Sentencia 34235 de septiembre 28 de 2011

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 34235

Magistrado ponente

Dr. Alfredo Gómez Quintero

Aprobado Acta 351

Bogotá, D.C., veintiocho de septiembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Toda vez que las demandas formuladas, especialmente aquellas en nombre de los hermanos López Gaviria plantean el “manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”, ha de reiterarse, no obstante el conocimiento esquemático que del recurso evidencia el defensor de los citados, que correspondiendo tal clase de equívoco a la violación indirecta de la ley sustancial, esta se constituye cuando el fallo impugnado incurre en errores en la apreciación de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios o la evidencia física, pudiendo entonces ser de hecho y de derecho.

Los primeros se patentizan en aquellos eventos en que el sentenciador yerra al contemplar materialmente el medio de conocimiento, bien porque deja de apreciar una prueba, elemento material o evidencia válidamente presentada o practicada en el juicio oral, o porque la supone —sin haberlo sido— incorporada en este (falso juicio de existencia); o cuando a pesar de considerarla legal y oportunamente presentada, practicada y controvertida, al apreciar su objetivo contenido la distorsiona, cercena o adiciona (falso juicio de identidad); o porque al asignarle el correspondiente mérito suasorio infringe los criterios técnico-científicos, o los postulados de la lógica, o las reglas de experiencia que comprenden el método de libre persuasión racional o sana crítica (falso raciocinio).

Bajo dicho esquema, si la censura se funda en un falso juicio de existencia por suposición del medio de conocimiento, concierne al recurrente demostrar el yerro con la indicación correspondiente del fallo en donde se aluda a dicho medio que materialmente no fue incorporado al proceso; ahora, si lo es por omisión en apreciar una prueba, elemento material o evidencia física válidamente presentada o practicada en el juicio, es su carga indicar el momento en que su práctica se produjo, señalar lo que ella objetivamente contiene y cuál el mérito que le corresponde bajo los postulados de la sana crítica para finalmente concluir cómo su estimación conjunta con el acopio probatorio restante conduce a variar las decisiones adoptadas en el fallo.

Por igual, si lo denunciado es un falso juicio de identidad en la apreciación probatoria, al casacionista atañe indicar lo que en concreto dice el medio de prueba, el elemento material probatorio o la evidencia física; qué manifestó de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica y su efecto en la declaración de condena o absolución contenida en la sentencia.

Ahora, si el reparo lo es por desconocimiento de los criterios normativamente establecidos para cada medio en particular, el casacionista debe precisar el precepto adjetivo que los fija, indicar cuál o cuáles de ellos fueron conculcados y demostrar la incidencia que dicho desacierto tuvo en el fallo. Y si la denuncia se postula en el propósito de evidenciar la infracción a los principios de la sana crítica, ha de señalar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador y cuál mérito persuasivo le fue otorgado, con precisión del principio de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia desconocidas, planteando a cambio cuál es el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada o la máxima de experiencia que debió tomarse en consideración, todo, desde luego, con la demostración de la trascendencia del error.

Los segundos, estos son los errores de derecho, implican la apreciación material del medio de conocimiento por parte del fallador a pesar de haber sido aportado al juicio, o practicado o presentado en este con violación de las garantías fundamentales o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo excluye porque considera que no las satisface no obstante ceñirse a las exigencias propias para su incorporación al proceso (falso juicio de legalidad).

Igualmente se constituye dicho yerro cuando el juzgador desconoce el valor legalmente prefijado al medio de conocimiento (falso juicio de convicción), concerniendo al recurrente en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de conocimiento sobre los que invoca el yerro y acreditar cómo se produjo su trasgresión.

Patente es en una tal elaboración teórica que las diversas especies de error corresponden a momentos distintos en el proceso de valoración probatoria así como a una secuencia progresiva, es por dicha razón técnicamente incorrecto que frente a un mismo medio de conocimiento y dentro del mismo reparo, o en otro planteado en similar plano, sin indicar la prelación o subsidiariedad con que la Corte ha de abordar su análisis, se fundan argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza diferente.

Por eso y dados los caracteres rogado y limitado del recurso extraordinario, el demandante debe identificar claramente la senda de ataque a que se acoge, señalar el sentido de trasgresión de la ley y según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se basa, individualizando el medio o medios de conocimiento sobre los que invoca la falencia e indicando de manera objetiva su contenido, el mérito asignado por el juzgador, la incidencia del desacierto acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, para conformar de tal modo la proposición jurídica del cargo y la formulación completa del mismo que concluye con la labor de realizar un nuevo análisis de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentados en el juicio apreciando aquellos que fueron omitidos, cercenados o tergiversados, o haciéndolo de conformidad con los criterios establecidos para cada uno en particular y con sujeción a las reglas de la sana crítica en relación con los que en su valoración se transgredieron los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia y excluyendo —desde luego— los supuestos o los ilegalmente practicados o aducidos.

Todo lo anterior en el objetivo de evidenciar la afectación de derechos o garantías fundamentales en tanto la impugnación extraordinaria se concibe como un control constitucional y legal en ese orden de las sentencias de segunda instancia, toda vez que como lo tiene señalado la Sala, las causales del recurso extraordinario no son un fin en sí mismas, sino el medio por el cual ha de hacerse patente la vulneración de prerrogativas fundamentales, por manera que una demanda en forma no debe ceñirse exclusivamente a la demostración de la causal que se invoque, sino además y principalmente a la acreditación de que la sentencia recurrida vulneró una garantía de la mencionada índole pues la casación, dentro del contexto constitucional penal, ha de entenderse y proponerse a partir de sus fines, eso explica porqué aún frente a demandas formal y técnicamente correctas desde el punto de vista del motivo que se aduzca, la Corte está facultada para inadmitirlas cuando de su contenido se advierta que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso o porqué, pese a que algunas demandas resulten en ese sentido desacertadas, la Corte puede superar los defectos formales para decidir de fondo “atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada”. A partir de dicha premisa es evidente que una demanda que aspire a ser admitida no puede llegar a serlo si se dedica simplemente a demostrar la causal alegada sin conexidad alguna con la afectación de una garantía.

Pero además dada la naturaleza del recurso de casación, la demanda que lo sustenta no es un escrito de libre postulación en el que a manera de alegaciones de instancia pueda exponerse cualquier inconformidad; en ese orden el libelo es el que delimita su alcance y por ello resulta inaceptable la argumentación que simplemente se reduzca a la manifestación de escuetos disentimientos frente a la sentencia o a la actuación procesal, puesto que eso equivale a desconocer el carácter rogado propio de esta impugnación, en cuyos propósitos referidos a la efectividad del derecho material, la garantía de los derechos fundamentales de los sujetos procesales y la reparación de los agravios inferidos a estos con el fallo atacado, la ley ha establecido unos motivos específicos en aras de desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad con que aquel se halla amparado.

