Auto 34059 de julio 19 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CONTRATO ESTATAL NO SE SUSPENDE PROVISIONALMENTE

Pero sí los actos administrativos expedidos con ocasión de la actividad contractual.

EXTRACTOS: «La Sala se ocupará del análisis de los siguientes temas: i) La suspensión provisional recae exclusivamente sobre actos administrativos; ii) El contrato estatal no es una modalidad de acto administrativo; iii) Procedencia de la suspensión provisional de actos administrativos contractuales; iv) El caso concreto.

1. La suspensión provisional recae exclusivamente sobre actos administrativos.

Como es sabido nuestro ordenamiento jurídico garantiza la eficacia de la actividad administrativa a través de la institución de la presunción de legalidad que ampara a todo acto administrativo, en cuanto le otorga su plena eficacia y obligatoriedad. Esta regla, sin embargo, puede ser desvirtuada en sede judicial en forma definitiva por sentencia anulatoria, o de manera transitoria en aplicación de la suspensión provisional.

La suspensión provisional es un instituto precautorio consagrado en el artículo 238 superior y desarrollado en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo (D. 2304/89, art. 31) (1) , concebido para castigar los errores groseros de ilegalidad en que incurra la administración cuando expida sus actos, siempre que aparezca a primera vista, en un proceso comparativo a doble columna, la oposición flagrante con las disposiciones que se invocan como contrariadas, exigencia que debe configurarse sin que sea menester entrar a un análisis de fondo de la situación controvertida para advertir con el solo cotejo del acto administrativo acusado con la normatividad superior que se presenta —con claridad— su trasgresión y desconocimiento.

La suspensión provisional es, pues, una figura excepcional que fue concebida por el legislador como un desconocimiento o interrupción de la regla general de la presunción de legalidad que ostenta todo acto administrativo (CCA, art. 66) al tiempo que afecta, como ha dicho la jurisprudencia, el poder de que está investida la administración para ejecutar de inmediato lo necesario para el cumplimiento del acto afectado con esta medida. De ahí que esta “priva al acto administrativo impugnado de atributos propios de su esencia sin los cuales no produce los efectos que la ley le reconoce” (2) .

En tal virtud, si se demuestra la ostensible infracción de disposiciones superiores, deducible por la simple confrontación directa del acto administrativo, con la norma que se considera violada, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, hay lugar a decretar la medida. Esta infracción manifiesta del acto administrativo demandado en relación con la normatividad legal superior debe de ser evidente, ostensible, producto de un elemental y sencillo cotejo entre ellos; por el contrario, si es necesario realizar estudios o análisis profundos, no procederá la medida cautelar.

Esta medida cautelar es corolario directo del principio de legalidad (preámbulo, arts. 1º, 6º, 121 y 122 constitucionales) y tiene por thelos sancionar —como lo ha señalado esta corporación— la rebeldía de la administración en la expedición de actos administrativos ante mandatos superiores (3) . De allí que el rasgo característico dominante de esta medida cautelar radica en que de la sola confrontación se advierta la contradicción palmar entre la norma superior y el acto administrativo demandado.

En ese orden de ideas la figura transitoria de suspensión provisional, autorizada en nuestro derecho constitucional de vieja data en orden a que no se siga produciendo el efecto perturbador de la normalidad jurídica generado por el acto administrativo ilegal (4) , ha sido concebida privativamente respecto de actos administrativos sin que pueda hacerse extensiva a otro tipo de actos jurídicos de la administración.

2. El contrato estatal no es una modalidad de acto administrativo.

Aunque prima facie resulta sugestivo el argumento según el cual el contrato es definido positivamente como un acto jurídico de la administración, y por lo mismo cuando los artículos 238 de la Constitución y 152 del Código Contencioso Administrativo aluden a “actos administrativos” esta categoría jurídica resulta comprensiva de todos los actos jurídicos de la administración incluidos los contratos, la verdad es que no es procedente admitir que el contrato estatal sea un acto administrativo bilateral.

