Auto 34282 de noviembre 8 de 2011

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE INSTRUCCIÓN Nº 3

Aprobado:

Acta 398

Bogotá, D.C., ocho de noviembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Como el doctor Nestor Iván Moreno Rojas, ostenta la calidad de senador de la República, la Sala es competente para investigarlo de conformidad con lo estipulado por los artículo 235-3 de la Carta Política y 75-7 de la Ley 600 de 200(sic).

2. De acuerdo con lo establecido por el artículo 397 de la Ley 600 de 2000, procede dictar resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho, es decir, comprobados los elementos objetivos de la conducta punible y la concurrencia de cualquier medio de prueba que comprometa la responsabilidad del procesado.

Estos postulados se evidencian en este caso, como se demuestra a continuación.

La ponderación conjunta del caudal probatorio ante las reglas de la sana crítica, conducen a la Sala de Instrucción a predicar la demostración de los elementos objetivos componentes de los delitos de cohecho propio, en concurso homogéneo sucesivo, interés indebido en la celebración de contratos en concurso homogéneo sucesivo y concusión; y la coexistencia de múltiples medios de prueba que comprometen en grado de probabilidad la responsabilidad del senador Nestor Iván Moreno Rojas, como interviniente en las dos modalidades iniciales de delitos y autor de la última, coincidiendo con el criterio del Ministerio Público.

2.1. Cohecho propio.

El artículo 405 del Código Penal, describe el supuesto de hecho y la sanción de esta conducta punible, de la siguiente manera:

El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de cinco (5) u ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años, sanción incrementada en una tercera parte en su mínimo y la mitad en el máximo, por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

La palabra cohecho tiene su origen en el vocablo confectare, es decir, arreglar, preparar. Cohechar significa sobornar, corromper, pervertir, viciar con dádivas, obsequios o regalos a un servidor público para que actuando contra derecho haga o deje de hacer lo preceptuado por la ley.

En sentido estricto, el cohecho representa el acuerdo de compra y venta de un acto de autoridad que debe ser realizado gratuitamente. Se diferencia de la concusión en que esta se caracteriza por el temor de la víctima a las atribuciones o a la investidura del agente, en tanto que el cohecho es bilateral requiere por lo menos del ofrecimiento de un beneficio al servidor público o a un tercero y la aceptación de este a recibirlo o esperarlo. Descarta la concurrencia de engaño o violencia, se presenta un verdadero contrato ilícito, sin vicios de la voluntad, en el que las partes son codelincuentes.

Con el dinero o la sola promesa se provoca, excita, estimula, aviva, o incita al servidor público a obrar ilícitamente, quien se compromete con el cohechador a violar la independencia e imparcialidad, atributos anejos al ejercicio de sus atribuciones.

Se caracteriza por la pluralidad de sujetos, por un lado se sanciona al servidor público mediante el cohecho propio y al corruptor particular o funcionario público por cohecho por dar u ofrecer. Convergen, pues, las dos voluntades.

Los elementos del tipo objetivo, son los siguientes:

a. Sujetos.

El activo. Es el servidor público que ostente esa condición permanente o transitoriamente, además debe poseer la competencia para ejecutar el acto arbitrario bien sea por acción u omisión, o tener la posibilidad de hecho de realizarlo atendiendo su calidad, por el organismo a que pertenece o el oficio que ejecuta(1).

El acto propio de la función es cumplido por el agente atendiendo las facultades a él deferidas por la ley o a las derivadas de su ejercicio. La pretermisión implica tener la competencia pues solo se puede omitir o retardar los comportamientos que está compelido a cumplir o ejecutar en determinado plazo.

El convenio para realizar un acto contrario a los deberes oficiales, conlleva la violación de las atribuciones concedidas por la constitución o la ley.

El pasivo. Está compuesto por la administración pública y en últimas el Estado como titular del bien jurídico, eventualmente puede resultar perjudicada una persona jurídica.

b. Objetos.

El jurídico se traduce en la necesidad de evitar que la administración pública y sus cargos sean la génesis de enriquecimientos indebidos, y utilizados como instrumentos de iniquidades menoscabando la reputación, el progreso de la administración pública y la confianza de la comunidad en la función, pues el autor superpone la deshonestidad al servicio público.

El objeto jurídico es doble, además de incumplir la obligación de rechazar una remuneración privada por el ejercicio de las potestades, quebranta sus deberes desorientando la función.

El objeto material lo constituye el acto venal cuya realización no dependerá del pago o goce de lo ofrecido. En ese instante el agente debe ostentar la posición de servidor público y estar autorizado para decidir lo pedido o tener la posibilidad de hacerlo. La ilegalidad se juzga en el momento de la entrega o la aceptación antes del retardo, omisión o ejecución del acto ilegal, sin reclamar su ejecución para alcanzar el perfeccionamiento.

El acto ha de ser futuro, atendiendo a que el fin de la dádiva o la promesa es obtener del actor hacer u omitir algo, implicando con ello primero el pago o la aceptación y luego el hecho enajenado. La propina debe tener el alcance de recompensa o estímulo como contraprestación por lo prometido a realizar. Es intrascendente la cuantía y el pago o cumplimiento de lo ofrecido.

El material tiene que ver con el precio o la promesa.

Dinero solo es la moneda de curso legal en nuestro país. Provecho, es beneficio, ventaja, utilidad, distinto al dinero. Promesa es el ofrecimiento de un estímulo por su actuación. Remunerar es retribuir, gratificar, recompensar, pagar o premiar no solo con dinero sino de otras maneras.

El costo o la promesa pueden dirigirse al autor o para un tercero, en todo caso prohibido, no interesa para su perfección el monto o la calidad de lo cedido o prometido. Debe ser trascendente como para constituir causa eficiente de la conducta, basta el solo acuerdo.

Recibirá o aceptará la dádiva o la promesa de forma directa cuando en persona toma el dinero o la utilidad indebidos o admite o accede a la promesa, e indirecta de hacerlo por medio de un tercero.

c. La conducta.

Es alternativa, recibir dinero u otra utilidad, o aceptar promesa remuneratoria, a fin de retardar u omitir un acto propio del cargo, o ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales.

Recibir es tomar, coger, recoger, lo que le entreguen o envíen. Ofrecer por su parte significa prometer, brindar, invitar, procurar algo a futuro, la sola aceptación del servidor público consuma el punible, sin necesidad de esperar su cumplimiento.

No cabe la tentativa porque el delito se perfecciona desde el momento en que el funcionario recibe el dinero o la dádiva, o acepta la promesa remuneratoria.

Omitir o retardar un acto propio del cargo, se refiere a la conducta realizada por el servidor público en cumplimiento de sus atribuciones específicas, observando cabalmente el mandato legal. La omisión involucra la competencia funcional, ya que es imposible pretermitir o retardar comportamientos no obligado a cumplir por ley.

Pretermitir es no hacer deliberadamente la conducta negociada. Retardar es cumplirla por fuera del término dispuesto por la ley o no hacerlo oportunamente. En consecuencia, el acto debe estar incluido dentro de las facultades del servidor público(2).

Ejecutar un acto contrario a sus deberes oficiales, encierra el predominio de la voluntad caprichosa del agente sobre las obligaciones impuestas por el cargo en la realización de la conducta comerciada. Comprende todo comportamiento funcional opuesto a las normas jurídicas que lo gobiernan o a las instrucciones del servicio. Se da en el caso que un juez ordene la liberación de un detenido sin recibir previamente la boleta del funcionario judicial(3), o cuando un fiscal recibe o acepta dinero a cambio de reconocer como parte civil a quien no es víctima o perjudicada con la conducta punible.

Los actos opuestos a los deberes oficiales incluyen no solamente el conjunto de facultades del servidor público con arreglo a la ley, sino además aquellas impuestas por el uso o la costumbre derivadas de la ejecución de una potestad propia(4).

Si el cohecho es concebido como la compra y venta de la función del servidor público, no tendrá la virtud de configurar este delito la intención de adquirir la tarea asignada a otro funcionario, pues no se trata de irrumpir en el ámbito de atribución ajeno, sino de la protección de las labores brotadas del ejercicio de las funciones propias y las nacidas en ellas.

Así entonces, la vulneración de los deberes oficiales, ostenta dos características: primera, comporta la contravención de una parte de las atribuciones del servidor público, es decir, lo vendido debe estar por dentro del cargo; y segunda, ha de referirse a un acto inherente a sus obligaciones oficiales, es decir, aquellas derivadas del ejercicio de las funciones deferidas por la ley o impuestas por razón del servicio, y no todas las que de acuerdo con las normas orgánicas y reglamentos de la institución le concierna.

Igualmente, es imprescindible la relación de causalidad entre la recepción del dinero o de la dádiva o la aceptación de la promesa remuneratoria y la conducta oficial prohibida, en consecuencia, el sujeto activo debe ostentar la competencia por lo menos general para ejecutar el comportamiento negociado o la posibilidad de hecho de realizarlo por su calidad, por el organismo a que pertenece o el oficio ejecutado, como atrás se anunció(5).

2.1.2. Tipo penal que la prueba recaudada, contrario al parecer de la defensa pero acorde con el criterio de la Procuraduría evidencia su ocurrencia, como pasa a acreditarse.

2.1.2.1. Los testimonios de Manuel Alejandro Botero Franco y su socio Roberzon Manrique, de Miguel y Manuel Nule Velilla, Guido Nule Marino, Mauricio Galofre, Inocencio Meléndez Julio, Víctor Hugo Hernández, de la gerente de la Cooperativa Cootecol María Eugenia Vanegas y de Gustavo Petro, ratificados por el informe de la comisión de seguimiento del Polo Alternativo a la contratación del Distrito, Por la conversación sostenida y grabada por Miguel Nule al parecer días antes de las elecciones de marzo de 2010, la indagatoria de Germán Olano y su intervención con miras a colaborar con la justicia, y los informes del CTI, acreditan la comisión de los siguientes hechos, y ofrecen una visión clara, coherente y lógica de lo sucedido:

a. Desde los días 19 de abril y 21 de mayo de 2010, Manuel Alejandro Botero Franco había denunciado en el IDU y la Procuraduría General de la Nación, los comentarios recibidos del funcionario del IDU Jorge Armando Mojica, de haber participado conjuntamente con los particulares Jhon Jairo Aragón y Jairo Aragón, en la elaboración de las licitaciones de los contratos; y la supuesta intervención del entonces subdirector de Infraestructura de esa entidad Luis Eduardo Montenegro.

El reconocimiento expreso a él formulado por: Jairo Aragón, el doctor Godoy, Julio Gómez y Emilio Tapia Aldana, de la contribución prestada al grupo por Armando Mojica, pidiéndole omitir cualquier comentario por estar ocupados en la preparación de las adiciones de los contratos.

Después del 10 de junio de ese mismo año en sus distintas intervenciones, refirió los detalles de la reunión efectuada en enero de 2010 en la calle 118 con carrera 15, en presencia de los contratistas y sus subalternos. Mencionó las conversaciones sostenidas entre el Grupo Nule y Luis Cárdenas acerca de la cesión de los contratos de la malla vial, por un precio inicial de 3 millones de dólares, reducido luego a 2 millones de dólares y finalmente a nada. Acuerdo con el cual llevarían al Grupo Nule a incumplir el pago de la comisión del 2% al contralor distrital Moralesrussi.

Su relato es creíble, en oposición al criterio de la defensa, no solo por haber permanecido invariable durante las intervenciones en las distintas entidades, sino esencialmente por recibir comprobación en el curso del proceso.

Así, la directora del IDU Liliana Pardo Gaona, refiere el comentario de Botero Franco relacionado con la entrega de dinero a ese funcionario, como pago por los servicios prestados al conglomerado empresarial con cuyos miembros permanecía en contacto, entre ellos Julio Gómez y Emilio Tapia Aldana.

El subdirector técnico de ejecución del subsistema vial, Alberto Pallares Gutiérrez y la directora de construcciones Carmen Elena Lopera Fiesca, ratifican haberlo escuchado asegurar la cancelación de dinero al señor Mojica, con motivo de la entrega de información para preparar las ofertas en los procesos licitatorios. Personalmente le reprobó a Luis Eduardo Montenegro su colaboración en esos hechos.

El asesor de la alcaldía mayor Leonardo Echeverry González, también adveró oír a Botero Franco identificar como una de las anomalías puestas en conocimiento ejecutadas en la contratación del IDU, la cancelación de dinero a uno de sus funcionarios.