La demanda como medio a través del cual se exponen los argumentos con los cuales —según la causal que se invoque— se pretende obtener el restablecimiento de la legalidad que se acusa quebrada con el fallo responde por tanto a un juicio lógico jurídico sujeto al cumplimiento de una serie de requisitos previstos legalmente y jurisprudencialmente desarrollados.

Con fundamento pues en los anteriores presupuestos debe la Sala examinar las demandas formuladas en el propósito de determinar si se ciñen o no precisamente a ellos o si a pesar de su sujeción a los mismos, no se requiere un fallo en aras de satisfacer alguno de los fines del recurso.

Sobre la propuesta en nombre de Jhon Oliver Villa Flórez:

Más allá de que el censor manifieste invocar la causal tercera de casación y con ella postular la violación indirecta de disposiciones sustantivas por error en la apreciación de la prueba que fundó el fallo, es evidente que su demanda en manera alguna se sujeta a los anteriores parámetros.

Lo primero es que simplemente adujo el motivo casacional y anunció los citados equívocos, pero ninguna argumentación expuso en el objetivo de demostrar cómo a través de los mismos se vulneró una garantía fundamental.

Ahora, aducida la causal tercera y con ella la violación indirecta de la ley por falencias en la apreciación de la prueba, era de esperarse que el censor concretara tal planteamiento en algún error de hecho por falso juicio de existencia, de identidad o raciocinio o en el de derecho por falso juicio de convicción, empero cualquier referencia a tal esquema se echa de menos en la demanda.

A cambio el demandante toma las pruebas, o elementos materiales probatorios que sustentaron la sentencia para exponer su propia percepción en frente de cada uno, sin denotar cuál fue el equívoco que con trascendencia en esta sede cometió el juzgador, por manera que aunque conoce en esas condiciones la Corte la posición del defensor, desconoce el yerro que se dice cometido en la sentencia.

Es más y si por expresiones acerca de que el ad quem ignoró una estipulación probatoria o que distorsionó unos hechos pudiera admitirse que se refiere a errores de hecho por falso juicio de existencia el primero y falso juicio de identidad el segundo, nada más logra extraerse en procura de entender satisfechas las exigencias propias del recurso, como que en ninguno de los dos se señala su trascendencia.

La restante argumentación no expone ni siquiera tácitamente yerro alguno y a cambio sí evidencia el personal criterio del demandante en oposición al del fallador, olvidando que el de este se halla privilegiado por razón de la doble presunción de acierto y legalidad que ampara a la sentencia.

En esas condiciones forzoso es concluir que dicho libelo ha de ser inadmitido.

Sobre las formuladas en nombre de Carlos Andrés y Juan Camilo López Gaviria

Si bien es cierto que las demandas presentadas por el común defensor de los hermanos López Gaviria se ciñen en términos generales a los parámetros reseñados en precedencia, como que exhiben una argumentación tendiente a demostrar la vulneración de garantías fundamentales y en desarrollo de la misma se postulan los diversos cargos que por igual se sujetan al marco teórico de las causales seleccionadas y de los tipos de equívocos aducidos, no menos lo es que su detenido examen revela que estos no son tales, o que no corresponden en efecto a la clase de falso juicio invocado o finalmente resultan intrascendentes, cuando no especulativos.

Producida la muerte de Luciano Gil Botero, ingeniero, empresario de la ciudad de Medellín y hermano de un magistrado, el ente investigador se dio obviamente a la tarea que le es propia a la par que las autoridades del municipio ofrecían una recompensa para quien pudiera dar información sobre el luctuoso hecho; en esas condiciones se presentó ante los pesquisidores Gustavo Adolfo Henao Ríos, alias Totono, brindando los primeros datos que condujeron a su turno a Jhonatan Esteban González Ocampo a quien la Policía Judicial recepcionó declaración juramentada el 27 de enero de 2009 afirmando en esta que su motivación para rendir su versión la constituían el ánimo de que se esclareciera la muerte de su amigo Carlos Andrés Peláez, alias El Gordo, quien había fallecido en hechos violentos ocho días después del homicidio de Gil Botero, así como obtener la recompensa ofrecida en relación con este delito.

Expuso entonces que quien ideó el punible fue Oliver, un amigo del Gordo, siendo este el intermediario entre aquel y los hermanos López Gaviria, a quienes conoce como los mellizos, que serían los encargados de ejecutar materialmente la conducta; de tal hecho dijo haber sido testigo porque en un vehículo Mazda Matzuri del Gordo fueron junto con Oliver a casa de los mellizos diez días antes de que se cometiera el ilícito, allí hablaron con Carlos, uno de los López Gaviria, sobre la idea de matar a un hombre, aunque no se referían a quién y de la mejor manera en salir del lugar una vez ejecutado quedando en que fuera en moto. No volvió a saber nada más sobre el tema hasta que el día 9 de enero de 2009 y en proximidades a la hora de comisión del homicidio de Gil Botero, el Gordo le dijo que este había sido ejecutado por los mellizos y que si quería constatar fuera hasta la 70 a ver la sangre, también le explicó las razones del mismo en cuanto se pretendía por el determinador quedarse con el total de una discoteca y que por su comisión se pagó una suma de dinero.

Dos días después de la anterior versión se presentó nuevamente González Ocampo ante el investigador de policía judicial para rendir una segunda en la que dijo era su propósito ratificar la precedente porque podía tratarse de un invento ya que El Gordo era muy chismoso. En esas condiciones reitera sí que en el vehículo citado acompañó en efecto al Gordo hasta la vivienda de los mellizos y que allí se habló acerca de realizar una vuelta para cuya ejecución utilizarían una moto, así como admite que el día de los hechos El Gordo comentó que habían asesinado a un señor en la 70, que si querían fueran a ver la sangre que había y que quienes lo habían ejecutado habían sido aquellos pelados, de quienes el testigo tenía idea se trataba de los que conoce como los mellizos, aunque nunca los vio, ni tiene pruebas de que así hubiere sido.

Este mismo testigo fue escuchado en la audiencia de juicio oral y con él, para impugnar su credibilidad, fue introducida por la fiscalía su primera versión al paso que la segunda fue incorporada por actividad de la defensa. En este acto expuso constarle solamente que el día y hora aproximada de los hechos El Gordo recibió una llamada tras la cual dijo que ya habían matado al que había que matar, niega por tanto haber sido testigo de los actos preparatorios concertados que involucraban a los mellizos, aunque admite que El Gordo si poseía un Mazda Matzuri y que le habló en alguna ocasión de un pago de diez millones de pesos por un homicidio; precisa además que su primera declaración, la del 27 de enero, cuando estaba trabado, no es cierta, pero sí la segunda, la del 29, no obstante en el juicio oral se acuerda de todas y cada una de las repuestas e informaciones que suministró en aquella. Explica que sus afirmaciones de entonces obedecieron a la idea de cobrar la recompensa, efectos para los cuales se dejó inducir por Totono, siendo por tanto incriminaciones inventadas.