Como es sabido, el acto administrativo es, por antonomasia, una manifestación o declaración unilateral de la voluntad de la administración, en cumplimiento de una función administrativa, con el fin de producir efectos jurídicos, lo cual excluye cualquier ejercicio de asimilación del contrato estatal a esta figura, como que el negocio jurídico supone la confluencia de voluntades, esto es, una declaración de voluntad común.

Así, Forsthoff al formular una delimitación conceptual del acto administrativo advierte categóricamente que este es una declaración soberana unilateral y, por lo mismo, no comprende las regulaciones de derecho público en que intervienen varias partes o voluntades, de ahí que el acto administrativo y el negocio jurídico se excluyan toda vez que “el contrato de derecho público no es un acto administrativo; sobre esto reina amplia unanimidad. En el contrato de derecho público falta el factor de disposición soberana, de mandato, confirmación o señalamiento unilateral. También en derecho público, el contrato se produce por una declaración consensual de voluntad (…)” (5) .

Igual consideración le merece al decano Vedel, para quien entre las prerrogativas de la potestad pública de que dispone la administración, la más característica, es sin duda, la de adoptar decisiones ejecutorias, o lo que es igual “hacer nacer unilateralmente, derechos en beneficio de terceros, sin el consentimiento de estos” (destaca la Sala) (6) y a Waline quien define, a su turno, al acto administrativo como todo acto jurídico unilateral de un administrador cualificado que actúa en cuanto tal, susceptible de producir por sí mismo efectos de derecho (7) .

En términos similares Díez define al acto administrativo como una declaración concreta y unilateral de voluntad de un órgano de la administración activa en ejercicio de la potestad administrativa (8) , al igual que Garrido Falla, quien a partir de los más reconocidos tratadistas, asevera sin ambages que “no hay duda de que los actos administrativos por antonomasia son los unilaterales” (9) .

En la misma línea, Gordillo estima que las diferencias entre el contrato (acto bilateral) y el acto administrativo (acto unilateral) son mayores que las similitudes y marcan dos instituciones bien diversas del derecho administrativo, por ello cualquier libro de la materia con uno o más capítulos especiales sobre los ‘contratos administrativos’, muestra de hecho cómo no es posible analizar conjuntamente los contratos y los actos unilaterales de la administración:

El contrato es una construcción demasiado específica como para subsumirla fácil y totalmente dentro de la categoría genérica de los actos jurídicos administrativos. Queda con ello dicho que los contratos se rigen por sus normas y principios especiales...” (se destaca) (10) .

La unilateralidad de la manifestación de voluntad de la administración es, pues, elemento esencial del acto administrativo, y solo por ella produce efectos jurídicos, al crear, modificar o extinguir una situación jurídica, que por sí misma y una vez en firme es vinculante tanto para la administración como para el administrado en tanto fue expedida en ejercicio de la función administrativa.

Entre nosotros, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que para que un acto jurídico de la administración constituya un acto administrativo debe consistir en una:

“i) declaración unilateral, ii) que se expida en ejercicio de la función administrativa, que lo puede ser por una autoridad estatal de cualquiera de sus ramas u organismos, o incluso por entidades privadas en virtud de autorización legal, a menos que por norma especial de orden constitucional o legal dicha declaración, no siendo expedida en ejercicio de función administrativa sea demandable en acción contencioso administrativa y iii), que ella produzca efectos jurídicos por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante.

