el inicio del trámite reformatorio de la Carta (A.L. 3º/2002), como un mecanismo independiente para compensar o buscar el equilibrio entre el poder de investigación y persecución asignado a la Fiscalía General de la Nación y la protección de las garantías fundamentales susceptibles de ser afectadas como consecuencia del ejercicio de dicha facultad.

En este sentido, la Corte Constitucional precisó la competencia del juez de control de garantías, de la siguiente manera:

“Una de las modificaciones más importantes que introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002 al nuevo sistema procesal penal, fue la creación del juez de control de garantías, sin perjuicio de la interposición y ejercicio de las acciones de tutela cuando sea del caso, con competencias para adelantar (i) un control sobre la aplicación del principio de oportunidad; (ii) un control posterior sobre las capturas realizadas por la Fiscalía General de la Nación; (iii) un control posterior sobre las medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación de llamadas; (iv) un control previo para la adopción de medidas restrictivas de la libertad y (v) decretar medidas cautelares sobre bienes; (vi) igualmente deberá autorizar cualquier medida adicional que implique afectación de derechos fundamentales y que no tenga una autorización expresa en la Constitución. De tal suerte que el juez de control de garantías examinará si las medidas de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales, practicas por la Fiscalía General de la Nación, no solo se adecuan a la ley, sino si además son o no proporcionales, es decir, si la medida de intervención en el ejercicio del derecho fundamental (i) es adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; (ii) si es necesaria por ser la más benigna entre otras posibles para alcanzar el fin; y (iii) si el objetivo perseguido con la intervención compensa los sacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y la sociedad”(9).

En Sentencia C-1092 de 2003 al examinar la constitucionalidad del Acto Legislativo 3º de 2002, el Tribunal Constitucional con relación a la creación de los jueces de control de garantías, señaló:

“Por otro lado, la adopción de dicha medida no resultaría contraria a la Constitución ni a la ley. Por el contrario, es coherente con la colaboración que debe predicarse de los funcionarios del aparato judicial. El profesor Polo Montalvo hace alusión a una situación análoga, donde lo único que cambia es la medida que lleva a cabo el fiscal —en este caso se trata de la medida de aseguramiento— y el derecho fundamental en cuestión —la libertad—. Sin embargo, sus argumentos son aplicables a nuestro caso. Y paso seguido añade: “Además, es perfectamente congruente con el espíritu garantista de la Carta que se extremen los rigores frente a medidas que, como los autos de detención o las órdenes de allanamiento, limitan los derechos fundamentales, como la libertad o la intimidad, por lo cual es perfectamente legítimo que el legislador pueda establecer la intervención facultativa u obligatoria de los jueces durante esta fase instructiva, con el fin de controlar al ente acusador y proteger en la mejor forma posible las garantías procesales”.

Y más adelante agregó:

“En este contexto, la institución del juez de control de garantías en la estructura del proceso penal es muy importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la fiscalía se adecúan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Así, de acuerdo con las previsiones del artículo 250 constitucional, corresponde al juez de garantías ejercer un control previo y con ocasión de él autorizar o no las solicitudes que eleve el fiscal para que se adopten medidas que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. Así mismo, corresponde al juez ejercer el control sobre la aplicación del principio de oportunidad”.

Las anteriores referencias jurisprudenciales, en torno de las características del control jurisdiccional sobre las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación en la etapa de indagación e investigación, permiten a la Sala de Casación Penal afirmar, que conforme a las disposiciones de la Ley 975 de 2005 y las pertinentes de la Ley 906 de 2004, no le está asignada al juez o magistrado de control de garantías competencia distinta de la señalada por la Constitución y la ley, menos aún para realizar actuaciones o trámites que impliquen verdaderos actos o peticiones de parte.

Así lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala al señalar:

“Acerca de la competencia del magistrado de control de garantías para impartir órdenes al fiscal, consecuente con lo atrás puntualizado, es claro que en la medida en que no estén orientadas a la corrección de actuaciones vulneradoras de los derechos de los intervinientes en el proceso, carece el juez de una facultad semejante, debido a la autonomía funcional en materia penal de la que se halla investida la Fiscalía General de la Nación por mandato constitucional.