También en el juicio se escuchó el testimonio de Gustavo Adolfo Henao Ríos, alias Totono, asegurando que El Gordo les contó todo lo que iban a hacer en relación con la muerte del ingeniero Gil Botero, que quien lo mandó a eliminar fue Jhon Oliver para quedarse con una discoteca y que en su ejecución participaron Andrés y Juan Camilo López Gaviria; igualmente que el día y hora aproximada de los hechos al Gordo le informaron telefónicamente sobre el fallecimiento de Gil Botero y que si quería constatar fuera hasta la 70, haciéndolo efectivamente el testigo aunque no vio el cadáver pero sí el tumulto de gente. Sostiene asimismo que por esos días antes del delito entre el Gordo y Jhonatan Esteban se hablaba del homicidio, que se iba a matar a alguien importante y que Jhon Oliver se iba a calentar.

De otro lado y dentro de las diversas pruebas y elementos materiales de prueba recaudados, se practicó un reconocimiento fotográfico y uno en fila de personas introducido a través del testigo de acreditación investigador Julio César Alzate, con el deponente Raúl de Jesús Morales también oído en el juicio, quien se hallaba en el lugar y hora de los hechos, identificándose entonces a Juan Camilo López Gaviria como persona también presente en la escena de los sucesos que tras su ocurrencia los abandonó como parrillero en una moto intentando ocultar su rostro y con las manos en la cintura como si tuviere un arma.

Con sustento en dichas pruebas y una serie de indicios que el juzgador elaboró se profirió la sentencia de condena que fuera impugnada por el defensor de los hermanos López Gaviria invocando al efecto los errores de hecho y de derecho que pasan a examinarse.

1. El primero lo es por falso juicio de convicción en tanto contraviniéndose el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 la sentencia se sustentó exclusivamente en prueba de referencia.

Más en tal denuncia el censor parte de supuestos errados y concepciones que no se avienen a la naturaleza del reproche propuesto.

Así, no es cierto que el juzgador haya reconocido que la prueba fundante de su decisión sea de referencia, por el contrario, a pesar de utilizar expresiones de connotación indirecta, lo que se aprecia en el discurso de aquel es la convicción de que estaba ante prueba practicada en el juicio, en términos del artículo 437 ídem, y que no todo lo declarado por los testigos era de oídas pues asumió que los actos preparatorios y algunos posteriores al delito fueron apreciados y vividos por ellos de manera personal.

Además y principalmente confunde de manera grave el censor conceptos como prueba de referencia y testimonio de oídas, los cuales si bien eran asimilables en nuestro desarrollo doctrinario y jurisprudencial hasta antes de entrar en vigencia la Ley 906 de 2004, es claro que ahora son bien diversos pues incuestionablemente y de conformidad con el artículo antes citado “se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”.

“el impugnante —dijo la Sala en su decisión de agosto 10 de 2010, Rad. 34258— utiliza indiscriminada y equívocamente conceptos que no son asimilables: prueba de referencia, testigo de oídas, elementos probatorios obtenidos durante la investigación y testigo de acreditación ...

Conviene aclararle que el testigo de oídas es aquel que narra lo que otra persona le relató, esto es, acredita la existencia del relato que una persona le hizo sobre unos hechos. El testigo de acreditación también es una fuente indirecta del conocimiento de los hechos, pero en el sistema acusatorio se refiere al sujeto procesal responsable de la recolección, aseguramiento y custodia de la evidencia.

Respecto a la prueba de referencia, la Corte ha sostenido que tienen tal carácter ‘las declaraciones recepcionadas por fuera del debate oral, cuando son utilizadas para acreditar o excluir elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o agravación de la pena, la naturaleza y entidad del daño causado y cualquier otro asunto propio del juicio oral, siempre que no sea posible su recaudo en esta fase del diligenciamiento”.

Ese y no otro o adicional es el concepto que legalmente se da a la prueba de referencia y a él no se amoldan los testimonios que el censor cuestiona de Jhonatan Esteban González y Gustavo Adolfo Henao por la sencilla razón que sus declaraciones fueron escuchadas y controvertidas en el juicio oral; no reúnen las exigencias normativas para tenerlos como pruebas de referencia pues a más de ser ciertamente declaraciones, fueron escuchadas en el ámbito propicio y legalmente dispuesto para tenerlos como prueba.

Ahora, si el cuestionamiento es porque se trata de testimonios de oídas, que no prueba de referencia según la precisión hecha, es evidente que no hay una tarifación legal sobre el valor que deba darle el juez, lo cual no significa que, como ha sido criterio de la Sala, no deba el juzgador proceder con mayor celo en su apreciación por tratarse precisamente de pruebas indirectas.

Lo relevante entonces es que fueron testigos escuchados en la audiencia de juicio oral y por lo mismo excluido que se traten de pruebas de referencia podía el juez en ellos sustentar su decisión de condena, como finalmente lo hizo, dándole en efecto el alcance otorgado pues además de que ni siquiera son testimonios de oídas en aquellos hechos relevantes que dicen constarles, su cercanía y conocimiento de los autores y determinador del delito, así como de las circunstancias bajo las cuales se preparó su ejecución y las posteriores al mismo, no generan hesitación alguna frente a la responsabilidad de los acusados.

Aún con independencia de las declaraciones que rindieran ante policía judicial lo depuesto en el juicio se evidencia suficiente para generar la certeza requerida, pues no debe perderse de vista primero que alias el Gordo fue partícipe del delito y segundo que los testigos estuvieron con él, no solo hablando del homicidio de alguien importante por el que se pagarían diez millones de pesos, sino al momento en que se le confirmó su ejecución, circunstancia esta muy trascendente en la medida en que eso desvirtúa que se haya tratado de una invención o un chisme, como lo adujo en algún momento el testigo Jhonatan Esteban y replica ahora el defensor. Que el Gordo haya recibido el día y a la hora aproximada de los hechos una llamada que le informaba su ejecución y de inmediato haya dado a conocer a sus amigos Jhonatan y Gustavo Adolfo tal noticia que seguidamente este confirmó al trasladarse al lugar y observar el tumulto de gente, no así el cuerpo del agredido que ya había sido trasladado a un centro asistencial, evidencia que aquellos no lo fueron de modo indirecto de hechos, porque estos los percibieron directamente en tanto se hallaban con uno de los partícipes del delito y no porque un tercero ajeno al mismo se los hubiere informado.