La presunción de legalidad y la ejecutividad, que el a quo aduce como supuestos o elementos determinantes del acto administrativo, no son tales sino aspectos que se predican del mismo, es decir, se refieren al cómo de este y a su ámbito operativo, de allí que se identifiquen como características o atributos y requisitos de eficacia del acto administrativo, en tanto que los aspectos que determinan su naturaleza jurídica o carácter de tal corresponden al qué, a su ámbito sustantivo. Los primeros no son exclusivos del acto administrativo, pues la presunción de legalidad se predica igualmente de otras manifestaciones jurídicas estatales, v.gr. las operaciones administrativas; y la ejecutividad, consistente en la obligatoriedad de lo que se dispone o dice en la declaración de que se trate, igualmente se predica de las leyes y los actos jurisdiccionales, que per se son obligatorios y vinculantes” (11) (negrillas originales).

Es claro, entonces, que un negocio jurídico ciertamente no contiene una declaración unilateral de una autoridad administrativa, habida cuenta que no emana únicamente de esta.

En tal virtud, una cosa es el contrato entendido, siguiendo la terminología civilista, como acto o negocio jurídico de la administración, expresión nítida del principio de la autonomía de la voluntad (C.C., art. 1602) que en materia de contratación estatal está previsto en los artículos 13, 23, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, en consonancia con el artículo 8º del Decreto 679 de 1994, y otra muy distinta la manifestación unilateral de la administración que constituye el acto administrativo.

En otras palabras, el contrato estatal no es un acto administrativo fruto de una declaración unilateral sino un acuerdo de voluntades, y por lo mismo su régimen jurídico sustantivo, las acciones judiciales y, por supuesto, el estudio a nivel teórico constituyen capítulos separados del derecho administrativo.

Así lo ha señalado esta Sala al indicar que la petición cautelar encaminada a que se suspenda provisionalmente la ejecución de un contrato es a todas luces improcedente si se tiene en cuenta que el tema de la suspensión provisional que regula el título XVII del Código Contencioso Administrativo solo menciona decisiones unilaterales de la administración y el contrato no tiene tal naturaleza (12) , lo mismo que al precisar que la suspensión provisional no procede respecto de una cláusula contractual en cuanto no constituye un acto administrativo de carácter unilateral ya que esta medida no fue concebida para los acuerdos logrados contractualmente, porque estos devienen de la voluntad de ambas partes, frente a los cuales el legislador no instituyó una medida provisional para suspender sus efectos (13) .

Lo anterior no significa que la suspensión provisional no sea procedente dentro del trámite de una acción contractual.

3. Procedencia de la suspensión provisional de actos administrativos contractuales.

La acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, tal y como quedó luego de la modificación que le introdujera el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 (14) , está enderezada —como ha sostenido esta Sala— a la solución, en sede judicial, de conflictos entre las partes contratantes respecto de los derechos y obligaciones derivados de un contrato estatal que provengan no solo del contrato mismo o de su ejecución, sino también de un acto (unilateral o bilateral) que incida en el negocio jurídico (15) .

De ahí que esta acción sea la vía indicada para impugnar actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual, conforme lo establece el inciso segundo del artículo 77 de la Ley 80 de 1993. Así lo tiene determinado la jurisprudencia de esta sección al señalar que:

“... el hecho de que el control de legalidad de los actos administrativos que se expidan con ocasión de la actividad contractual lo sea a través de la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, no impide que frente a ellos proceda la medida cautelar de la suspensión provisional, toda vez que es evidente que dichos actos son también actos administrativos y tienen igualmente la aptitud de producir efectos en la esfera jurídica del administrado, en este caso el contratista (16) ”.

Con esta misma perspectiva la Sala no ha dudado en suspender parcialmente un pliego de condiciones como acto unilateral proferido por la entidad pública, con efectos jurídicos propios tanto en el proceso de selección del contratista como en los posteriores de celebración y ejecución del contrato, que reglamenta las relaciones de quienes participan en el primero, que es fuente de interpretación de las cláusulas que se acuerdan y se ejecutan en los últimos, por lo que su naturaleza corresponde a la de un acto administrativo general (17) .