El artículo 250 de la Constitución Política, reformado por el 2º del Acto Legislativo 03 de 2002, dispone que la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.

Respecto de asuntos sometidos a los trámites de la Ley 975 de 2005, el artículo 16 de esta señala:

“Competencia. Recibido por la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, el, o los nombres de los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley dispuestos a contribuir de manera efectiva a la consecución de la paz nacional, el fiscal delegado que corresponda, asumirá de manera inmediata la competencia para:

“16.1 Conocer de las investigaciones de los hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley.

“16.2 Conocer de las investigaciones que cursen en contra de sus miembros.

“16.3 Conocer de las investigaciones que deban iniciarse y de las que se tenga conocimiento en el momento o con posterioridad a la desmovilización”.

Ahora bien, según lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2898 de 2006, modificado por el 1º del Decreto 4417 del mismo año, ambos reglamentarios de la Ley de Justicia y Paz, quienes hayan sido postulados por el gobierno para obtener la pena alternativa prevista en esta, al iniciar la diligencia de versión libre se les debe interrogar por el fiscal acerca de su voluntad expresa de acogerse al procedimiento y obtener los beneficios de la citada ley, requiriéndose tal manifestación para que la versión libre pueda ser recibida y se surtan las demás etapas del proceso judicial allí establecido.

Del anterior marco constitucional y legislativo se desprende que en asuntos de justicia y paz, la persecución penal solo puede acometerse y proseguir por la Fiscalía de contarse con la voluntad expresada en ese sentido por el desmovilizado de acceder al procedimiento y a sus beneficios, constituyendo ello requisito de procesabilidad, en la medida que la manifestación con esa vocación hecha ante el Gobierno Nacional debe ratificarla ante el fiscal, al inicio de la versión libre, de lo contrario el rito no podrá continuarse, correspondiendo al instructor competente remitir la actuación a la justicia ordinaria.

Las mismas normas también permiten señalar que el magistrado de control de garantías, o el de conocimiento, no pueden entonces imponer al fiscal de justicia y paz la investigación de conductas punibles que el postulado no haya reconocido en su versión libre, dado que la competencia del instructor está circunscrita a conocer de los hechos delictivos cometidos por aquel durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado ilegal que libre y voluntariamente confiese, así como de las investigaciones iniciadas previamente en razón de esa militancia en la organización delictiva y que puedan comprometer su responsabilidad (L. 975, art. 20, reglamentado por el D. 3391/2006, art. 11).

(...).

Resulta indiscutible que el funcionario (juez o magistrado) que ejerce el control de garantías en el proceso penal, en general, es un juez constitucional, tanto por su origen, arraigado en el artículo 250 de la Constitución Política, conforme a la modificación que este introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002, artículo 2, como por la naturaleza de la función discernida por la norma superior, ya que debe velar por la preservación de los derechos y garantías de las partes e intervinientes, valorando la legalidad y legitimidad de la intromisión estatal en los derechos fundamentales, frente a la necesidad de la persecución penal. Empero, esa importante facultad no se traduce en la atribución de poderes para soslayar competencias de otros funcionarios, debidamente señaladas en la ley, ajenas a su función constitucional dentro del proceso penal(10) (resalta la Sala).

Sobre este aspecto, esta corporación ha sido explícita y reiterativa en señalar que la exclusión de un postulado del proceso y los beneficios de la Ley de Justicia y Paz puede tener lugar por dos situaciones claramente diferenciables: (i) cuando el postulado voluntariamente renuncia y solicita la exclusión, y (ii) por incumplimiento o ausencia de cualquiera de los requisitos contemplados en la ley para que el postulado sea merecedor de los beneficios de la pena alternativa; y en cuanto a la decisión de exclusión, está a cargo de la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior correspondiente, de oficio o a petición de parte, en cualquiera de las circunstancias enunciadas, como la Corporación lo indicó en providencia de 31 de julio de 2009 dentro del radicado 31539, así:

“2.2.12. En lo referente a la exclusión del trámite y de los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, se ha precisado(11) que las decisiones que corresponda adoptar, de oficio o a petición de parte, deben ser proferidas con estribo en lo dispuesto por los artículos 19, parágrafo 1, 21 de la Ley 975 de 2005 y 1 del decreto 4417 de 2006. Si es el postulado quien voluntariamente solicita la exclusión, corresponde al Fiscal de la Unidad Nacional de Justicia y Paz, ordenar finalizar el trámite y remitir las diligencias a la justicia ordinaria. Si es el fiscal u otra parte interesada quienes estimen ausente cualquiera de los requisitos para que el postulado sea beneficiado con la pena alternativa, compete a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal del Distrito Judicial correspondiente en cualquier etapa procesal, adoptar la decisión, incluso si comprueba oficiosamente, la ausencia de cualquiera de dichos requisitos. Esta decisión, es susceptible del recurso de apelación. En ambos casos, se deberá informar al Gobierno Nacional. También se advirtió que la decisión de exclusión le impide al postulado acceder a futuro nuevamente al trámite y a eventuales beneficios, entre otras evidentes razones, porque la naturaleza y estructura del proceso lo impiden, pues el incumplimiento de alguno de los presupuestos legalmente establecidos, desconoce de lleno los derechos a la verdad y a la justicia que demanda el otorgamiento de los beneficios. Además, ante el compromiso serio por parte de quienes han sido postulados por el Gobierno Nacional, inadmisibles se muestran los cambios de criterio, en virtud de la incertidumbre, desconfianza e inseguridad jurídica que tal situación puede generar en la comunidad en relación con este proceso.

A tono con esa directriz, recientemente la Sala(12) enfatizó que si bien la fiscalía tiene el deber de citar al desmovilizado para escucharlo en versión por los medios legales previstos para el efecto, a este le es imperativa su realización para poder acceder a los beneficios del régimen especial de justicia y paz, lo cual demanda de su parte obligaciones mínimas orientadas a demostrar que mantiene intacto y latente su interés exteriorizado inicialmente con su desmovilización.

2.2.13. La corporación pudo verificar(13), luego de una revisión de los medios consagrados en la Ley 975 de 2005 y lo consignado en la Ley 906 de 2004, por virtud de la complementariedad que, en principio, existen tres mecanismos concretos a partir de los cuales se puede dar por terminado de manera extraordinaria o anticipada, el proceso de Justicia y Paz: (i) La exclusión del postulado; (ii) El archivo de las diligencias por parte del fiscal encargado y; (iii) La preclusión de la investigación y que entre esas mismas figuras existen notorias diferencias.

La exclusión del postulado de los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, opera cuando este no cumple con los requisitos generales objetivos establecidos en la Ley 975 de 2005 para su vinculación al trámite especial, o cuando en curso del proceso o dentro de la ejecución de la pena alternativa dispuesta por la justicia, incumple con las obligaciones propias de su condición. Para ese efecto, el artículo 10 de la Ley 975 de 2005, establece los requisitos puntuales que ha de cumplir la persona para que pueda ser postulada por el Gobierno Nacional en aras de acceder a los beneficios allí contenidos.

Si el postulado incumple los requisitos, pese a que el Gobierno Nacional lo incluyó en la lista enviada a la fiscalía, es obligación del funcionario acudir ante la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz, a fin de obtener la desvinculación de la persona a través del mecanismo de la exclusión.

La exclusión no representa pronunciamiento de fondo respecto de los delitos confesados por el postulado en su versión libre y objeto del proceso de Justicia y Paz, pues, simplemente su investigación y juzgamiento correrá eventualmente de cargo de la justicia ordinaria.

Igual sucede cuando el postulado incumple sus obligaciones —a manera de ejemplo, cuando sigue delinquiendo al interior del sitio de reclusión que lo alberga— en curso del trámite en cuestión y previo a la emisión del fallo que otorga la sanción alternativa” (negrillas fuera de texto).