Ese momento culminante de la ejecución del delito en que se da a conocer al intermediario entre el determinador y los ejecutores materiales la consumación del hecho, irriga veracidad a las demás informaciones acerca del móvil y sus autores, así como a los restantes elementos de convicción que tuvo en cuenta el sentenciador, como el reconocimiento hecho por Raúl Morales pues no de otra manera se explica la presencia de Juan Camilo López Gaviria en el lugar del delito y su alejamiento del lugar en una moto como parrillero, así no haya sido visto disparando al occiso, ni en posesión de un arma, al igual que a los indicios construidos.

Que no exista en el proceso una prueba que de manera clara afirme haber visto a los hermanos López Gaviria disparar sobre la víctima, no significa que por otros medios no pueda llegar a establecerse tal aserto; eso es lo que acá ha sucedido en la medida en que con testigos directos, no de referencia ni de oídas, se han establecido las circunstancias en que se desarrollaron los actos preparatorios del delito y aquellas que se sucedieron con posterioridad a su ejecución.

En ese orden además, si el reparo lo es porque los testimonios citados, el de Jhonatan Esteban y el de Gustavo Adolfo, a pesar de que en términos del casacionista fueron de oídas el juzgador sin embargo los tomó como presenciales, valga decir que este dijo que los declarantes vivenciaron y no que escucharon, el yerro no podría ser de derecho por falso juicio de convicción, sino de hecho por falso juicio de identidad porque en esas condiciones se habría trocado el contenido objetivo de las deponencias.

Infundado entonces el reparo porque las pruebas que a través de él se cuestionan no son de referencia o porque si fueren testimonios de oídas y no directos su ataque no podría ser por falso juicio de convicción, es claro que el cargo se hace inadmisible por faltar a esos parámetros de técnica y porque en consecuencia quedaría indemostrada cualquier vulneración a una garantía fundamental.

De otro lado, si el reproche se entiende porque al juicio oral se introdujeron las declaraciones que Jhonatan Esteban rindió ante policía judicial, valga decir por fuera de aquel, la Corte ha entendido (Decisión nov. 21/2009, Rad. 31001), que “Ahora bien: aunque conforme al último inciso del artículo 347 de la Ley 906 de 2004, la información contenida en las entrevistas o declaraciones juradas no puede tenerse como prueba, se trata de una prohibición hecha por el legislador bajo el supuesto de que sobre ellas no hayan ejecutado las partes el derecho de contrainterrogar. Pero si lo han ejercido, las manifestaciones anteriores utilizadas para la impugnación de credibilidad se integran al testimonio junto con las explicaciones aducidas por el declarante en torno a las razones de su contradicción. Así quedan satisfechos, respecto al contenido de la exposición anterior, los principios de inmediación, publicidad y contradicción, pudiendo en tales condiciones valorar el juez la integridad de lo dicho.

Lo declarado en el juicio oral —entonces— con inmediación de las manifestaciones contradictorias anteriores que se incorporan a este, junto con las explicaciones aducidas al respecto, permitirán al juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras, en una apreciación conjunta con los restantes elementos de juicio incorporados al debate público.

El criterio de la Corte antes sintetizado, reafirmado en la sentencia de casación del 8 de noviembre de 2007 (Rad. 26411) y más recientemente en el auto de casación del 20 de mayo de 2009 (Rad. 31127), guarda perfecta correspondencia con la solución legal y jurisprudencial dada al problema en Puerto Rico y los Estados Unidos.

El profesor Ernesto Chiesa, efectivamente, al examinar el tema escribe:

“La admisibilidad de cualquier declaración anterior del testigo como prueba sustantiva, tanto bajo la regla federal como bajo la regla 63 de Puerto Rico, supone que el testigo en corte esté sujeto a contrainterrogatorio en relación con la declaración anterior. Si se trata de evidencia sustantiva contra un acusado, esto es imperativo del derecho constitucional a confrontación. El testigo debe estar sujeto a contrainterrogatorio no solo sobre lo declarado en directo en el juicio, sino también sobre la declaración anterior y las circunstancias en que se hizo”.

Más adelante el tratadista, luego de referirse al caso Estados Unidos contra Owens, expresa:

“Tras Owens, si el testigo admite haber hecho la declaración y contesta preguntas sobre las circunstancias bajo las cuales se produjo la declaración anterior, esta es admisible independientemente de que el testigo testifique que la declaración anterior es verdadera, falsa o no recuerda sobre los hechos”.

Igualmente en decisión de agosto 10 de 2010, Rad. 34258 se reiteró y afirmó que “Para la Sala es claro que la contemplación de prueba testimonial no tiene un referente exclusivo, único y excluyente, circunscrito a la actitud del testigo (fuente primaria del conocimiento de los hechos) en la audiencia de juicio oral y público.

“En síntesis: No es regla del pensamiento judicial penal (tarifa probatoria negativa) predicar que si el testigo que ayer imputó ante el órgano de investigación y hoy se retracta o nada contesta en el juicio, por esa razón le imprima un sentido absolutorio a la sentencia. Dicho de otra manera, el juez tiene el deber constitucional y legal de apreciar las pruebas válidamente aducidas al proceso y fallar en justicia, de conformidad con el sistema de persuasión racional con apoyo en los medios probatorios con los que cuenta el proceso.

Es factible apreciar la credibilidad del dicho del renuente a partir del diálogo que ofreció durante el proceso desde el momento del recaudo del elemento material probatorio y evidencia física legalmente aceptado en el juicio (art. 275 ib.); es viable apreciar la versión (incluso la actitud pasiva del testigo en la audiencia de juicio oral y público) y confrontarla con aquella que rindió ante el órgano de indagación e investigación para hacer inferencias absolutamente válidas, puesto que se trata en síntesis de apreciar un medio de conocimiento legítimo, de cara a los criterios de apreciación de cada prueba en concreto (testimonial, documental, etc.).

Por ello, el concepto de prueba testimonial como medio del conocimiento no es de cobertura restrictiva; no se puede entender cómo, si el testigo directo, en la audiencia del juicio oral se retracta o guarda silencio, entonces de nada valen las imputaciones que hizo ante el órgano de investigación o de indagación, las evidencias que suministró y que fueron aportadas legítimamente por el testigo de acreditación que también declara en el proceso.

La esencia del proceso constitucional - penal es acceder al valor justicia, en síntesis, porque se trata de un proceso de búsqueda de la verdad que tiene por finalidad hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el derecho formal ..., se trata de hacer justicia material en cada caso.