Concurre a su demostración el facsímil aportado por Botero Franco acreditando la transacción bancaria. Bancolombia corroboró la propiedad de la cuenta debitada en Botero Franco y en Mojica Rodríguez la acreditada.

b. La reunión celebrada en enero de 2010 en un inmueble ubicado en la calle 118 con carrera 15, con la participación de: Emilio Tapia Aldana, Julio Gómez, Salomón del Valle, Omar Alfonso Pérez Tejada, Roberzon Manrique, Javier Haddad, Jairo Aragón, Jhon Jairo Aragón y Juan José Durango, también halla demostración en el sumario.

Allí se habló de la cesión de los contratos de la malla vial entre ese grupo y el de los Nule a través de Luis Cárdenas, a objeto de obtenerla sin pagar ningún dinero, estimulando el incumplimiento del desembolso de la comisión equivalente al 2% con destino al Contralor Distrital.

Así lo comprueban los integrantes del grupo Nule, narrando los detalles de las entrevistas sostenidas con Luis Cárdenas y Saul Campanella, acerca de la comercialización de la cesión de los contratos, los meses de diciembre y enero de los años 2009 y 2010. Dejan entrever que detrás de ellas estaban Emilio Tapia y Julio Gómez.

Miguel Nule Velilla, destaca el preacuerdo logrado con Luis Cárdenas y Saul Campanella, acerca de la cesión de los contratos a cambio de 3 millones de dólares, quienes harían la transacción con Julio Gómez. Finalmente no recibieron a cambio ningún centavo.

Manuel Nule admite haberse reunido con ellos en Cartagena y Bogotá. En esta ciudad con participación de Emilio Tapia acordaron el pago de 3 millones de dólares como precio del negocio. Pese a autorizarlos adelantar los trámites para la ejecución del contrato les incumplieron. Terminaron cediendo a Emilio Tapia, por virtud de las presiones ejercidas en el de la calle 26.

Guido Nule reconoce la realización de las conversaciones con Luis Cárdenas, a quien al parecer se hizo la cesión porque el Distrito y la aseguradora lo aceptaron.

Rafael Barbo, gerente de Translogistic, se ocupó del acercamiento entre el Grupo Nule y Luis Cárdenas. Hubo una oferta pero ignora sus detalles, asimismo varios diálogos en diferentes lugares y fechas, no obstante, la transacción no llegó a término.

Luis Cárdenas, además de consentir residir en Miami, admite haber adelantado los diálogos en Cartagena y Bogotá con Manuel y Guido Nule, coincidiendo en el precio de 3 millones de dólares. Rechaza la cristalización del negocio.

En esa reunión se mencionó que con la cesión de los contratos investigados, se provocaría el incumplimiento de los Nule del pago de la comisión adeudada al contralor distrital Moralesrussi por la adjudicación de los contratos, hecho posteriormente comprobado esencialmente por Miguel, Manuel y Guido Nule, Y Mauricio Galofre, y la conversación sostenida por Miguel Nule y Germán Olano y grabada sin el consentimiento y conocimiento de este último; circunstancias a las que convergió en su relato, Róberzon Manrique.

El contenido de la declaración rendida recientemente por Botero Franco en el Consejo de Estado, aducida por la defensa para sustentar la supuesta falta de veracidad de sus afirmaciones, ninguna idoneidad tiene para producir ese efecto, pues lo dicho allí es la reiteración de lo narrado ante la Corte; esto es, no tener conocimiento directo de la participación del senador Moreno Rojas en los hechos investigados, haber denunciado y aportado pruebas en contra de Julio Gómez y Emilio Tapia, y escuchado en múltiples ocasiones a Pérez Tejada y a Salomón de Valle el nombre del senador en la contratación en el IDU que ellos estaban manejando.

La trascendencia de su relato está en ser la primera persona, antes de suscitarse el escándalo publicitario en mencionar las supuestas irregularidades en la contratación en el IDU, las relaciones entre el aforado, Emilio Tapia y Julio Gómez, la referencia de su nombre frecuentemente conectado con esa contratación, la negociación frustrada entre el Grupo Nule, Luis Cárdenas y Saúl Campanella, de la cual no se tenía la menor información pero que fue confirmada en la instrucción, y la adeudada comisión de los Nule al Contralor Distrital por la adjudicación de los contratos 071 y 072 de 2008.

Relato digno de credibilidad por no ser especulativo sino responsable, transmitiendo a los órganos de control los hechos de su conocimiento directo, precisando los llegados a sus oídos a través de terceras personas; hechos comprobados en el curso del proceso.

c. La promesa de cancelación del 8% del valor de cada uno de los dos contratos de la malla vial números 071 y 072 de 2008, acordada por los Nule con los hermanos Iván y Samuel Moreno Rojas a través del abogado Álvaro Dávila, en caso de recibir la adjudicación de los contratos por el IDU, el 6% para ellos y el 2% restante con destino al Contralor Distrital Moralesrussi, había sido mencionado desde entonces por Botero Franco, como tema de conversación en la reunión sostenida por los contratistas y sus subalternos en el mes de enero de 2010, manifestando que obligándolos a ceder los contratos avocarían a los Nule a incumplir con la comisión del 2% al Contralor Distrital.

La ocurrencia de estos hechos es verificada por las siguientes pruebas:

c.1. La divulgación del contenido de la conversación entre Miguel Nule y Germán Olano, grabada por el primero al parecer en marzo de 2010, confirman el relato de Botero Franco, antes de darse a conocer en los medios de comunicación.

Su contenido es explicado y complementado por Miguel, Manuel y Guido Nule, Mauricio Galofre y el propio Germán Olano, en cuanto a la aceptación de la promesa de pago del 8% del valor de cada uno de los contratos de efectuarse su asignación. El 6% para los hermanos Moreno Rojas y el 2% con destino al Contralor Distrital, parte del mismo estaría orientado a los funcionarios del IDU, encargados de manipular los procesos licitatorios.

En ese sentido Mauricio Galofre detalla que cuando se enteraron de la licitación de la rehabilitación de la malla vial, como para agosto de 2008, celebraron varios encuentros en la oficina de Álvaro Dávila, en cuyo desarrollo se habló de la exigencia de los Moreno Rojas del 6% por la entrega de los contratos.

Cerrada la licitación de los contratos investigados, Dávila Peña les pidió ampliar la comisión en un 2% para el contralor del Distrito para omitir cualquier intervención en su trámite. El doctor Dávila elaboró los contratos por el concepto de comisiones de éxito, los cuales firmaron en su oficina los representantes legales de las uniones temporales GTM y Vías de Bogotá, José Betín y él, únicos documentos que refleja las comisiones y de los cuales no recuerda si les entregó fotocopia.

En su intervención ante la Sala, tras ser resuelta la situación jurídica del aforado, refirió que del porcentaje convenido se habían pagado cerca de 4.000 millones de pesos a través de las empresas de Julio Gómez y Emilio Tapia Aldana, Construcciones Inca y Geos Consulting, por medio de subcontratos de obras no ejecutados, con destino a los hermanos Samuel E Iván Moreno Rojas.

El CTI corroboró que efectivamente las uniones temporales contratistas celebraron ofertas mercantiles con las aludidas empresas, que dentro de la investigación se ha afirmado son de propiedad de Julio Gómez y Emilio Tapia Aldana, por un valor cercano a los 5.000 millones de pesos, obras que nunca fueron realizadas, faltando indagar si los dineros ingresaron al patrimonio de los hermanos Moreno Rojas.

Miguel Nule, dice, le comentó que en un desayuno realizado en la casa de Álvaro Dávila al que asistió en compañía del senador Moreno Rojas, este le dijo que estaba pendiente del pago de las comisiones.

Miguel Nule, insiste en que en las negociaciones Álvaro Dávila encarnó los intereses de Iván y Samuel Moreno Rojas y de Miguel Ángel Moralesrussi. La adjudicación fue la demostración del poder de Álvaro Dávila y Julio Gómez en el IDU. La cooperación del Contralor Distrital garantizaba a los Moreno Rojas la tenencia de los órganos de control para la consecución ilícita del dinero.

Álvaro Dávila, Julio Gómez y Emilio Tapia, refieren, hicieron las transacciones personalmente con Iván Moreno y su hermano. Sin embargo, después de la adjudicación de los contratos, en el apartamento de Álvaro Dávila el senador Moreno Rojas directamente le pidió el pago de una parte de la comisión, revalidando la condición de intermediario de Dávila Peña.

Si bien es cierto que en el allanamiento practicado a los libros de registro de ingreso de visitantes al apartamento de Álvaro Dávila en el año 2009, no aparece entrando Miguel Nule, ello no demuestra su no realización como lo estima el defensor; los testimonios de Miguel y Manuel Nule, personas creíbles para la Sala de Instrucción por corroborarse sus dichos en la actuación y sin encontrar motivos válidos para creer que están faltando a la verdad acerca de este aspecto, e ignorando el trámite seguido por la empresa de vigilancia para proceder a ese registro, como las posibilidades de ingreso de personas al apartamento sin someterse al mismo, conducen a la Sala creer en su realización.

Además, se ignora cómo se llevaba acabo ese control, y si es posible que hubiese ingresado alguna persona sin ser registrado en el aludido libro.

Manuel Francisco Nule Velilla, asevera que tras la reunión con el aforado en Miami, resolvieron participar en la licitación de la malla vial con dos consorcios. En algún momento del segundo semestre de 2008, Álvaro Dávila le expresó a Miguel Nule la necesidad de cancelar una comisión de éxito del 6%, de cuyos recursos buena parte serían para Iván y Samuel Moreno Rojas, quienes a cambio se comprometían a otorgarlos.

En noviembre o diciembre, estando en curso el proceso de evaluación de las ofertas del proceso de adjudicación de los 6 grupos de la rehabilitación de la malla vial, ante Guido y los otros socios Julio Gómez y Emilio Tapia, Álvaro Dávila les pidió ampliar la comisión en 2% para el Contralor Distrital, quien en reuniones posteriores con Guido reafirmó su inclusión en el pago.

Para ese instante las ofertas por ellos presentadas tenían pocas posibilidades de éxito en el orden de elegibilidad. Emilio Tapia y Álvaro Dávila les expusieron que la única forma para resultar seleccionados era consintiendo esas pretensiones. Accedieron y los consorcios resultaron beneficiados.

Con el propósito de llegar a ese acuerdo se reunieron entre 7 y 10 ocasiones principalmente en la oficina de Álvaro Dávila asistiendo el aludido abogado y los socios Julio Gómez, Emilio Tapia, durante el período de evaluación de las propuestas y después de la adjudicación en el año 2009.

Según Miguel Nule en la primera reunión con Álvaro Dávila, le manifestó que debían pagar la comisión pues tenía el control del proceso de evaluación en el IDU desde la elaboración de los pliegos de condiciones. Parte de los recursos estarían dirigidos a algunos funcionarios del IDU.

Desecha la presencia de Iván Moreno en las conversaciones relativas al desembolso de las comisiones, empero, aclara, según Álvaro Dávila tenían comunicación directa, igual que Emilio Tapia y Julio Gómez, exceptuando el diálogo de Miguel con el Senador en la oficina de Dávila Peña, en cuyo desarrollo le reclamó pagarle parte de la comisión.

Guido Nule ratificó los encuentros sostenidos con el contralor distrital Moralesrussi, en cuyos desarrollos le exigió el pago de las comisiones. El primero se produjo en el apartamento de Ángela Benedetti a finales de 2009, no se habló de este tópico, el segundo en un hotel cercano a la Universidad Javeriana como en diciembre de ese mismo año, allí le expresó: “recuérdele a sus amigos que no he recibido mi parte”, y dos más en el despacho del contralor distrital luego de calificar al grupo como una pirámide empresarial, requiriéndole el pago para retractarse. Expresó su extrañeza por el proceder descubierto del contralor distrital, pues Álvaro Dávila era el facultado para el manejo de esos asuntos.

Ángela Benedetti, ratifica el desayuno ocurrido en su residencia con participación del entonces Contralor Distrital Moralesrussi y Guido Nule, sin que hubiese escuchado cruce de palabras relacionadas con el pago de comisiones, por lo menos mientras permaneció sentada a la mesa. Como anfitriona tuvo necesidad de ausentarse en varias ocasiones.

Germán Olano, aceptó que desde el año 2009 Miguel Nule le comentó en varias ocasiones haber acordado con Álvaro Dávila, una participación de Iván Moreno y Samuel Moreno de un 6% de los montos de los contratos de la malla vial, posteriormente le refirió haber sufragado parte de los recursos a los Moreno Rojas, acuerdo a él también reconocido por Manuel Nule Velilla.