De las anteriores referencias jurisprudenciales, surge evidente que la solicitud de exclusión de un postulado a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, cuando hay lugar a ello, está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación o de cualquier otro sujeto procesal, mas no del magistrado de control de garantías, pues de serlo así, asumiría un rol de parte dentro del proceso e iría en contravía de la naturaleza de su función como garante de los derechos fundamentales de los intervinientes.

El magistrado de control de garantías de la ciudad de Medellín, fue más allá de lo que la Constitución y la ley le mandan, debía imprimir el procedimiento de la audiencia preliminar de formulación de cargos pero, al contrario, asumió un rol de parte dentro del proceso (fiscalía o tercero interviniente) y solicitó a la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá la exclusión del proceso de justicia transicional del postulado Andrés Felipe Vásquez Ruiz, actuación para la cual no está legalmente facultado, cuando la misma, como se dijo, es un acto de parte, y con ella se introduce una práctica, inadecuada no contemplada por la ley de procedimiento, propiciando de paso una dilación injustificada del trámite, en oposición al mandato del artículo 13 de la Ley 975 en cuanto a la celeridad se refiere.

Por manera que, ante este comportamiento del funcionario, quien no obstante el reiterado llamado de atención de la Corte(14), para que no introduzca procedimientos contraindicados por la ley y la jurisprudencia y someta sus decisiones a la doctrina de la corporación, no solo por su función constitucional de unificación del derecho nacional, sino por el carácter obligatorio que la Corte Constitucional le ha dado a esta fuente del derecho a través de la Sentencia C-836 de 2001, y aún así el magistrado de control de garantías de Medellín, obstinadamente, insiste en adoptar decisiones contrarias a la ley y la jurisprudencia, por lo tanto, la Sala dispondrá la compulsa de copias de la presente decisión con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y a la Fiscalía General de la Nación, para que se adelanten las investigaciones correspondientes.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por el representante de la Fiscalía General de la Nación, contra el auto de primera instancia proferido por la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, en cuanto fue objeto de impugnación.

2. Compulsar las copias señaladas en la parte motiva de esta decisión.

3. Devolver la actuación al tribunal de origen para que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el numeral segundo del auto de 20 de enero de 2010 de esa corporación.

Notifíquese y cúmplase.

María del Rosario González de Lemos, Comisión de servicio.

Magistrados: José Leonidas Bustos Martínez—Sigifredo Espinosa Pérez—Alfredo Gómez Quintero—Augusto J. Ibáñez Guzmán—Jorge Luis Quintero Milanés—Yesid Ramírez Bastidas—Julio Enrique Socha Salamanca—Javier Zapata Ortiz.

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

Este documento fue creado a partir del original obtenido en la Corte Suprema de Justicia.

(1) La citada reforma constitucional está vigente desde su publicación en el Diario Oficial 45.040, de 19 de diciembre de 2002.

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia, 11 de julio de 2007, radicación 26945.

(3) Así lo señala particularmente la Corte Constitucional en la Sentencia C-370 de 2006.

(4) Auto de 18 de julio de 2000, radicación 17161.

(5) Auto de 16 de mayo de 2006, radicación 25162.

(6) Devis Echandía, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, 2ª edición, pág. 454.

(7) Sentencia de casación de 7 de septiembre de 2006, radiación 24043.

(8) Auto de 30 de noviembre de 2006, radicación 25505, entre otros.

(9) Corte Constitucional C-591 de 2005.

(10) Auto del 22 de abril de 2008, radicado 29559. En el mismo sentido ver autos del 12 de febrero, radicado 30998, y 4 y 11 de marzo, radicados 31235 y 31162, de 2009, respectivamente.

(11) Cfr. autos de segunda instancia 27873 del 27 de agosto de 2007, 30998 del 12 de febrero de 2009, 31325 del 4 de marzo de 2009, 31162 del 11 de marzo de 2009 y 31234 del 20 de abril de 2009.

(12) Cfr. auto de segunda instancia 31181 del 15 de abril de 2009.

(13) Cfr. auto de segunda instancia 30998 del 12 de febrero de 2009.

(14) Autos del 16 de abril y 11 de mayo de 2009, radicados 31115 y 31290 respectivamente.