Es palmario que si ante el órgano de indagación e investigación dijo una cosa y en la audiencia de juicio oral y público dijo otra (u optó por no responder absolutamente nada, aquí algún testigo tuvo esa actitud), el testimonio como evidencia del juicio que es, articulado con la evidencia que se suministre al proceso (entrevista, documento, acta, reconocimiento, video, etc.), y con el dicho del órgano de investigación e indagación (Policía Judicial, experto técnico o científico, testigo acreditado, etc.), ofrecen de hecho un diálogo a partir del cual es legítimo hacer inferencias probatorias a la luz de la contemplación material de la prueba testimonial, documental, etc.. ¡Esa es la esencia del papel del juez!

Hay eventos de múltiples sesiones en las que el testigo afirma una cosa en una sesión y en otra se retracta, se olvida, se torna escurridizo, etc.; una versión puede tener más de un referente, la que ofreció el entrevistado ante un órgano de indagación e investigación es una de ellas.

La máxima virtud del buen juez es la apreciación correcta de la prueba para proferir una decisión que sea expresión adecuada de la justicia material.

Si la persona que representa al órgano de indagación e investigación se acredita como testigo y aporta evidencias legalmente suministradas por la fuente primaria del conocimiento, acude al juicio oral y rinde una versión coherente, seria, demostrable de los hechos objeto del proceso penal, su aporte tiene la validez de la prueba en el juicio porque es un testigo de oídas.

El proceso penal es y sigue siendo un proceso dialógico y la esencia del papel del juez radica en auscultar la credibilidad de todos los medios de conocimiento legalmente establecidos (pruebas directas, documentos, testimonios directos e indirectos, videos, cintas magnetofónicas, pruebas de referencia, inferencias lógicas, etc.) todo ello dentro del marco de la Constitución, la ley y el respeto de los derechos fundamentales.

Por ello, la Sala expresa su criterio en el sentido de que las pruebas legalmente aducidas a la audiencia del juicio oral y público por el representante del órgano de indagación e investigación a través de testigos de acreditación, después de aportadas legítimamente y puestas a la orden de la controversia, son pruebas del proceso y por consiguiente apreciables según los criterios de cada medio de convicción, tanto como el testimonio de persona renuente, cuya contemplación material es susceptible de conjurarse con la versión que suministre el testigo de acreditación”.

Más actualizado se comprende el anterior criterio en este asunto cuando introducidas las dos declaraciones reseñadas, la del 27 y la del 29 de enero de 2009, ellas no cambian sustancialmente según se pueden confrontar, además fueron controvertidas por las partes, la del 29 de enero fue incorporada a instancias de la propia defensa y el mismo testigo aseguró que en la del 29 de enero había dicho totalmente la verdad, negándosela a la primera so pretexto de que se hallaba bajo efecto de algún estupefaciente, lo que sin embargo no le impidió recordar en detalle lo que declaró ese día.

En esas condiciones y de conformidad con el precedente judicial le era permitido al juez valorar integralmente las atestaciones del deponente, en la forma en que en efecto lo hizo y en ello no se aprecia por tanto el yerro denunciado.

2. Que el tribunal haya omitido considerar las razones y circunstancias en las que el testigo González Ocampo fue llevado a declarar a la fiscalía, expuestas por este mismo y el agente de policía judicial Julio César Alzate y que en el sentir del casacionista configura un falso juicio de identidad, no tiene la entidad o trascendencia tal que de dicha falencia puedan aparejarse los efectos que aquel pretende, mucho menos cuando en el sistema adversarial olvida los roles que cumplen cada uno de los que concurren a su desarrollo y concreción.

Es cierto que por las informaciones primeramente suministradas por alias Totono el investigador de policía judicial buscó a Jhonatan Esteban González y así logró que rindiese su inicial declaración, pero de ahí a que por eso se deduzca simplemente que lo dicho por él en el juicio fue la verdad y no lo afirmado en la primigenia versión dista de denotar un nexo que permita la inferencia perseguida. No porque el investigador haya buscado al testigo debe deducirse que su inicial versión fue mendaz o que se trató de una trama criminal para involucrar a inocentes, mucho menos cuando el rol de aquel es precisamente ese: buscar la prueba, el elemento material de prueba o la evidencia física que la fiscalía habrá de llevar al juicio en procura de sustentar su teoría del caso, lo contrario sería entender que el testigo es veraz solo en aquellos eventos en que concurre voluntaria y espontáneamente, sin contacto previo con el investigador, lo cual raya en el absurdo.

Por no acreditarse entonces la trascendencia del reproche y porque sin haber sido propuesto subsidiariamente se evidencia contradictorio con el anterior en tanto lo que antes se catalogaba como prueba de referencia, ahora no lo es, tampoco resulta admisible y como el cargo sexto del libelo presentado en nombre de Juan Camilo López Gaviria lo es en iguales términos, corre desde luego la misma suerte.

3. El falso raciocinio que como último reparo se denuncia en la demanda formulada a nombre de Carlos Andrés López Gaviria parte nuevamente de confundir los conceptos de prueba de referencia con testimonio de oídas para sostener que el juzgador incurrió en esa clase de yerro por convertir aquellas en pruebas directas, como si por prueba de referencia entendiera la indirecta y no una declaración recogida fuera del juicio oral según las prescripciones del artículo 437 de la Ley 906 de 2004.

Siendo esa la comprensión y como ya se examinara en el primer reparo el yerro no tendría nada que ver en principio con la asignación del mérito suasorio al testimonio sino con su contemplación objetiva pues lo que habría sucedido entonces es que el juez entendió que el testigo dijo haber visto y no que dijo haber oído, lo cual traduce un falso juicio de identidad porque en esa medida se estaría distorsionando el medio probatorio en su contenido material.

Se encarga además el censor de restarle seriedad a su inconformidad cuando admite el evento de que el testigo González Ocampo lo haya sido directamente de los actos preparatorios del punible.

Ahora, propuesto en este reproche un falso raciocinio, no obstante el conocimiento teórico y jurisprudencial denotado por el defensor en sus demandas, es lo cierto que a pesar de lo extenso de su argumentación o acaso precisamente por eso, no se ciñe a los parámetros inicialmente sentados.

Es que si el juicio lógico jurídico constituido por la demanda de casación que se propone en el objetivo de desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad bajo la cual se ampara el fallo se conduce por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso raciocinio, significa que el cuestionamiento lo es en relación con el poder suasorio que el juzgador le haya asignado a los medios de convicción y por ende su postulación y acreditación exige demostrar que el fallador en el ejercicio intelectual que demanda la determinación del mérito persuasivo del medio, o la obtención de una conclusión probatoria de carácter inferencial, desconoció los principios de la lógica, las reglas de la experiencia o los postulados de la ciencia que condujeron a ignorar la sana crítica, puesto que en esta sede y por ninguna de las sendas de ataque puede ser objeto de discusión la disparidad de criterios entre el fallador y el impugnante acerca del valor probatorio que merece un determinado medio de convicción, lo cual tiene su razón de ser en la aludida doble presunción habida cuenta que el análisis probatorio realizado por el juzgador se halla privilegiado sobre la valoración que realicen los sujetos procesales, de modo que aún este se evidencie como más científico o mejor razonado no podrá primar sobre el del juzgador en tanto no se demuestre que el del segundo fue obtenido por la incursión en alguno de los errores trascendentes en esta extraordinaria sede, más aún cuando dentro de un sistema de libre apreciación racional como el que nos rige, para los fines de desarrollar y fundamentar un cargo en casación por errores en la valoración de la prueba, le está vedado al recurrente conducirse bajo los parámetros de unas instancias ya superadas, por cuanto de lo que se trata en esta sede es de cuestionar el juicio del juzgador y su sujeción a la legalidad en el proferimiento de la sentencia y en la manera en cómo evaluó el acervo probatorio.