Pese a que la actuación no investiga si las coimas fueron canceladas, ni este aspecto tiene incidencia en la perfección del delito de cohecho propio, el cual se obtiene con la demostración de la promesa remuneratoria, dado que la defensa hace varios cuestionamientos respecto a ese tópico con el propósito de restar credibilidad a las afirmaciones de Miguel, Manuel y Guido Nule y Mauricio Galofre, la Sala de Instrucción se pronuncia acerca de ellos:

No es cierto que el informe del CTI del 1º de abril de 2011 acredite el ingreso del dinero del anticipo del contrato 071 de 2008 solo a empresas del Grupo Nule, por el contrario avala lo dicho por Mauricio Galofre pues obran dos desembolsos a Constructora Inca Ltda, por concepto de igual cantidad de ofertas mercantiles.

Si se asevera en el proceso que las comisiones se pagarían a través de subcontratos firmados con las empresas Constructora Inca Ltda y Geos Consulting, es obvio que no figure ningún giro a favor del procesado, ni desembolsos hechos por la primera compañía a su nombre.

Además, en el listado de beneficiarios de Inca Ltda se destacan pagos por cerca de mil millones de pesos a las empresas mencionadas como de propiedad de Julio Gómez, Costco Ltda. y Arkgo Ltda, uno de ellos por concepto de préstamo, y a Rogelio Ardila Torre tres, cada uno por $ 131.349.206, para la ejecución de obras del contrato 071 de 2008 que no se hicieron.

No obstante a que el rumbo de estos dineros aún no se ha establecido, propósito a determinar en la actuación adelantada en la instrucción después de la ruptura de la unidad procesal con el cierre de investigación, es evidente que el informe corrobora lo dicho por Galofre Amín, en cuanto al giro de dineros del anticipo a esta firmas con ocasión de las ofertas mercantiles no ejecutadas en el contrato, el cual tendría como destino el pago de las gratificaciones a Iván y Samuel Moreno Rojas.

El supuesto reintegro del dinero hecho por la Sociedad H&H Arquitectura S.A. a GTM con arreglo a lo convenido en la cesión de los derechos que Constructora Inca tenía en el contrato, tampoco desvirtúa la prueba de cargo.

La suma fue muy superior a la inicialmente girada por la UT GTM a Constructora Inca por razón de las ofertas mercantiles: $ 3.246.215.108 y no $ 2.500.052.632. El primer giro se hizo el 25 de septiembre de 2009 por $ 1.000.000.000, pero de acuerdo al recibo de caja por concepto de: “préstamo de H&H Arquitectura” y no con motivo de la devolución mencionada, y en febrero de 2010 por $ 2.398.215.108, casi un año después.

Que parte de los recursos del anticipo hubiesen parado en las empresas del Grupo Nule no enerva la imputación en virtud a que la otra fracción fue entregada a las sociedades indicadas por los integrantes del Grupo Nule y Mauricio Galofre, a objeto de cancelar las propinas a los hermanos Iván y Samuel Moreno Rojas.

Respecto al anticipo del contrato 072/08, el informe establece que de la cuenta bancaria la UT Vías de Bogotá canceló a Geos Consulting $ 2.503.987.620 el 18 de junio de 2009, con base en dos ofertas mercantiles del 25 de marzo del mismo año por $ 2.503.987.620. Valores no invertidos en la ejecución de las obras del contrato. Al día siguiente se pagaron $ 1.311.000.000 a Grama Construcciones S.A., la cual reintegró el 29 de abril de 2011 $ 1.528.000.000; el dinero restante salió de la cuenta a través de cheques girados entre el 19 de junio al 2 de julio de 2009, faltando averiguar quiénes fueron los beneficiarios, el concepto y el destino final de esos valores.

Estos resultados están lejos de desvirtuar que con los dineros de los anticipos se pagaron parte de las comisiones, pues la firma Grama Construcciones S.A. solo vino a retornar una suma superior de dinero el 29 de abril del corriente año, justamente dos días después de la apertura formal de investigación y de la captura del congresista, y del valor restante falta averiguar quiénes fueron sus beneficiarios, el motivo de los pagos y el destino final de ellos.

Carece entonces de razón el defensor en pretender desvirtuar con esta prueba los medios de cargo, menos aludiendo a las entrevistas hechas por el CTI de personas beneficiarias de cheques girados contra la cuenta del anticipo del contrato 137 de 2007, el cual no está siendo investigado en esta actuación.

Es comprensible que Jorge Enrique Casilimas Quintero representante legal de la empresa Grandi Lavori Fincosit SPA, aludido por los alegatos defensivos en apoyo de su tesis, manifestara no haber conocido en su momento del supuesto acuerdo de promesa de pago de las coimas por la adjudicación del contrato, porque de hacerlo se incriminaría.

La hipótesis de que el nombre del senador Moreno Rojas pudo haber sido utilizado por Davila Peña, Julio Gómez y Emilio Tapia, planteada por el defensor, es descartada por la reunión sostenida entre el procesado y Miguel Nule en la cual aquel le cobró el pago de las comisiones, por el contenido de la conversación sostenida por este y Germán Olano en la cual de manera clara y contundente el ex congresista menciona no solo la participación directa del senador Moreno Rojas sino el pago de las propinas.

En ese sentido declaró Manuel Nule corroborando el dicho de Miguel, en relación con la ocurrencia de este encuentro. Lorena Cristina Suárez quien le manejaba la agenda a Miguel Nule, recuerda haberle escuchado manifestar estarse reuniendo con IVÁN en la oficina de Álvaro Dávila. Y, José Dario Simancas, refirió haber conducido a Miguel al apartamento de Dávila Peña para encontrarse con Iván Moreno.

Además la desecha la comprobación de las reuniones sostenidas por Guido Nule con Miguel Ángel Moralesrussi, en las que le exigió la cancelación de la parte que le correspondía de la negociación, corroborando la forma de ocurrencia de los hechos manifestada por la prueba de cargo.

Estos medios de convicción que encajan perfectamente con lo declarado de tiempo atrás por Miguel Nule y lo transmitido por la aludida grabación, demostrando la ocurrencia del pacto ilegal.

d. Estos testimonios, contribuyen a evidenciar la violación de los principios de la contratación administrativa a través de la manipulación de los pliegos de condiciones para favorecer a las uniones temporales de los contratistas, y del rechazo de las propuestas necesarias para resultar elegidos.

d.1. Según Miguel Nule, de acuerdo con lo convenido, fueron favorecidos con la adjudicación de los contratos comprobando el poder de Álvaro Dávila y Julio Gómez. Observó el rechazó de un número grande de oferentes en las licitaciones manipuladas.

Sintetiza el manejo del trámite de asignación de los contratos, así: como estaban en una posición desventajosa al instante de presentar las ofertas, rechazaron las requeridas con criterios subjetivos, quedando como únicos posibles adjudicatarios por cuanto los demás ya lo habían sido en otros grupos. En este proceso irregular participaron Inocencio Meléndez y Liliana Pardo.

Los ajustes para la adjudicación manejada se hicieron en una oficina en el Hotel del Parque, en cuyo interior se hacía la repartición de los contratos y la modelación de los procesos licitatorios, también con conocimiento de Pardo Gaona y Meléndez Julio.

Según le comentó Mauricio Galofre, Julio Gómez tuvo injerencia en la elaboración de los pliegos de condiciones a través de empleados del IDU.

d. 2. Manuel Nule, coincide en que al notar las bajas posibilidades de ser beneficiarios de los contratos debido a la ubicación en el orden de elegibilidad, Álvaro Dávila los reunió y les manifestó que la única forma de acceder a ellos era aceptando el pago de las comisiones. Consintieron y efectivamente fueron favorecidos.

En la primera reunión se habló del pago de los porcentajes, Miguel les manifestó que debían hacerlo porque tenían el control de todo el proceso de evaluación en el IDU. En la preparación de los pliegos de condiciones se introdujeron modificaciones que los ayudaron, concernientes a la experiencia en construcciones en vías urbanas para que Costco e Inca pudieran presentarlas, empresas que entiende eran de Julio Gómez.

Eliminaron a los proponentes precisos para cambiar la evaluación del precio en la fórmula matemática contemplada en los pliegos de condiciones y resultar seleccionados.

En una oficina en el Hotel del Parque, se hicieron los arreglos necesitados para que la asignación saliera a favor de ellos. Existía una especie de comité evaluador que indicaba a los funcionarios del IDU cuáles ofertas debían rechazar para obtener los resultados esperados. En ella tenían injerencia importante Emilio Tapia, Julio Gómez y Manuel Pastrana.

No tiene certeza de la participación en el acuerdo de Liliana Pardo e Inocencio Meléndez, por cuanto no le mencionaron el detalle de la distribución del 8%, pero si le dijeron que una parte iba para algunos funcionarios del IDU.

d.3. El jefe de licitaciones del Grupo Nule, Mauricio Galofre Amín, detalladamente refiere que enterado por Miguel y Álvaro Dávila de las licitaciones de la malla vial comenzó a preparar lo necesario. Lo primero era conocer los requerimientos técnicos, financieros y jurídicos, así entonces, Julio Gómez lo contactó con su subalterna Diana Paola Patiño y le entregaron unos posibles pliegos de condiciones para hacerles reformas con el fin de restringir la participación de aspirantes y facilitar la intervención del grupo con el mayor número de propuestas posibles.

Les hicieron los siguientes ajustes: subieron el patrimonio, bajaron el cupo de crédito y modificaron la experiencia específica incluyendo una en vías urbanas en Colombia, la cual cumplían dos empresas de Julio Gómez, Inca y Costco.

No sabe qué persona del IDU le entregó a Julio Gómez la información relacionada con los pliegos de condiciones, pero fueron acogidas.

Organizados los pliegos y las propuestas presentaron estas últimas al IDU. Ese día fueron leídas unas catorce ofertas, concluyendo que para poder ser adjudicatarios de dos grupos necesitaban rechazar 4 ó 5 propuestas, lo cual sucedió con la ayuda del Instituto. Ello debido a que por virtud del método de evaluación era fácil conocer quién iba ganando, efectuando una simulación matemática.

El procedimiento seguido lo sintetizó así: conocidos los precios de las ofertas se reunieron con Manuel Pastrana, Emilio Tapia y Julio Gómez en una oficina ubicada en la calle 116 luego de la carrera 15. En un tablero analizaron las ofertas a rechazar, obtenido ese resultado Manuel Pastrana y él, cada uno por su lado, efectuaron las evaluaciones correspondientes, encontraron unas falencias y las empresas fueron rechazadas.

En la audiencia de adjudicación todo ocurrió como se había planeado, se eliminaron esas propuestas y se asignaron los contratos a quienes se habían comprometido a pagar las coimas.

Conoció una oficina en el Hotel del Parque liderada por Julio Gómez y Emilio Tapia, en la cual se hicieron las simulaciones. Allí se excluían o no las ofertas con incidencia en el orden de elegibilidad. Este variaba dependiendo de las hábiles.

Ignora qué funcionarios del IDU transmitían la información a la oficina. Ellos se enteraron de las ofertas a autorizar y a impugnar antes que el Instituto lo hiciera público en la audiencia. Al interior de esa entidad la traspasaba Manuel Pastrana, quien conjuntamente con Emilio Tapia lo mantuvieron informado de los movimientos de la evaluación de los contratos.

Sabe que Inocencio Meléndez Julio participó en esa oficina.

Como prueba aportó los correos que se cruzó con Diana Paola Patiño para concertar el contenido de los pliegos de condiciones, anticipadamente a su publicación.

d.4. El abogado Camilo Ernesto Pérez Portacio en relación con el contrato asignado a la UT Vías De Bogotá 2009, no obstante ignorar el supuesto funcionamiento de una oficina en el Hotel del Parque contrastado con el dicho de Mauricio Galofre, terminó reconociendo haber recibido varias llamadas de él el día de la audiencia de adjudicación, informándole algunos aspectos concernientes a la evaluación, sin identificar la fuente.

A través de ellas, añade, le hizo un seguimiento a los sucedido en el curso de la audiencia, en alguna le manifestó que la oferta de Vías de Bogotá 2009 no tenía ningún inconveniente, atribuyendo el retardo en la reanudación a la verificación de la información presentada por otros proponentes supuestamente inexacta. No le dio mayores datos.