Así mismo, esta corporación ha accedido a la suspensión provisional del acto de terminación del contrato, cuando el contratista ha sido sorprendido con esta medida sin que hubiera mediado procedimiento administrativo alguno sobre su conducta, lo cual hace que el proceder de la administración configure un desconocimiento del derecho de defensa al no ajustarse a lo dispuesto por el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, en consonancia con el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 (18) .

Igualmente, esta sección ha decretado la suspensión de los efectos de un acto administrativo en lo relacionado con hacer pagadera la cláusula penal pecuniaria con cargo a la garantía única, expedida por una aseguradora por infringir abiertamente las disposiciones reglamentarias de la materia (19) .

Por manera que la figura es procedente en el marco del contencioso contractual, pero exclusivamente cuando se solicita de actos administrativos y no sobre el contrato estatal, sus cláusulas o eventuales modificaciones».

(Auto de 19 de julio de 2007. Expediente 34059. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio).

(1) Expedido en consonancia con el artículo 193 de la Constitución de 1886.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Auto de 26 de octubre de 1992, expediente 825, actor: Luis Ángel Martínez Sendoya, C.P. Jorge Penen Delieure.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 28 de junio de 1990, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo, S.V. Carlos Betancur Jaramillo.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto de 14 de septiembre de 1990, expediente 2834, actor: Marco Aurelio Cabezas, C.P. Jaime Abella Zárate, S.V. Guillermo Chahín Lizcano.

(5) Forsthoff, Ernst, Tratado de derecho administrativo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, p. 283 y ss.

(6) Vedel, Georges, Derecho administrativo, Editorial Aguilar, Madrid, 1980, p. 139 y ss.

(7) Waline, Manuel élémentaire de droit administratif, 4e éd., 1946, p. 361.

(8) Díez, Manuel María, El acto administrativo, Tip. Editora Argentina, Buenos Aires, 1956, p. 77.

(9) Garrido Falla, Fernando, Tratado de derecho administrativo, tomo I, Editorial Tecnos, Madrid, 12ª edición, 1994, p. 429.

(10) Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, El acto administrativo, 1ª edición colombiana, Fundación de Derecho Administrativo, Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1999, p. IV, 31 y ss.

Con claridad meridiana Fernández de Velasco define al acto administrativo como “[t]oda declaración jurídica, unilateral y ejecutiva, en virtud de la cual la administración tiende a crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas” (Fernández de Velasco Calvo, R., El acto administrativo, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, Primera edición, 1929, p. 15). En el mismo sentido vid. García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomas Ramón, Curso de derecho administrativo, Madrid, editorial Civitas, 1983, 4ª ed., tomo I, p. 506 y Dromi, Roberto, El acto administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, cap. I, apto. 2 p. 16 y ss.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de marzo de 2005, radicación 11001 0324 000 1999 02477 01, actor: José Noel Ramírez Becerra, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 2006, radicación 25000232600019990048201 (21051), actor: Municipio de Puerto Boyacá, demandado: La Nación-Ministerio de Minas y Energía-Fondo Nacional de Regalías, asunto: Acción de reparación directa - Apelación sentencia, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 26 de marzo de 1998, radicación 13851, actor: Pedro Simón Vargas Sáenz, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 12 de diciembre de 2001, radicación 19011, actor: Emcocables S.A., demandado: Instituto de Desarrollo Urbano, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(14) Vigente para cuando se presentó esta demanda, como que empezó a regir en la misma fecha en que esta fue presentada.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de agosto de 2006, radicación 25000-23-26-000-1998-0032-01 (15.687), actor: José Luis Villamizar Rodríguez, demandado: Policía Nacional, referencia: Acción de nulidad, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 25 de junio de 1999, radicación 16550, actor: Sociedad Trash Busters S.A. ESP, demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 1º de agosto de 1991, radicación 6802, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(18) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 24 de septiembre de 1998, radicación 14821, actor: Marina González Latiff, demandado: Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 27 de mayo de 2004, radicación 26178, actor: La Previsora Compañía de Seguros, demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

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