Por eso a través de la formulación del falso raciocinio debe evidenciarse el absurdo de los razonamientos probatorios del sentenciador, no los de las pruebas en sí mismas, sin perder de vista que lo que interesa no es construir otra explicación de los hechos, a partir de la prueba que el demandante examina en perspectiva diferente a la del juzgador, sino demostrar que definitivamente en el fallo cuestionado no hubo ese despliegue elemental de la lógica, la ciencia o la experiencia común, que conforman la sana crítica o persuasión racional, como que no son las elucubraciones subjetivamente lanzadas por el recurrente las que desquician lo que está acreditado debidamente en la sentencia.

En ese orden el falso raciocinio se caracteriza por plantear un problema de argumentación que tiene por objeto demostrar que en la expuesta como apreciación de las pruebas el juez infringió las reglas de la sana crítica, por eso dicha falencia —se reitera— no se acredita con la simple confrontación de un criterio quizá mejor, más razonado o más científico-jurídico que el del sentenciador, si en este escogida como fue la citada vía, no se demuestra el absurdo derivado de la infracción a las pluricitadas reglas o su grosera y manifiesta transgresión.

Más en este asunto tal no es el entendimiento que el casacionista demuestra de este tipo de yerro pues además de la confusión ya explicitada, sus restantes cuestionamientos se dirigen simplemente a plantear una crítica a la valoración del juzgador para oponer la propia, pero sin exhibir cuál de aquellos postulados, principios o máximas fueron infringidos, cómo y cuál sería el correctamente aplicable.

En ese orden su discurso se restringe a cuestionar por qué el juez le dio crédito a las informaciones que del Gordo vertieron los testigos González y Henao no obstante que era un chismoso, intermediario para conseguir armas, sicarios, ladrones, modelos prepago, etc.; o por qué entendió creíble esa información sobre la base de la amistad entre el Gordo y Jhonatan Esteban cuando —especulando— al haber sido recogida a instancias del investigador de policía judicial pudo haber existido otra forma de trasmitirlos de modo conveniente máxime que la primera declaración fue rendida bajo los efectos de la marihuana; o por qué comprendió que en casos de personas vinculadas de alguna manera con la delincuencia ellas en sus delaciones dicen la verdad, sin importar que medie una recompensa; o porque se haya ignorado que el contacto entre González y el investigador haya sido direccionado por alias Totono y que en esas condiciones fue preparado por estos aprovechando sus precarias condiciones económicas y el dolor que le había causado la muerte de su amigo El Gordo, pero en parte alguna precisa cuál fue el parámetro científico, el principio de la lógica o la máxima de experiencia infringida y cómo ello se produjo para quebrantar algún postulado de la sana crítica.

Su escueta confrontación con los argumentos del sentenciador no revela ningún falso raciocinio, sino apenas su propia visión del crédito que en su concepto merecen las pruebas, luego en esas condiciones lo que hace el recurrente es plantear so pretexto de un falso raciocinio que ni siquiera concreta en el juicio del fallador, su propia visión del material probatorio y del mérito que deben en su concepto asignarse a las pruebas pero sin evidenciar ese absurdo, o esa grosera y manifiesta transgresión a los axiomas que conforman el sistema de la libre persuasión racional, o simplemente hace ver los absurdos en que cayeron los testigos, pero ninguno debidamente fundado en que haya incurrido el fallador al valorarlos.

4. Examinada ahora la demanda propuesta en nombre de Juan Camilo López Gaviria, un primer reparo se plantea como falso juicio de identidad porque el tribunal desconoció partes importantes del testimonio de Raúl Morales que habrían conducido a establecer que el reconocimiento por él efectuado no existió.

Aunque ciertamente el declarante expuso las condiciones en que apreció al joven que dentro de la desbandada se alejó como parrillero en una moto tratando de ocultar su rostro y con las manos en la pretina a manera de portar un arma, el ad quem las tuvo en cuenta pues “los cuestionamientos que plantea la defensa —dijo el tribunal— frente a la declaración de este ciudadano, relacionados con la poca visibilidad en el lugar de los hechos, el que haya dicho que no los volvió a ver después de esa fatídica noche, que los vio de perfil y que no vio las placas de la moto, no poseen la entidad necesaria para siquiera sembrar un mínimo de duda frente a sus manifestaciones. Primero no puede desconocerse que el testigo empezó por manifestar que sí conoció los hechos pero que temía por su familia si declaraba; segundo, que se encontraba en el lugar de los hechos, frente al local en que se desarrollaron; tercero, se sabe que el sitio contaba con un mínimo de iluminación, esto es, permite identificar a las personas, tal como se observa en el álbum fotográfico aportado por la defensa; cuarto, el testigo afirmó haber observado a los jóvenes a una distancia aproximada de ocho metros, lo que en manera alguna es una distancia que impida percibir los rasgos básicos de alguien y no se tiene noticia de que este deponente padezca disminución en el órgano de la vista ...”, luego si el reparo es porque el testimonio se haya cercenado en esos aspectos se equivoca el casacionista cuando en contrario el juzgador sí los consideró.

Que el testigo en términos de la censura en su reconocimiento fotográfico, ni en el de fila de personas haya identificado al homicida, ni como fugitivo, ni como cliente del lugar y simplemente encontrado o señalado a alguien que se le parecía, no revela falso juicio de identidad alguno, sino apenas la personal apreciación del demandante sobre el mérito de esos medios de convicción.

La inconformidad no demuestra en consecuencia el yerro denunciado y en esas condiciones se hace igualmente inabordable en esta sede.

5. El falso juicio de legalidad que se denuncia en el reconocimiento en fila de personas por ser derivado del fotográfico que fue igualmente ilegal porque a su turno no se sujetó a las exigencias del artículo 252 en tanto los López Gaviria ya eran indiciados y se hallaban disponibles para una rueda de personas no es tal en la medida en que las falencias en que en esos actos se haya podido incurrir no revelan una trascendencia al extremo que haga imperativo trocar el sentido del fallo.