Estos elementos de prueba destruyen el argumento defensivo del supuesto trámite ajustado a derecho y a los principios de la contratación pública, como se argumentará en el análisis del delito de favorecimiento en la celebración de contratos.

e. La relación entre los hermanos Iván y Samuel Moreno Rojas, Álvaro Dávila, Emilio Tapia Aldana, Julio Gómez, Liliana Pardo Gaona e Inocencio Meléndez Julio, y su posible participación en los hechos investigados.

e.1. En la Procuraduría General de la Nación, Miguel Nule señaló como objetivo de la reunión realizada en Miami, escuchar de Iván Moreno el nexo personal y de confianza que lo unía a Álvaro Dávila, para actuar como su intermediario en la adjudicación de futuros contratos en el Distrito. Por ese motivo los acuerdos de las comisiones los hicieron con Dávila Peña, en representación de sus intereses.

Así entonces, Álvaro Dávila conjuntamente con Julio Gómez y Emilio Tapia Aldana hicieron los negocios directamente con Iván y Samuel Moreno, y en su representación les exigieron el 2% para el contralor distrital de ese entonces y el 6% para los Moreno Rojas.

Dávila Peña se encargó, adicionalmente, de reunir al grupo de Julio Gómez con ellos, pues al parecer organizó la licitación de la malla vial.

Julio Gómez ofició como contacto con los funcionarios del IDU Liliana Pardo E Inocencio Meléndez para su cooperación en el acuerdo ilícito, según comentarios de Mauricio Galofre. Calificó los nexos entre Liliana Pardo, Julio Gómez y Emilio Tapia como cercanos, al punto de expresar que los contratos les fueron asignados por la asociación hecha con Julio Gómez y Emilio Tapia, pues el 8% era una exigencia para todo el mundo, según Julio Gómez.

La relación entre todas estas personas, incluido Germán Olano, Álvaro Dávila, Julio Gómez y Emilio Tapia, con Iván y Samuel Moreno, es reflejada de manera clara y contundente por la grabación de la conversación sostenida entre Miguel Nule y Germán Olano, como su participación no solo en el pago de las comisiones aquí investigado, sino de otros negocios al parecer ilegales, referidos a la contratación en Bogotá.

e. 2. Manuel Nule, distingue a Julio Gómez y Emilio Tapia como socios de las uniones temporales contratistas, quienes no aparecían formalmente en las propuestas pero actuaban y tenían esas características.

Como accionistas de los proyectos no solo estaban enterados de las exigencias dinerarias sino que accedieron al pago y sostuvieron reuniones directamente con Iván Moreno, amén de tener acceso a mucha información del IDU.

e.3. Guido Nule destacó como de público conocimiento las relaciones entre Álvaro Dávila y los hermanos Moreno Rojas, evidenciadas en la reunión en Miami en cuyo desarrollo Dávila Peña, cree llamaba al senador “chiqui”.

e.4. relaciones estrechas con los hermanos Moreno Rojas que Mauricio Galofre recuerda Álvaro Dávila las ofreció para la concesión de los contratos de la malla vial.

Sitúa a Julio Gómez y a Emilio Tapia como asistentes en las reuniones llevadas a cabo en las oficinas de Dávila Peña para concertar el monto de las comisiones como interesados en los contratos. Gómez era un contratista con muy buenas relaciones dentro del IDU. En los pliegos de condiciones acuñaron una experiencia en vías urbanas en Colombia para que la cumpliera Julio Gómez, motivo por el cual debieron asociarse con él.

Entretanto Emilio Tapia era socio de Julio Gómez, al menos así lo manifestaban y difundía mantener muy buenas conexiones con el senador Moreno Rojas. Pese a no hacer parte de las uniones temporales beneficiadas se le giró un dinero de la cuenta del anticipo a cargo de una comisión.

Ignora si Julio Gómez formalmente figura como accionista en Inca y Costco, pero era el dueño o por lo menos mandaba y aparecía en el grupo de licitaciones de los Nule como su propietario.

Emilio Tapia representaba los intereses de los hermanos Iván y Samuel Moreno en los contratos e hizo todas las gestiones para su asignación, manifestaba: “yo soy la persona que maneja la contratación aquí”, además lo demostró logrando la asignación no empecé ocupar el último lugar en el orden de elegibilidad, maniobrando toda la información.

e.5. Camilo Ernesto Pérez Portacio, refiere que cuando se inició el proceso de la cesión de los contratos de la malla vial, supo que Emilio Tapia tenía algún tipo de participación con Julio Gómez en dicho contrato, porque Julio Gómez asistía a las reuniones con una persona delegada por Emilio Tapia.

e. 6. Álvaro Dávila Peña, reconoce haber estudiado en un colegio de la capital de la República con el senador Moreno Rojas y al alcalde Samuel Moreno, con este último posteriormente cursaron la carrera de derecho en la misma universidad.

e.7. Desde el inicio de sus intervenciones Botero Franco resaltó el vínculo entre los contratistas Julio Gómez y Emilio Tapia, como la conexión entre el aforado y este último, circunstancias corroboradas por su socio Roberzon Manrique Peralta, quien explicó que el día de la reunión ocurrida en enero de 2010, Omar Pérez Tejada le sugirió conocer a Emilio Tapia a quien mencionaba como el duro, porque todos los negocios los hacían con el aval de Iván, y aspiraban a obtener la adjudicación de muchos contratos más. Insistió en la participación de Iván y el contralor como las personas que los apadrinaban, puntualmente habló de unas comisiones del 6% para Iván y el 2% para el contralor.

Así lo confirma el abogado Víctor Julio Hernández, la gerente de Cootecol, María Eugenia Vanegas y algunos de sus empleados: Erasmo José Montaña Duque, Francisco Marcelo Jiménez Pérez y Lida Amparo Garay Acosta quienes ratifican lo usual que era escuchar a Emilio Tapia Aldana jactarse de su estrecha relación con el senador Moreno Rojas y con alcalde mayor de Bogotá Samuel Moreno Rojas, de su poder en el IDU, y tener a su disposición la contratación en Bogotá; comentarios efectuados en las reuniones sostenidos con ellos para conciliar las deudas adquiridas por él con la cooperativa por su incumplimiento en la ejecución de unos contratos en los municipios de la Dorada, la Calera, Chiquinquirá, Chitaraque, Saboya y Guasca.

Según sus propios comentarios el abogado Hernández Ramírez mencionó que Tapia Aldana le refirió que mil millones de pesos provenientes de los recursos recibidos para ejecutar los aludidos contratos, los había invertido en la campaña adelantada por Samuel Moreno Rojas para la Alcaldía de Bogotá, a cambio de adjudicarle una unidad de la secretaría de obras y en el IDU. También manifestó su intención de apoyar económicamente en su tierra la candidatura al Senado del doctor Iván Moreno Rojas, hechos que denunció ante las autoridades competentes previo a las elecciones de marzo de 2010.

La señora María Eugenia Vanegas coincidió en referir que en una de las reuniones sostenidas con Tapia Aldana en las oficinas del abogado Hernández Ramírez para noviembre de 2008, le pidió no preocuparse pues le cancelaría el dinero, ya que estaba vinculado a la contratación del distrito por virtud del apoyo otorgado con muchos recursos económicos a la campaña del Alcalde Mayor de Bogotá, y debido a sus relaciones con el IDU especialmente en la malla vial. Adicionalmente, en el mes de marzo de 2010 expresó su intención a viajar a su departamento a hacer campaña por el doctor Iván Moreno Rojas, hechos denunciados por su abogado.

Montaña Duque, coincide en que en una reunión efectuada el 1º de diciembre de 2008, Emilio Tapia anunció para el año siguiente el pago de unas comisiones y la llegada de mucho trabajo en obras, por el aporte de mil millones de pesos hecho a la campaña de Samuel Moreno Rojas.

En armonía Jiménez Pérez dice haber escuchado a Emilio Tapia asegurar que le iban a hacer unos contratos en el IDU.

Estos testimonios coinciden con las manifestaciones hechas por Jorge Acevedo Avila a la comisión de seguimiento a la contratación de Bogotá constituida por el Polo Democrático, como subcontratista de Emilio Tapia para la ejecución del contrato con Chitaraque, referentes al poderío que decía tener cuando le cobraba apoyado en su amistad con el Alcalde Mayor de Bogotá y de su hermano.

Aserciones reiteradas a la investigadora del CTI que rindió el informe Nº 582323 FGN del 24 de enero de 2001, aduciendo que ante el incumplimiento en el pago de lo adeudado Emilio Tapia le pidió no preocuparse pues al ser socio y amigo de los Moreno contaba con toda la contratación en Bogotá, refiriéndose a Samuel Moreno, todo lo cual al ser ponderados con los medios de convicción valorados brotan lógicos, coherentes y sin rastro de mentira, por contraerse a referir únicamente los temas de su conocimiento directo.

f. Se verificó que el contralor distrital sí estuvo averiguando acerca de la solicitud elevada por los contratistas de obtener ampliación del anticipo en el año 2009, actividad ya mencionada por Miguel y Germán Olano en la conversación grabada como realizada por él para obtener más recursos pues lo entregado no alcanzaba para el pago de las coimas, los impuestos e iniciar las obras.

f.1. Desde esa óptica Miguel Nule aseguró que en el diálogo con Germán Olano este manifestó que el contralor distrital estaba haciendo una gestión ante el IDU para ampliar en 4% el anticipo, pasando para el efecto un escrito a la directora, pretensión que finalmente no se cristalizó. El 10% no alcanzaba para iniciar las obras, pagar impuestos y cancelar las comisiones al contralor distrital y a los Moreno Rojas.

Lo anterior es corroborado por el IDU, al informar que el 8 de octubre de 2009 el Contralor Distrital preguntó acerca de la ampliación del anticipo solicitada por los contratistas para el primer año.

g. Estos testimonios ubican el contexto en el que se produjo la grabación, aportan claridad a su contenido y ratifican la ocurrencia de los hechos en la forma por ellos y Mauricio Galofre expresada. Veamos:

Según Miguel Nule, el Contralor Distrital acometió contra el contrato de la calle 26 convencido que ellos se habían apropiado de su 2%, por cuyo incumplimiento estaba molesto, mientras el verdadero autor había sido Julio Gómez:

“MN: Pero no joda, ¿no será que el contralor nos levantó a palo a nosotros porque este le incumplió (suena un tono) alguna cosa y este hizo pasar que era alguna vaina de nosotros?

Evidencia el acuerdo entre el Grupo Nule, Germán Olano y Julio Gómez, para cancelar a los dos últimos la cifra de 3.500 millones de pesos de resultar beneficiarios del contrato Nº 137 de 2007 de la calle 26, como efectivamente ocurrió. Julio Gómez entregaría dinero de su parte a la entonces directora del IDU, Liliana Pardo.

“MN: Aquí hay una vaina... (se escucha interferencia)... favor... una gestión como amigo como abogado en fin, llega el señor Julio, es decir, dice o sea se hace una negociación, primero él tiene, digamos la directora, usted se encarga de la directora de la manera que sea, eh, no sé que hace si sí bien o no, yo creo que nada, pero entonces quedan faltando mil setecientos cincuenta, porque los mil setecientos cincuenta (se escucha interferencia)…entonces quedo debiendo yo mil setecientos cincuenta, de los mil setecientos cincuenta que tengo que pagar hay un problema, le entregamos las cosas a él para que él nos pague una vainas, para que él nos dé la plata para pagarle y poder cumplir eso porque ahí hay esos mil setecientos cincuenta gran parte eran tuyos sino que tu estas cumpliendo unas cosas que si no, o sea, o sea vamos a tener un problema, o sea, el contralor, quien carajo, o sea, quien se entiende con ese caso, y yo salgo, o sea si este señor nos roba la plata a nosotros yo tengo que ir a pagar con especies”.

Como Moralesrussi era ajeno a esa transacción y le adeudaban el 2% por los contratos de malla vial, para presionar su pago le dijo a Olano que actuaría en contra de las obras de la calle 26 aprovechando sus atrasos. Y, Germán Olano para obtener el pago de los Nule de 1.750 millones por la gestión adelantada en el contrato 137 de 2007, le entregaría al contralor distrital Moralesrussi una parte para que se abstuviera de atacarlos por los atrasos de la calle 26.

“MN: ... no sea sinvergüenza, tu sabes cómo, o sea, tú te acuerdas que ese man dijo que de los tres mil quinientos él tenía que entregar (salto en la comunicación).

GO: Sí la situación está en que él no va a responder pues toca ver entonces qué es lo que hay que hacer, no me puedo quedar quieto.

MN: Ayuda...

“MN: Ah, o sea, Julio de los mil setecientos cincuenta le tenía mil a él y es lo que se tumbó.

GO: Cuando yo incluyo y le digo cálmate que lo hago por ustedes, cálmate, no vaya a joder a nadie, ellos a mí me responden..., me responden, fresco que si ese hp te tumbó, de lo mío yo te doy el cincuenta por ciento, correcto y qué era el cincuenta por ciento, era mil setecientos cincuenta mas seiscientos millones que ya dejó. De esos dos mil trescientos más o menos tú vas a llevarte la mitad, o sea eran mil ciento cincuenta, yo le dije, tu coges la mitad y yo cojo la mitad, ok, cuando hablamos con... fresco que esos mil setecientos millones.

MN: Tu lo que estabas haciendo era un favor, una vuelta.

GO: Claro, por eso es que yo no puedo ir tampoco donde el contralor con la fuerza que tenía antes porque es que yo termino incumpliendo, yo termino diciéndole, no te preocupes que yo, Germán Olano, respondo por mis amigos, ellos no me quedan mal y meto las manos en el fuego y mi mano se me quemó, entonces la última charla en septiembre e iniciando enero-julio decía, tranquilo que van a llegar mil en enero, que eran los mismos míos de los cuales yo había hecho un convenio porque se me dio la gana (se escucha interferencia).

MN... hay que hablarles porque de todas formas, o sea que tu le vas a terminar entregando acciones hermano.

GO... así las investigaciones desde junio, julio del año pasado, que es cuando me llama a mí y me dice, hermano mire, tengo problemas con la, entonces es cuando yo le digo a él, déjeme que yo respondo por ellos, es que lo que termino haciendo que yo te conté, y termino diciéndole al tipo, que la plata que a mí me deben, le trabajan el cincuenta por ciento para salvar para meter no más, tú te vas con el cincuenta por ciento míos le dije, entonces yo era mejor fuente que el señor que le había incumplido eso es clarito, entonces dijeron páguele a Germán no tienen que ponerse en esa manera páguele a Germán y yo le doy el cincuenta por ciento le dije, fresco que yo te respondo y a mí me lo van a pagar, entonces...

MN:...mil millones (se escucha interferencia).

GO:…queda incluido el señor eh...

GO: El contralor... el contralor si les voy a decir una vaina, si ustedes vuelven a tocar el contralor les saca más los ojos, el contralor lo puedo controlar yo por las circunstancias donde ustedes no están metidos y se lo digo, la contraloría quién va a joder a ese hp es un señor de abajo primero y el otro también ¿por qué?, porque hay una trinca entre el paquete que era amigo de Julio no de ustedes, ustedes no conocen esa gente y el control para mamarse a Julio, si ustedes están metidos también se los van a llevar por delante, ju, el tema ya no son ustedes.

“MN: Es que nosotros no tenemos nada ahí.

GO: Por eso, el tema ya no son ustedes, si yo me le aparezco al contralor y le digo, sabe qué, Miguel Ángel, aquí estos manes, yo no le he dicho que usted me ha puesto la cara, yo no le he dicho una mierda, para qué, fue que me puso la carita y sí y qué listo, yo no le he dicho nada, pero si yo le digo, contralor, Miguel Ángel, yo soy llave de ese man pero llave, yo le digo Miguel Ángel mire, a mí me dieron un caballo y cuatro manzanas hp coja dos manzanas porque yo le decía a usted, yo Germán Olano, no él, usted nunca habló con ellos de eso, ninguna ninguno de ustedes habló con ellos de eso.

MN: No.

GO: Y yo lo hice para proteger las dos partes, no tienen porque hablar de una mierda, págueme solo eran señales, estamos los tres, entiendes tu a mí, tú la entendiste, eso fue lo que le dijeron a Guido, entiende las dos hermano, yo le dije, Guido yo voy hacer esto, le dijo a Ma, le dijo a Mane, mire, págueme que yo me entiendo con él, es más, les dije otra cosa, sabe como metemos ese tipo para que sea amigo de ustedes, obliguen a un hp para que compren a los Botero el recebo, la mierda esa la, la mezcla.

... pagaba el contralor, todo me lo cranié, si Germán una mierda, entonces el contralor yo fui y le hablé al contralor de eso, le dije, tranquilo, coja el cincuenta por ciento de lo que yo voy a recibir, yo le dije, yo no necesito sino para mi campaña, entonces eran dos mil doscientos millones, yo me mamo mil cien, la misma cifra que ya había manejado y yo te entregó a ti el otro cincuenta por ciento adicionalmente si vamos hacer una vaina con el tema de la mezcla le dije y al contralor, el contralor perfecto, va y mueve la gente con la vaina calidad de la mezcla hace toda la...(se rie) le muestro que putas va a decir, tú me dices a mí, tenga tres manzanas un caballo y un burro un mulo, yo le digo, mire acá hay un mulo mire a ver sí le da pasto, porque lo hago.

GO: Y no se enteró porque él siempre imaginaba que la importancia de ustedes era el músculo financiero, la amiga financiera…hay que hacer algo, ese fue el error usted… ahora bueno, el otro, cómo meten ustedes, cómo meten a Julio al contralor en un tema que no era del contralor. Es que Julio va y le dice al contralor que él les va a participar algo de la veintiséis que no tiene nada que ver con el contralor, porque el contralor no estaba, era... como yo le dije un día, es que usted nada que ver con la veintiséis, entonces me dijo, como yo no tengo nada que ver con la 26 yo voy arrancar con la veintiséis que tiene problemas, yo le dije, no arranques que en la veintiséis tengo yo que ver, a mi me cumplen la veintiséis y yo te meto en la veintiséis... porque él no era contralor con la veintiséis, entonces no tenías porque haber hablado con Miguel Ángel, nadie sabía que iba a ser contralor.

Se demuestra la participación del senador Moreno Rojas y el alcalde mayor de Bogotá Samuel Moreno Rojas, en la promesa de cancelar las comisiones si el Grupo Nule resultaba adjudicatario de los contratos de malla vial.

Germán Olano refiere una entrevista sostenida con Iván y Samuel Moreno, en la que se reconoce el pago de las cuantiosas propinas a los Moreno Rojas.

MN: Por esos manes que marica, esos manes, o será que el artífice de toda esa vaina es Iván.

GO: No, el tipo está... mire..., lo que pasa es que no pueden reventarlos completamente porque todavía hay plata, una vaina que Estados Unidos les tienen embargos, pero, en el tema de (se escucha interferencia).

MN:... Si Iván eh, los tiene abiertos porque o sea si Iván nos tiene abierto porque no entrega esa...

Mauricio Galofre:... no entrega...

GO: Sí, es una pregunta que le han hecho porque Emilio se le metió a Iván, es que hubo una coincidencia vea Emilio es el que tiene nexo con la administración de un personaje (se escucha interferencia) es como un relevo, Julio queda allá y la figura que me expresan a mi es esta, que aquí está un Emilio, que acá atrás está Julio y que por encima de ellos dos está un Turco y que por ese llegó ese hp allá, pero el que está hablando con el señor Iván es Emilio y Emilio se hace unos negocios con ellos en Estados Unidos, entonces a Julio le dice, usted no me vuelva hablar hp, pero igual Emilio lo lleva, entonces Julio no es el que tiene el poder, el que tiene el poder es Emilio, pero es la misma mierda porque Emilio es socio, entonces con quien está Iván es con Emilio, porque lo de salud si lo sacaron, del hospital que tenía grande se lo quitaron lo abrieron y le van a sancionar otro y van a ver qué a Julio no solo lo revienta por IDU sino lo revientan por salud, que más conclusión.

MN: Samuel (se escucha interferencia)

GO: Samuel se hace el loco contigo…

MN: Yo voy a decirlo, yo no me aguanto más Samuel mandando a decir vainas con Julio Sánchez, yo estoy dispuesto a lo que sea.

GO: Decirle Samuel (se escucha interferencia)... nosotros ya entregamos eso, le cumplimos a la ciudad, fuimos condescendientes pero esta situación no puede seguir así porque es que aquí no somos..., ustedes tienen que ver, porque nosotros sabemos que ustedes tienen que ver.

MN: (se escuchó interferencia)... reunir con Iván.

GO: Pero yo me reuní con Iván, yo le dije Iván, a Iván se le cumplió y por eso también fue una de las circunstancias de iliquidez, él que va a saber que ustedes están incómodos para reventarse, aquí lo que uno no puede es irse solo pues...

“MN: Vamos a empezar hacer una ejercicio de cómo es de odio, crítica constructiva ¿dónde fallamos? Ah, cometimos un error grande, que él mismo fue que nos indujo a eso, que fue sacar una plata, él mismo sacó la plata para dársela a Iván.

GO: Sabe dónde está el error, que uno no puede ser juez y parte, el hp se fue fue por sus mil setecientos y no fue el contrato cuando era parte del contrato, ustedes, en lo que yo veo es que ustedes pierden un poco los rieles, cuando tienen que pagar unas condiciones más altas casi del anticipo, por cumplirle al señor Moreno, a los señores Moreno y el hp que los hastiaba a ustedes era el señor Julio y él hastiaba al señor Moreno lo mamaba con los Moreno, pero no solo para llevar la plata para allí sino para poderse quedar, porque eso es muy claro, él les quitó el ocho y ellos solo saben del seis como se lo dijo un día a Samuel, él se quedó con el dos.

La relación de enlace o mediación cumplida por Álvaro Dávila entre los contratistas, los Moreno Rojas y el contralor Moralesrussi:

“MN:... es que es más salimos en el juego (se escucha interferencia)…o sea, nosotros nos coge Dávila y ajá.

GO: (se escucha interferencia)... Ávila es cómplice y le acolita a Julio eso, porque Dávila le botaba la pelota, no ve que uno hablaba con Dávila decía que Julio, Julio a Dávila, entonces cuando encontraron a Julio (se escucha interferencia)... patadas, es cuando hablo yo le digo, no, vea yo tengo dos grupos son amigos míos, es lo que dice él, fresco que yo soy capaz de corregir eso, entonces yo le hago el relevo (se escucha un tono) y este man manda para la mierda a Julio y dice yo me entiendo es con usted, eso el año pasado, nos sentamos con y hablamos el tema y... empieza a coger el tema,... se sienta entonces Guido con el contralor (saldo en la comunicación), donde es que aparecen ustedes directamente es cuando Guido le dice al contralor que responde, antes ustedes no tenía por qué aparecer, porque el tipo ustedes nunca hablaron con él, entonces.

MN: Eso si nunca hablé con él.

GO: Por eso, entonces cuando se le dice que se le responde, se le dice que se le responde.

MN: No, no porque... palos a nosotros, uno..., o sea es decir, o sea como si nosotros le hubiéramos incumplido...

“MN: Por eso, no es eso, nosotros ahí viendo..., pero es que acuérdate una cosa, que también tenemos que buscarle ese algo que, que, ja imagínate nosotros llegarle al tipo y decirle no te vamos a dar... te vamos a dar una volqueta, una acción, bueno por esos dos mil, todos, pero viejo lo primero que tenemos que hacer es conseguir esto me entiende, si no logramos hacerlo ya digamos no tiene problema nos ponemos de acuerdo, pero lo importante es que también o sea, que, que, o sea uno, que vayamos sintonizados con la cosa en el sentido de qué, de que o sea, vamos a coger al man, vamos a entre los dos a ayudar con los manes yo también voy hablar y le voy a decir a Dávila y Dávila y cómo es este cuento viejo a través de estos manes loco, ah, óyeme el cuento, viejo Germán accedo y de buena gente porque no hice más marica, accedo yo de buena gente a pagarle las horas de trabajo a Dávila por el trabajazo ese que hizo ahí en la veintiséis que fue excelente y entonces yo le pago ahí de, le quedamos debiendo una plata entonces me dice Emilio, no listo, yo le pago aquí de una vaina que, el crédito que íbamos a coger de ustedes yo lo cojo por menos y le pago eso, le dije yo, ahora Dávila dice que no, que él con ellos no tiene nada que ver, oiga por favor me voy para donde Dávila a decirle ja cómo diablos, o sea.

Este segmento muestra la reunión sostenida por Guido Nule y el contralor distrital en el apartamento de Ángela Benedeti, y posteriormente en un desayuno en un hotel de la capital de la República:

“GO: No, porque vea, en últimas cuando yo… yo que cara tengo, por eso cuando me llamaba aquí fue Guido o... que este hp yo ahí no tenía nada que hacer en enero porque la última charla fue un sábado que usted no estaba, nos sienta Guido y espere... nos vamos a un hotel a las diez de la mañana.