Ahora, siendo que el reparo lo es por ilegalidad del reconocimiento en fila de personas, no basta simplemente con demostrar la del fotográfico porque aunque ciertamente son actos que se complementan, son independientes y autónomos al punto que uno puede existir o practicarse en ausencia del otro, no de otra manera podría entenderse que el artículo 252 de la Ley 906 de 2004 disponga en su inciso final que “este tipo de reconocimiento no exonera al reconocedor de la obligación de identificar en fila de personas, en caso de aprehensión o presentación voluntaria del imputado”.

La censura en esas condiciones deviene insustancial, más aún cuando la alegada ilegalidad del reconocimiento fotográfico se sustenta en algunos argumentos especulativos como considerar que posiblemente, a pesar de que el correspondiente álbum fue aportado al proceso, se evadió el número mínimo de imágenes o que el acta de reconocimiento de Carlos Andrés López es copia de la de Juan Camilo pero sin que se incluyera tal conclusión, ignorando además que el testigo de acreditación, el investigador de policía judicial, advirtió que el identificado fue el de la fotografía número dos que correspondía precisamente a Juan Camilo López Gaviria.

Por demás los cuestionamientos que se hacen acerca de que el reconocimiento no fue del homicida, sino de alguien parecido, o de que el practicado en fila de personas no fue del fugitivo, sino de la fotografía, no revelan en modo alguno uno a la legalidad del elemento material probatorio, sino a su eficacia y credibilidad, aspectos que no conciernen obviamente con la validez de dichos actos. Que se diera por demostrado que Juan Camilo fue reconocido en fotografía, sin ser cierto, no evidencia el equívoco denunciado.

6. También cuestiona el libelista la legalidad del reconocimiento en fila de personas, ya no por su práctica sino por su introducción al juicio oral, incurriendo con ello en una contradicción frente al anterior reproche pues, sin que se hubiere formulado de manera subsidiaria parte ahora del supuesto que su realización sí se ciñó a los parámetros legales.

Sin indicación de norma alguna que así lo prevea y admitiendo que nada existe normativamente sobre el testigo de acreditación, el reparo propuesto en esas condiciones lo es porque la introducción de ese método de identificación se haya hecho a través del investigador de Policía Judicial, Julio César Alzate quien intervino en su práctica y no por medio de Raúl Morales, testigo que hizo el reconocimiento.

Es cierto que por interpretación del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, referido al contenido del escrito de acusación los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, lo deben ser con los respectivos testigos de acreditación, por ello ha entendido la Sala en la decisión ya citada Radicación 31001, que “salta a la vista, pues, la obligación de introducir al juicio los medios de conocimiento distintos a entrevistas o declaraciones juradas, a través de testigos de acreditación. De lo contrario, en el literal g) transcrito se habría impuesto igual condición a la prevista en el d), donde sí resulta necesaria pues respecto de los elementos materiales allí relacionados es indispensable la refrendación de su procedencia”.

Igualmente ha comprendido (providencia de nov. 9/2006, Rad. 25738), que “los elementos materiales probatorios obtenidos de los actos de investigación, que de acuerdo con el desarrollo traído en el libro II, títulos I y II del código en cuestión pueden ser armas, instrumentos, objetos, dineros, bienes, huellas, etc. (art. 275), así como entrevistas, declaraciones de eventuales testigos o interrogatorios a indiciados o informes de investigadores de campo o de laboratorio, tienen la potencialidad de convertirse en prueba si son presentados ante el juez de conocimiento en el curso del juicio oral, siempre y cuando en desarrollo del citado principio de inmediación, el responsable de la recolección, aseguramiento y custodia declare ante el juez (testigo de acreditación) o los testigos o peritos se sometan al interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes”, luego es patente para la Sala que testigo de acreditación lo es también el responsable de la recolección, aseguramiento y custodia de los elementos materiales probatorios o evidencias físicas, valga decir en este asunto el investigador que con el testigo practicó la diligencia de reconocimiento en fila de personas, luego por ese respecto no hay el falso juicio de legalidad que se aduce, máxime cuando ya normativamente y por lo menos en relación con los documentos se prevé que “el documento podrá ser ingresado por uno de los investigadores que participaron en el caso o por el investigador que recolectó o recibió el elemento material probatorio o evidencia física” (L. 1453/2011, art. 63, que adicionó el 429 de la L. 906).

Ahora que sostenga que la introducción de ese acto de investigación lo era solo para refrescar memoria o para impugnar credibilidad carece de cualquier sustento legal así como carente de verdad se presenta el argumento según el cual en esas condiciones se le imposibilitó a la defensa conocerlo no obstante que de él se hizo relación y presentación en la acusación y que en la correspondiente audiencia la defensa expresó que durante un receso de la misma la fiscalía le descubrió todos los elementos relacionados.

De otro lado y sin conexión alguna con el falso juicio de legalidad que alega, cataloga ese método de identificación como prueba de referencia, olvidando que está en términos del artículo 437 es una “declaración” que se rinde por fuera del juicio oral.

Más inadmisible se presenta el cargo cuando nuevamente confunde prueba de referencia con indirecta para afirmar que el reconocimiento no obstante tener aquella naturaleza fue valorado como prueba directa.

7. Tampoco el falso raciocinio que ahora denuncia porque en su sentir el reconocimiento en fila de personas no fue valorado conjuntamente con el restante material probatorio evidencia la debida fundamentación que permita su examen en casación.

Parte nuevamente del yerro de considerar que dicho acto no es un medio de convicción directo sino una prueba de referencia: “le dio al aludido reconocimiento el carácter de prueba directa, cuando le imponía valorarlo como testimonio de oídas, es decir como prueba de referencia”, y que en esas condiciones debió dársele una menor fuerza vinculante, con el agravante de que dada la naturaleza del equívoco aducido en parte alguna expresa cuál fue la ley de la ciencia, la regla de experiencia o el principio lógico infringido para concluir que el mérito suasorio debía ser disminuido.

En detrimento de la satisfacción de dichas exigencias de técnica se dedicó a cambio a exponer su propia percepción en el propósito de hacer ver las dificultades que habría tenido el testigo para efectuar el reconocimiento de quien vio la noche de los hechos alejándose como parrillero en una moto y concluir con eso que a partir de las mismas emergía la duda.

8. El falso juicio de identidad que se sustenta en que el juzgador afirma con base en el testimonio de Julio César Alzate y la diligencia de reconocimiento en fila de personas que Raúl Morales reconoció a Juan Camilo López Gaviria como la persona que disparó contra la víctima, carece por igual de fundamento toda vez que en la sentencia del ad quem se advierte que “frente a este aspecto, como síntesis, se tiene que el declarante en juicio (se refiere a Raúl Morales), admitió haber estado en el lugar, el día y la hora de los hechos; que vio huir de allí a dos jóvenes en moto, uno de ellos, el parrillero tomándose algo en la cintura y ofreció la descripción de este joven, cuyos rasgos generales corresponden con los propios del acusado. Si a ellos se suma el reconocimiento en fila de personas introducido al juicio la conclusión de responsabilidad es inobjetable”.