MN: ¿Y Guido por allá se sentó con él?

GO: ¿Por qué aparece Guido?, porque al contralor lo estaba buscando por todo lado y ya les había dicho que el único que le hablaba al contralor de esos temas era yo así ese tema grueso y entonces Guido lo sienta a un desayuno Ángela Benedeti y el contralor mire, me llama el día anterior y me dice, imagínate me va tocar ir. Eso fue más o menos el veintitrés de septiembre me dijo, me va tocar ir hp, pero tengo que darle un santo y seña y fue, yo lo mandé... nunca hablado conmigo yo y fue al desayuno Ángela se paró y Miguel Ángel le dijo a Guido, este... (se escucha interferencia) Olano y Guido entendió, salió del desayuno, nos sentamos el contralor y yo ahí le di clarito el santo y seña, esto es contigo te tienen que llamar y me llamaron por la tarde a las cinco de la tarde me estaba buscando Mane tú ya no estabas por ahí en el escenario, a las cinco me llama es Mane.

MN: ¿Estamos hablando de diciembre?

La solicitud hecha por Moralesrussi al IDU de ampliación del anticipo en los dos contratos, porque el entregado era insuficiente para satisfacer el pago de su subvención.

“GO. Por eso, entonces el hp fue y dijo, mire yo lo meto, pero hágame el favor y mande una carta y ayude para que sacaran otro cuatro por ciento.

Mauricio Galofre: Un anticipo de más

GO….nunca lo sacó el, pero el contralor si hizo la vuelta, el contralor mandó la carta y me dijo, mire la carta, eso venía sellado.

GO. Pero por culpa de Julio, es que si tú me dices hermano, tráete una silla y yo me traigo las bestias y yo traigo y lo siento en la bestia, entonces el culpable quien soy, yo puse la silla o tú que no trajiste la bestia. El señor puso la silla, le dijeron ponga la silla (se escucha un golpe) a mi me dieron y aquí está y aquí lo hice y me di la pela y tal el otro hp no fue capaz... con eso era que iban a acordar con él inicialmente…apéreme aquí que...”.

Que Julio Gómez debía a los Nule un dinero producto de la venta de un contrato de interventoría y con ello se comprometió a pagar a Germán Olano parte de los 1.750 millones, lo cual no había cumplido ni a ellos el saldo pendiente. Comportamiento al parecer asumido porque sus empresas no le habían cedido formalmente el contrato de interventoría:

“MN: Nuevo, eh, no joda necesita ayuda porque este man está, eh,... lo que yo te dije no, de todas maneras así vamos a terminar nosotros en el lío de, es decir, de que (salto en la comunicación)... nos roba y además teniéndote que cumplir esa vaina a ti, porque así sea que no joda, o sea, eso va hacer también un lío para nosotros ver cómo sacamos esa plata porque no joda, eso tiene que (s común)... no de la plata pero, pero bueno ahí habrá algo que hacer con la empresa con las acciones como sea, pero aventurado eso, entonces yo necesito que me ayude a coger a Julio.

G.O: ¿Y qué ha dicho?, que, que está... (se escucha interferencia)... a mí no me contesta... (se escucha interferencia)...

MN: ¿Y él sí le había entregado la plata a Germán?

Mauricio Galofre: No, nosotros le vendimos una cosa y le dijimos que la plata de nosotros yo se la entregué a Germán.

MN: ¿Si?

MG: Sí.

MN: OK y entonces (salto en la comunicación).

MN: Y la verdad es que yo analizando con ese man él por qué viene... a la cesión y eso, si nosotros eso lo hicimos con la interventoría fuimos y entregamos la resolución antes de diciembre.

El sentido de esta grabación no es degradado por la indagatoria de Germán Olano como lo pregona el procurador judicial del aforado. Como se vio ratifica la existencia de la promesa de pago de las comisiones si se adjudicaban los contratos, y la participación en dicho acuerdo del aforado.

El señalar a Miguel Nule como la fuente de su conocimiento y poner en duda la veracidad del acuerdo ilícito, brota como el desarrollo de su estrategia defensiva. Habiendo aceptado el delito de cohecho propio solo en relación con el contrato 137 de 2007, de admitir su participación en estos hechos como lo evidencia la grabación y los relatos de Miguel Nule y Mauricio Galofre, complicaría aún más su situación en los cohechos propios a él imputados.

Desde esa perspectiva es lógica su aseveración de no conocer al senador Moreno Rojas ni haber conversado con él, poner en labios de Miguel Nule los comentarios referentes al pacto entre Álvaro Dávila y él para definir una participación de Iván y Samuel Moreno equivalente a un 6% de los montos de los contratos de la malla vial.

Debido a la claridad de la conversación no podía desconocer el aludido compromiso, por eso se vio forzado a reconocerlo pero por medio de Miguel Nule con el fin de no incriminarse.

Oponiéndose al claro contenido de la grabación, pretende hacer creer haber trasmitido a Miguel sus dudas acerca de la veracidad de las supuestas comisiones y como lo notó inseguro decidió preguntarle a Moralesrussi quien negó hacer parte del negocio, lo cual comunicó a los Nule; mientras en la conversación se muestra enterado de todas las particularidades del negocio: de la intervención en él de Álvaro Dávila como intermediario, del incumplimiento del pago de la coima al contralor distrital Moralesrussi por Julio Gómez, de los actos de retaliación llevados a cabo por aquel en contra del Grupo Nule para presionar su cancelación, de las entrevistas sostenidas por el Contralor Distrital y Guido Nule con ese propósito, su mediación para que cesara en sus ataques prometiéndole participación en la comisión a él adeudada por su intervención en el contrato 137/07, de la participación de Emilio Tapia Aldana y los hermanos Iván y Samuel Moreno Rojas en los hechos, con quienes se habría reunido y hablado acerca del tema, admitiendo el pago de las comisiones.

Como carece de credibilidad esta parte de la indagatoria de Germán Olano, es ineficaz para degradar la prueba de cargo.

h. También evidencian que con motivo de la promesa de pago de las comisiones, el IDU asignó los contratos con la intención de favorecer a las uniones temporales, violando los principios de la contratación pública.

Fueron confeccionados los pliegos de condiciones de manera que beneficiaran a las UT GTM y Vías de Bogotá 2009, restringiendo la participación libre e igualitaria de posibles aspirantes, y maniobrada la evaluación y selección de las propuestas por funcionarios de la entidad y particulares, aunando esfuerzos para rechazar y habilitar las ofertas requeridas para lograr la adjudicación a dedo, cuidando que quienes los antecedieran en el orden de elegibilidad fueran adjudicatarios de otros grupos.

h. 1. Julio Gómez, dice Miguel Nule, según Mauricio Galofre, tuvo injerencia en la elaboración de los pliegos de condiciones a través de empleados del IDU con conocimiento de Liliana Pardo.

Presentadas las propuestas quedaron en una posición desventajosa, motivo por el cual desecharon a los postulantes requeridos para ser seleccionados. Los restantes habían resultado agraciados en otro grupo y de acuerdo con los pliegos de condiciones no podían ser nuevamente escogidos quedando solo ellos con esa posibilidad. En ese trámite habrían participado Inocencio Meléndez y Liliana Pardo, que él sepa.

Los ajustes necesarios fueron hechos en una oficina en un hotel del parque cercano al IDU, en el cual se distribuían los contratos y se modelaban los procesos licitatorios, con el conocimiento de Liliana Pardo, Inocencio Meléndez, y la asistencia de Julio Gómez, Emilio Tapia, Manuel Pastrana y Mauricio Galofre.

h.2. Este último como responsable de los procesos licitatorios llevados a cabo por esa organización, manifestó que los señores Emilio Tapia y Julio Gómez asistían a las reuniones previas al acuerdo ilegal como interesados en los contratos, en ese momento gozaban de muy buenas relaciones con el IDU y en la parte de la elaboración de pliegos pusieron la condición de tener experiencia en vías urbanas nacionales, requisito cumplido por las empresas de Julio Gómez, viéndose obligados a asociarse con él.

Entregadas las propuestas, Álvaro Dávila en una de las reuniones les expuso que el porcentaje ahora era del 8%, 6% para los hermanos Moreno Rojas y 2% para el contralor distrital. En ese momento estaban de últimos en el orden de escogencia, resultando necesario el rechazo de 4 ó 5 de ellas, para ser escogidos en cada grupo.

h. 3. Manuel Nule, recuerda, su hermano Miguel destacó el control ejercido por la otra parte en el proceso de evaluación en el IDU, incluyendo en el pliego de condiciones la experiencia específica de construcción en vías urbanas en concreto, para que las empresas Cosco e Inca de propiedad de Julio Gómez pudieran aportarla, y así facilitar su escogencia.

Se excluyeron los proponentes imprescindibles para cambiar la evaluación del precio con la fórmula establecida en los pliegos de condiciones y resultar seleccionados. Los arreglos fueron hechos en una oficina ubicada en un hotel en cercanías del IDU en la cual operaba una especie de comité evaluador que iba dando indicaciones a los funcionarios de la entidad acerca de las ofertas por rechazar para obtener los objetivos esperados. En ella tenían injerencia importante los señores Emilio Tapia, Julio Gómez y Manuel Pastrana.

Recordó que parte de las comisiones tendrían como destinatarios los funcionarios del IDU involucrados en los hechos.

h.4. Por su parte Manuel Alejandro Botero Franco siempre señaló a Armando Mojica como partícipe en la elaboración de las licitaciones y en el manejo de ellas a Luis Eduardo Montenegro, Subdirector de Infraestructura.

Estos elementos de juicio patentizan el acuerdo entre los contratistas con los hermanos Moreno Rojas (Iván y Samuel) y el Contralor Distrital Moralesrussi, a través de Álvaro Dávila, el cual involucró necesariamente a funcionarios del IDU que actuaron en el proceso de evaluación y adjudicación de los contratistas, concerniente a aceptar la promesa de pago de las comisiones dinerarias a cambio de la asignación de los contratos, objetivo finalmente alcanzado con la violación de los principios de la contratación pública.

2.1.2.2. Estas pruebas y argumentos dejan sin sustento las razones de orden defensivo:

a. Enerva la negativa expresada en sus declaraciones por los miembros de las empresas contratistas y sus colaboradores: Omar Alfonso Pérez Tejada, Salomón Elias del Valle Diaz, José Jairo Aragón, Javier Esteban Haddad Cure, Y Martha Julieta Gómez, de conocer el convenio de cancelación de las comisiones, de la participación en el trámite y adjudicación irregular de los contratos de Armando Mojica, y la realización de la reunión en el mes de enero de 2010, en la que se habría mencionado el pago de la comisión al contralor distrital.

Postura comprensible si se aprecia que la admisión de los hechos podría comprometer su responsabilidad en los delitos por trabajar la mayoría de ellos en las empresas contratistas en las cuales, todo indica, tenían intereses Julio Gómez y Emilio Tapia Aldana, pudiendo haber participado en el direccionamiento del proceso de adjudicación conjuntamente con funcionarios del IDU. Quienes teóricamente dirigían la oficina en el Hotel del Parque eran Julio Gómez, Emilio Tapia y Manuel Pastrana Sagre, con el conocimiento y consentimiento de los funcionarios del IDU posiblemente involucrados en los hechos.

Como ninguno de ellos intervino en los diálogos del convenio del futuro pago de las comisiones, según la prueba de cargo, pues a ellos acudieron los miembros del Grupo Nule, Julio Gómez y Emilio Tapia como socios y Álvaro Dávila en condición de mediador, ningún conocimiento directo tienen acerca de sus particularidades. Y, si participaron en la manipulación de los procesos de selección les asiste interés para mentir, tornándose inverosímil sus atestaciones, máxime si sus relatos son debilitados por la prueba atrás valorada.

No obstante tener interés en los resultados del proceso los integrantes del Grupo Nule, sus argumentos encuentran apoyo y ratificación con el resto de acopio probatorio, según acaba de verse.

No son veraces los argumentos esbozados por Armando Mojica, atribuyendo el pago a él hecho por Alejandro Botero Franco por $ 9.900.000 a la asesoría prestada para la construcción de un templo cuya dirección concreta no aporta, mediante un contrato verbal con una persona de quien desconoce su nombre y dirección, impidiendo escucharlo y por esa vía corroborar o desvirtuar su dicho.

En oposición, Manuel Alejandro Botero desde el inicio de sus quejas ha sostenido ante todos los órganos de control su participación en la elaboración de los pliegos de condiciones, suministrando información confidencial a los miembros de estas empresas a cambio de dinero. Y la prueba de cargo viene indicando que evidentemente la adjudicación por lo menos de estos dos contratos (071 y 072 de 2008) fue manipulada desde los mismos pliegos de condiciones.

Adicionalmente, el CTI ratifica la falta de consistencia en su relato al no encontrar ninguna edificación en el lugar por él indicado, ni personas con quien verificar su dicho.

La Sala de Instrucción no cuenta con elementos de prueba indicativos de la falsedad del relato de Botero Franco, como para considerar que está implicando de manera inveraz a una persona inocente en la comisión de conductas punibles, con mayor razón si sus versiones han sido confirmadas en el proceso.

La inexistencia de constancias del pago de las comisiones de éxito en los libros de contabilidad de la empresa del abogado Davila Peña y de las uniones temporales contratistas, no desvirtúan las aseveraciones de los miembros del grupo Nule, Mauricio Galofre y de Jorge Bettín, de firmar sendos contratos por comisiones de éxito para garantizar la cancelación del dinero convenido, según los primeros e ignorar su propósito con arreglo al relato del último; dado que si el dinero saldría de los anticipos a través de subcontratos en efectivo o transferido a cuentas en paraísos fiscales, no puede obrar registro de su cancelación al testigo o a favor de su empresa.

La convergencia de pluralidad de oferentes en el proceso licitatorio, no excluye por sí sola el incumplimiento de los requisitos legales en el trámite y selección, pues si antes se convino el pago de las comisiones de producirse la adjudicación a favor de los contratistas, necesario es concluir que ese resultado se obtuvo contraviniendo los principios de legalidad, igualdad, transparencia, imparcialidad y escogencia objetiva.

De forma coherente Mauricio Galofre afirmó que con ese propósito no solo fueron maniobrados los pliegos de condiciones, incluyendo exigencias a ellos favorables, sino la propia selección rechazando el número de propuestas requeridas para ser elegidos.

La investigación descubrió el funcionamiento de una oficina en el Hotel del Parque, desde donde se habrían hechos las simulaciones e intercambiado información con los funcionarios del IDU, para amañar el proceso evaluativo y de adjudicación.

Es comprensible que el testigo niegue cualquier compromiso en las negociaciones ilícitas, pues con ello se incriminaría y no es esa la estrategia por él asumida.

La posible concurrencia de contradicciones en las declaraciones rendidas por los Nule en los medios de comunicación, no tiene la virtud de desacreditar su postura en el proceso, pues ellas, como se ha reiterado, encuentran soporte probatorio y por lo tanto son aceptables hasta este momento.

Que la ley excluya la participación directa del Alcalde Mayor de Bogotá en los procesos contractuales del IDU, no significa que no pueda hacerlo infringiéndola, como en el proceso se asegura ocurrió.

b. También degradan los argumentos esbozados por los funcionarios del IDU inicialmente escuchados: Liliana Pardo Gaona, Jorge Armando Mojica Rodríguez, Luis Eduardo Montenegro, Alberto Pallares Gutiérrez, Carmen Helena Lopera, Aldemar Cortés Salinas, Rafael Hernán Daza Castañeda y Nestor Eugenio Ramírez, y los oídos después de la resolución de la situación jurídica del aforado: William Fabián Calderón Aguirre, Helda María Torres Herrera, Lucy Yaneth Sánchez Robles, Tirso Alejandro Vanegas Rodríguez, Camilo Ernesto Pieschacón Moreno, Javier Horacio Pachón, Sandra Milena Gómez Tovar, Mónica Inés Delglado Ortíz, Libia Hincapie López, Ana María Ospina Valencia, Luís Eduardo Acosta Medina y Luís Steban Prada Bretón, integrantes de los grupos de evaluación financiera, técnica y económica, y del comité de adjudicaciones que adoptó las decisiones relativas a la apreciación de las propuestas y sugirió la escogencia de las dos uniones temporales; quienes eliminan la concurrencia de cualquier anormalidad en el proceso de selección, como la participación directa o indirecta del senador o por interpuesta persona, en el trámite y selección de los contratistas.

Es lógico que si el acuerdo ilícito implicó la promesa de cancelación de dinero de resultar los contratistas seleccionados y ese propósito se obtuvo merced al trámite irregular del proceso de evaluación y adjudicación, con la imprescindible participación de algunos de los funcionarios del IDU, ellos están interesados en que no se establezca la verdad, para eludir así su responsabilidad en los hechos. Además, atañe recordar que parte de los recursos prometidos, según Manuel Nule, estaban enderezados a los funcionarios del IDU que participarían en la comisión de las conductas punibles.

Que ignoraran o tuvieran conocimiento indirecto o tangencial de la participación del senador Moreno Rojas es razonable, atendiendo la forma como él operaba, a través de intermediarios quienes acordaban con los contratistas la cancelación de las comisiones de producirse las adjudicaciones, en tanto los mediadores por otro lado hacían los contactos con los funcionarios del IDU.

Estas rezones desechan la postura del senador Moreno Rojas y de la defensa técnica de invocar estos testimonios para apoyar su declaración de inocencia por no conocerlo, no haber participado directamente en los trámites contractuales ni incidir en el mismo, pues se insiste, no son confiables ni verosímiles, por los motivos vistos.

c. También derrumba la estrategia defensiva del senador Moreno Rojas, de absoluta inocencia en las conductas mencionadas:

c.1. En cuanto a la supuesta ilicitud de la conversación grabada y presentada por Miguel Nule, la Sala viene reiterando que este tipo de evidencias hechas con el objeto de preconstituir una prueba y contribuir con el esclarecimiento de los hechos no vulnera la intimidad, por lo tanto, debe valorarse con arreglo a la normatividad procesal vigente, fundada en que tratándose de una conversación entre dos personas son ellas las legitimadas a publicarla o no, de modo que si se realiza con el fin de acreditar la comisión de un delito y es aportada por uno de los interlocutores a las autoridades competentes, renuncia a ese derecho, subsistiendo el del otro partícipe el cual cede ante el interés de la víctima o de la sociedad a que se conozca la verdad, se haga justicia y se mantenga el orden justo, como fines esenciales del Estado.

En decisión del 9 de febrero de 2006, dentro del Radicado 19219, la Sala, sostuvo:

“Desde hace años, la jurisprudencia de la Sala ha sido nítida sobre el punto. Así, por ejemplo, en sentencia del 16 de marzo de 1988, Radicado 1634. explicó:

“nadie puede sustraer, ocultar, extraviar, o destruir una cinta magnetofónica o interceptar o impedir una comunicación telefónica, sin autorización de autoridad competente. Pero, cuando una persona, como en el caso concreto, es víctima de un hecho punible y valiéndose de los adelantos científicos, procede a preconstituir la prueba del delito, para ello de modo alguno necesita de autorización de autoridad competente, precisamente porque con base en ese documento puede promover las acciones pertinentes. Esto por cuanto quien graba es el destinatario de la llamada”.

Recientemente, el 6 de agosto de 2003 (Rad. 21.216), reiteró esa postura, con estas palabras:

“En efecto, aunque en ese ámbito se cuestiona, también infundadamente por el defensor, la legalidad de la prueba documental constituida por las grabaciones de audio que hizo en primer término la denunciante... de una comunicación telefónica que sostuvo con el... procesado, y por las de la misma naturaleza y de vídeo que se efectuaron con la colaboración del cuerpo técnico de investigación al momento del operativo que concluyó con la captura del funcionario, las cuales, así lo señaló el a quo, legalmente resultan válidas y con vocación probatoria porque, como desde antaño lo ha venido sosteniendo la Sala, su práctica no requiere previa orden judicial de autoridad competente en la medida en que se han realizado, respecto de su propia voz e imagen, por persona que es víctima de un hecho punible, o con su aquiescencia y con el propósito de preconstituir la prueba del delito, por manera que no entraña intromisión o violación alguna del derecho a la intimidad de terceros o personas ajenas”...

“Los titulares de ese derecho son el productor de la comunicación y su interlocutor, quienes a menudo ocuparán uno y otro lugar, porque la comunicación se construye en una dialéctica de intervenciones mutuas, con mensajes y respuestas que se generan alternativamente.

“Cuando está de por medio un delito, y se precisa preconstituir prueba, ante la urgencia de asegurar la evidencia, la conversación “privada” entre la víctima y el implicado en la actividad delictiva, bien puede dejar de ser “privada” en términos jurídicos...”.

En este caso, Miguel Nule Velilla a comienzos de 2010 grabó una conversación que sostuvo con Germán Olano, para probar la realización de conductas punibles y descubrir a sus autores, entregándola posteriormente a las autoridades judiciales entre ellas esta Sala de Instrucción. En estas condiciones no era necesaria la orden previa de autoridad competente, por los motivos y con las formalidades previstas en la ley. Carece entonces de razón la defensa material y técnica al estimarla nula de pleno derecho, con arreglo a las previsiones del artículo 29 de la Carta Política.

c. 2. Respecto a los correos electrónicos conocidos y publicados por el diario El Tiempo el 24 de abril del corriente año e incorporados por el senador Moreno Rojas conjuntamente con un documento, no pueden ser sopesados (art. 29 de la Carta Política y art. 232 de la L. 600/2000) por su producción ilícita, en virtud a la violación del derecho a la intimidad de las personas involucradas, ya que el acceso a ellos no tuvo como causa la orden de una autoridad judicial, por los motivos y con las formalidades previstas en la ley, ni fueron puestas en conocimiento de la autoridad por las personas destinatarias.

En efecto, es diferente a la grabación presentada por Miguel Nule Velilla, pues ninguna de las personas que en ellos intervienen, quienes los envían y los reciben, entre otros: Miguel Nule, Daniel Largacha, Manuel Nule, Mauricio Galofre, Guido Nule y Rina Mendoza, son los autores de su publicación, sino terceros desconocidos por la Corte.

c. 3. La investigación opuesto a evidenciar que las acusaciones hechas por los miembros del Grupo Nule, incluido Mauricio Galofre, corresponden a actos de retaliación contra la administración distrital por impedir que se siguieran apropiando de los recursos de los contratos; ha venido ratificando sus dichos respecto a la concurrencia de las conductas delictivas y a la participación del senador en ellas.

Ninguna conexión se avizora entre los hechos investigados y un supuesto adelantamiento de una campaña de desprestigio contra el senador Moreno Rojas, y el deseo de la derecha colombiana de arrebatar la Alcaldía de Bogotá al Polo Democrático Alternativo; como tampoco la potencial división interna del partido político al cual pertenece el aforado, ni con las discrepancias que dice tener con el ex senador Gustavo Petro Urrego, pues el informe presentado por la comisión de investigación y seguimiento a la contratación de Bogotá, respecto a la posible responsabilidad del senador Moreno Rojas se apoya en las declaraciones de Alejandro Botero Franco y Miguel Nule Velilla, y en el contenido de la conversación sostenida por este último y Germán Olano, sin reflejar ánimo parcializado ni el deseo de comprometerlo infundadamente.

c.4. Que la esposa del doctor Petro Urrego sea hermana de la de un socio del Grupo Nule, y una de sus direcciones coincida con la de otro acreedor y asociado a ellos, no enerva la credibilidad del informe rendido por la comisión de investigación ni el testimonio del doctor Petro Urrego, puesto que esta decisión está soportada en la veracidad de los testimonios de los miembros del Grupo Nule, por Alejandro Botero Franco y la citada grabación, cuyo contenido es concordante con esos dos medios de convicción.

c-5. La inexactitud en la fecha de la reunión ocurrida en Miami, según los relatos de Miguel y Guido Nule, no trae como consecuencia su falta de credibilidad, como lo solicita el senador Moreno Rojas y el defensor apoyado en una certificación expedida por el grupo de estadística de la subdirección de asuntos migratorios del DAS, que demuestra su presencia en Colombia entre el 15 y el 25 de julio de 2008, pues la valoración conjunta de los medios de prueba atrás hecha, confirmaron su ocurrencia.

Es característica del relato de Miguel Nule la vaguedad en las fechas de las reuniones, la cual no desvirtúa su credibilidad sino que la muestra como el olvido propio por el paso del tiempo, evocando tan solo las circunstancias para él más trascendentes. Fue en la última intervención que mencionó el periodo aproximado del 15 al 25 de julio de 2008, anteriormente había señalado la época y el contexto, el segundo semestre de 2008 antes del inicio de los procesos licitatorios de los contratos de la malla vial, y como precedente de las efectuadas para acordar la promesa de cancelación de las comisiones, y exigir la entrega de las zonas aledañas a los centros de control de operaciones.