Tal argumentación del tribunal indica que en efecto la atestación surgida de dichos testigos y del acto de reconocimiento según la cual Morales identificó a quien en moto se alejaba del lugar tras haberse perpetrado el homicidio fue tomada en su cabal sentido objetivo, lo cual no se desdice porque ciertamente el a quo haya llegado a afirmar lo que precisamente el censor cuestiona.

A partir de esa cabal comprensión, de que el señalamiento que hizo Raúl Morales y el reconocimiento efectuado por el mismo no fue de quien disparó sobre la víctima, sino de quien se alejó del lugar de los hechos como parrillero en una moto, tratando de ocultar su rostro y con sus miembros superiores en la pretina a modo de portar un arma, el juzgador elaboró fundadamente un indicio de la autoría y consecuente responsabilidad, como que en esas condiciones el hecho indicante: presencia de Juan Camilo López Gaviria en el lugar y hora de los sucesos, salida de allí en una moto en las circunstancias dichas le daba para inferir fundadamente el hecho desconocido: que él había sido el autor de los disparos y si a eso se une, como lo hizo el juzgador los demás elementos de convicción, como los testimonios de Jhonatan Esteban y Gustavo Adolfo y las demás inferencias construidas, pues en efecto resultaba una “conclusión de responsabilidad inobjetable”.

9. Finalmente denuncia el defensor la comisión de falsos raciocinios en la construcción de los diversos indicios elaborados por el juzgador, pero al igual que lo hizo en la proposición de idéntico yerro en la demanda presentada a favor de Carlos Andrés López Gaviria, se dedica simplemente a exponer una crítica a cada uno de ellos sin evidenciar la transgresión que a los postulados de la ciencia, la lógica o la experiencia subyace a la postulación de un tal reparo, con el agravante de que cada cuestionamiento lo plantea en forma aislada, sin tener en cuenta que es por la valoración conjunta que el sentenciador arriba a la conclusión de autoría y responsabilidad.

Es claro que tomado uno a uno cada indicio, difícilmente podrían en sí mismos demostrar los extremos del delito: es obvio que la afición de los López Gaviria y su destreza en las motocicletas no demuestra per se su participación en el delito, tampoco el alarde de El Gordo por sí solo es evidencia de que los López Gaviria ejecutaron el hecho, por igual una mera llamada a celular informando que se cometió el homicidio, menos aisladamente se llega a esa demostración porque en los teléfonos de los coacusados obren como contactos sus compañeros de causa.

Por eso, las críticas que a cada inferencia hace el censor resultan inanes por aisladas en el contexto en que el juzgador valoró el cúmulo probatorio.

Así, que el crédito dado a las informaciones recibidas de El Gordo por González Ocampo vulnera una regla de experiencia que enseña que un hombre hablador no ofrece mayor credibilidad, más allá de que en efecto se trate o no de una máxima de la experiencia, no revela un defecto de intelección en la labor de asignar poder de persuasión al medio de convicción, es la simple oposición, sin más del criterio del defensor al del juzgador.

Menos puede entenderse constituido un falso raciocinio porque en aplicación de nuestra jurisprudencia desarrollada a partir de un sistema acusatorio con particularidades que le son propias se hayan valorado las primigenias declaraciones vertidas por Jhonatan Esteban González no obstante que la experiencia común enseñe —según el censor— que cuando un grupo criminal trama sus fechorías procura la cautela, el sigilo, la ausencia de extraños, como si González Ocampo y Henao Ríos fueren ajenos al Gordo.

Ninguna regla de lógica se expone como vulnerada cuando aduce la defensa que el sentenciador tuvo por indicio el que los teléfonos de los López Gaviria se encontraran dentro de los contactos de Villa Flórez, la simple afirmación de que en ello se falta a la lógica y a la razón no acredita el equívoco de valoración que se alega.

Por esa concatenación y articulación que se advierte en la apreciación de la prueba testimonial, con los métodos de identificación y con la prueba indiciaria, no podía menos el sentenciador, como lo hizo, que desestimar las pruebas que pretendían ubicar a los López Gaviria en sitio diferente al de los hechos a la hora en que ocurrieron y en ello no comete un falso raciocinio, cuando su labor de ponderación precisamente le obliga a eso: a admitir aquellas pruebas que considera oferentes de credibilidad y desestimar las que no.

Que en la diligencia de allanamiento y registro a morada nada se les hubiere detectado no significa, frente a los restantes elementos de prueba, que no hayan participado en la ejecución del delito. De admitir la regla de experiencia que sienta el defensor tendría que llegarse a la absurda conclusión que solo en aquellos eventos en que se detecte una evidencia física sería posible establecer la autoría y la consiguiente responsabilidad, como si los demás medios de convicción no tuvieren su propio valor.

Tampoco el cuestionamiento que finalmente hace el censor en relación con la demostración de la causal agravante de la pena derivada de haberse actuado por precio o promesa remuneratoria refleja el yerro de raciocinio alegado en tanto ninguna petición de principio se advierte en el discurso del juzgador pues la sustentó en los testimonios de González y Henao Ríos como que ambos señalaron que se habló de una cuantía de diez millones de pesos por el homicidio; no es que el agravante se haya deducido a partir del móvil declarado por los mismos deponentes, que Oliver quería apropiarse de la discoteca y que tal ánimo se haya comunicado a los autores materiales.

En las anteriores condiciones se evidencia por tanto la inadmisibilidad de los diversos cargos y con ello la indemostración de que se vulneraron garantías fundamentales por eso no otra decisión procede que la de rechazar las demandas examinadas, más aún cuando no se advierte que el recurso de casación esté convocado en este asunto a cumplir alguna de sus finalidades o que se hayan vulnerado prerrogativas de orden fundamental que impongan su protección oficiosa.

Ahora bien, como contra esta determinación procede la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, importa señalar —como se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2005, Radicado 24322— que ante la carencia de regulación en su trámite la Sala lo ha precisado así:

a) El mecanismo solo puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia o provocado oficiosamente dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la casación penal —en tanto no sean recurrentes— el magistrado disidente o el magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión.

b) La solicitud que haga el demandante en ese propósito puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus delegados para la casación penal, ante uno de los magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los magistrados que no haya intervenido en la discusión.

c) Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. No admitir las demandas de casación presentadas por los defensores de Carlos Andrés López Gaviria, Juan Camilo López Gaviria y Jhon Oliver Villa Flórez.

2. Contra esta decisión y en los términos antes señalados procede la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».