De acuerdo a las conductas investigadas es importante determinar su real ocurrencia y el período cuando menos, por dar inicio a las negociaciones entre el aforado y el Grupo Nule a través de Álvaro Dávila, la primera ocasión, pero no la única, en que habría expresado su interés por obtener las áreas de libre disposición, acaecidas, una en el apartamento de Álvaro Dávila Peña y otras dos en la casa de los padres del senador Moreno Rojas, con la inminencia que de no acceder se dañarían las relaciones con el Distrito Capital; y el antecedente de las ocurridas con el ánimo de convenir la promesa de pago de las comisiones.

En ese orden, es comprensible la imprecisión en la fecha de realización de este encuentro y, como atrás se vio, se ha patentizado su ejecución en el segundo semestre de 2008, previamente al inicio de los trámites de las licitaciones de la malla vial, en cualquiera de las ocasiones en que el senador Moreno Rojas, viajó a los Estados Unidos en ese período.

c.6. Las supuestas sindicaciones en contra de Manuel Alejandro Botero Franco en los Estados Unidos de América por diversos hechos y en Colombia por la denuncia de las conductas aquí investigadas y los nexos no acreditados con los miembros del Grupo Nule, aludidas por el senador Moreno Rojas con respaldo en unas fotocopias que anexa, por sí solas no tiene la fuerza suficiente para desvirtuar su dicho. La Sala de Instrucción ha valorado su testimonio con suma atención encontrando en él coherencia y sinceridad, amén de comprobación en los medios de prueba puntualizados, por eso le ha dado credibilidad.

Iguales razones llevan a la Corte a creer en las exposiciones hechas por: Miguel, Manuel y Guido Nule, y Mauricio Galofre, pese a su compromiso penal en algunas de las conductas averiguadas y en otras adelantadas por la Fiscalía General de la Nación, puesto que al ponderarlas con las demás pruebas frente a las reglas de la sana crítica, se muestran verosímiles.

2.1.2.3. La demostración de estos hechos conduce a la Sala de Instrucción a deducir que en el segundo semestre de 2008, en varias reuniones celebradas en Bogotá principalmente en las oficinas de Álvaro Dávila Peña se llevó a cabo un acuerdo de voluntades en el que participaron: de un lado, los miembros del Grupo Nule integrado por Miguel, Manuel y Guido, liderados por el primero, y de otro, Álvaro Dávila en representación de los hermanos Iván y Samuel Moreno Rojas, consistente en el que los primeros prometieron cancelar a los segundos, sendas comisiones equivalentes al 6% del valor total de cada uno de los contratos 071 y 072 de 2008 relativos al mantenimiento de la malla vial, de resultar adjudicatarias las uniones temporales por ellos integradas para el efecto. De dicho acuerdo habrían participado, la directora del IDU Liliana Pardo Gaona y el director técnico legal Inocencio Meléndez Julio, entre otros, a quienes se entregaría parte del dinero, el entonces Representante a la Cámara Germán Olano y los particulares Julio Gómez, Emilio Tapia Adana y Manuel Pastrana Sagre.

Dávila Peña también representó en ese convenio al entonces contralor distrital Miguel Angel Moralesrussi, quien recibiría una comisión del 2% del valor total de cada uno de dichos contratos.

El resultado fue obtenido puesto que el 26 de diciembre de 2008 el IDU favoreció a las UT GTM y Vías de Bogotá 2009 entregándoles los contratos, amañando para el efecto los procesos licitatorios desde la elaboración de los pliegos de condiciones hasta su selección, vulnerando los principios que gobiernan la contratación pública de moralidad, imparcialidad, igualdad, transparencia y selección objetiva, cumpliendo de este modo lo acordado.

Demostrada la ejecución de este convenio ilícito, es clara la concurrencia de los elementos objetivos del tipo penal de cohecho propio, en dos ocasiones.

El aforado a través de Álvaro Dávila negoció la adjudicación de los contratos aceptando la promesa de pago de cuantiosas comisiones de dinero garantizando ese resultado con la participación de funcionarios del IDU que manipularían el proceso contractual, entre otros, Liliana Pardo Gaona e Inocencio Meléndez Julio, el cual obtuvo con el quebrantamiento de los principios de la contratación pública por parte de los servidores públicos que intervinieron en su trámite, quienes con su proceder ejecutaron actos contrarios a sus deberes oficiales.

En tratándose de delitos propios es natural que autor solo pueden ser los servidores públicos que ostentaban la facultad comerciada, en este caso, tramitar, adjudicar y celebrar los contratos en el IDU, quienes infringiendo los mandamientos superiores y legales que regulan esta atribución, los otorgaron beneficiando indebidamente a los contratistas, cumpliendo de esta manera lo pactado ilegalmente.

Los demás concurrentes en la ejecución de las conductas, particulares y servidores públicos carentes de esta condición, para este caso el senador Moreno Rojas, responderá como interviniente por haber actuado en acuerdo previo, con distribución de funciones y aporte objetivo trascendente para alcanzar el fin propuesto, como ya quedó precisado(6).

En cuanto a la figura del interviniente la Sala tiene definido su alcance, así:

“... podría, todo lo anterior, significar, en principio, que el término interviniente por hallarse en ese contexto, solo se refiere a determinadores y cómplices o que, por su acepción gramatical, como lo señalara la Sala en aquella decisión, “no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a personas, que sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial, toma parte en la realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos”.

“Sin embargo, bajo el necesario supuesto de que en el delito propio los extraños, valga decir el determinador y el cómplice, no requieren calidad alguna, pues aquel no ejecuta de manera directa la conducta punible y el cómplice tiene apenas una participación accesoria, surge evidente la exclusión que a tales partícipes hace el inciso final del precitado artículo 30 (L. 599/2000), y que si a estos no se les exige calidad alguna, valga decir que su condición o no de servidor público no tiene incidencia alguna en la participación que respecto a la conducta punible despliegan, ningún sentido lógico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento punitivo definitivamente más favorable precisamente por una calidad que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al determinador que no siendo servidor público, condición que para nada importa en el despliegue de la instigación, se le estaría rebajando la pena en una cuarta parte y al cómplice, cuya condición o no de servidor público tampoco comporta ninguna trascendencia en la ejecución del papel accesorio, se le estaría favoreciendo igualmente con una rebaja de esa proporción pero sumada la que correspondería por su participación, prevista entre una sexta parte a la mitad.

“Es que, siendo absolutamente claro el artículo 30 en señalar que al determinador le corresponde la pena prevista en la infracción y al cómplice esta misma rebajada en una sexta parte a la mitad, si ellos carecen de la cualificación especial que el tipo penal no exige para que su participación se entienda consumada, en nada desnaturaliza los propósitos del legislador, pues aún se mantiene la unidad de imputación, se conserva la distinción entre formas de intervención principales y accesorias y se guarda la correspondencia punitiva frente a los diversos grados de compromiso penal.

“Por eso, cuando dicha norma utiliza el término interviniente no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquel que de una manera u otra concurren en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio solo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran en la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entienda realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionados al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esta condición no comporta trascendencia de ninguna clase.

“Pero además, tal entendimiento, ya dinamizado en relación con hechos punibles de sujeto activo que no requiera calidades y frente a un criterio de política criminal, tiende a hacer real el principio de igualdad pues, de iterarse el criterio ya expresado de la Sala en la decisión antes citada, no se entendería por qué razón a un determinador de peculado, por ejemplo, se le beneficiaría con una rebaja de la cuarta parte de la pena, mas no así a un instigador de un delito de hurto, o por qué a un cómplice de concusión se le rebajaría en principio la pena de una sexta parte a la mitad, y luego en una cuarta parte más por no ser servidor público.

Mas aún, tampoco se entendería por qué a un particular, cómplice de peculado se le harían tales rebajas mientras que a un servidor público cómplice del mismo delito no se le haría sino la primera, cuando ciertamente su condición nada tendría que ver con su participación, pues ella, en tal caso, la ley la encuentra carente de trascendencia...

“Pero al coautor, pues necesariamente el inciso final tiene como supuesto el concurso de sujetos, que realizando como suyo obviamente el verbo rector del tipo penal especial, no cuenta sin embargo con la cualidad que para el sujeto activo demanda la respectiva norma, la pena que le corresponderá será la prevista para la infracción disminuida en una cuarta parte, de conformidad con el inciso final del precitado artículo 30. Así, vr.gr., si con un servidor público, un particular, concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, la pena que le corresponderá será la del peculado, por conservarse la unidad de imputación, disminuida en una cuarta parte, he ahí el trato diferencial, por no poseer la cualidad exigida para el sujeto activo...”.

Demostrada la convergencia de los elementos objetivos y subjetivos del punible de cohecho propio, como la existencia de pruebas que comprometen en grado de probabilidad la responsabilidad del aforado en su comisión, la Sala lo convocará a juicio como interviniente en el concurso homogéneo sucesivo por dos cohechos propios relacionados con los contratos 071 y 072 de 2008.

2.1.3. Otras respuestas a los planteamientos de la defensa respecto a este delito.

2.1.3.1. Como se endilga al aforado la calidad de interviniente, es obvio que no concurra ninguna prueba demostrativa de la ejecución de un acto contrario a sus deberes oficiales, en particular adjudicar los contratos favoreciendo a quienes prometieron el pago de las coimas, atribución propia de los funcionarios del IDU por razón del cargo, quienes de comprobarse su participación deberán responder como coautores.

2.1.3.2. Que Emilio Tapia y Julio Gómez nieguen su participación en los hechos, es comprensible pues de hacerlo se auto incriminarían. Es ingenuo esperar que reconocieran abiertamente su responsabilidad en los hechos, por lo menos hasta la fecha en que avanzó esta investigación.

2.1.3.3. Como se ha analizado no solo coexiste prueba indirecta sino directa que patentiza la concurrencia tanto del tipo objetivo como subjetivo, comprometiendo la responsabilidad del aforado en la comisión de estas conductas punibles.

2.1.3.4. Si se endilga al procesado pactar indirectamente con los contratistas la cancelación de las comisiones es natural la negativa de Miguel, Manuel y Guido Nule, de sostener conversaciones directas con él para llegar a ese acuerdo.

2.1.3.5. Como ya se vio las manifestaciones de Álvaro Dávila no son admisibles. La prueba de incriminación lo señala como el intermediario de los hermanos Moreno Rojas y el entonces Contralor Distrital Moralesrussi para la compra y venta de los contratos.

2.1.3.6. Que Julio Gómez y Emilio Tapia en las investigaciones cursadas en el Consejo de Estado y la Procuraduría General de la Nación por estos hechos, hayan negado su participación no tiene poder de enervar la prueba de cargo que los ubica como grandes protagonistas en la ejecución de las conductas investigadas.

2.1.3.7. La omisión de Miguel Nule a aportar los contratos de comisiones de éxito no le resta veracidad a su versión, como acertadamente lo resalta la señora procuradora delegada. Tanto Mauricio Galofre como Jorge Luis Bettín, representantes legales de ese entonces de las uniones temporales adjudicatarias, reconocen haberlos firmado en la oficina de Álvaro Dávila.

Si bien Jorge Luís Bettin solo admite haber firmado el contrato ignorando su contenido, su actitud se entiende en camino a evitar ser involucrado en la investigación.

Esta omisión lejos de demostrar la inexistencia de los contratos asoma más como una actitud preventiva de Davila Peña para no dejar pista del actuar delincuencial, quien no habría suministrado fotocopia de ellos a la otra parte.

Si algo caracteriza la ejecución de estos delitos es justamente el esfuerzo aplicado por sus participes para borrar cualquier huella que los pueda implicar. Los servidores públicos actuando a través de terceros y rodeando el proceso de adjudicación de apariencia de legalidad, así lo evidencian.

2.2. Interés indebido en la celebración de contratos.

2.2.1. No obstante que en la medida de aseguramiento se imputó al aforado el concurso homogéneo de contratos sin cumplimiento de requisitos legales con ocasión de la adjudicación de los contratos 071 y 072 de 2008, desarrollada la investigación y practicadas múltiples pruebas, entre ellas, el arribo de la documentación correspondiente a la etapa precontractual de los contratos, y la recepción de los testimonios de los funcionarios del IDU que intervinieron en el proceso de evaluación y adjudicación; la Sala de Instrucción concluye que los elementos objetivos del delito de interés indebido en la celebración de contratos concurren, así como la prueba necesaria para comprometer en grado de probabilidad la responsabilidad del procesado en su comisión como interviniente, por demostrar el acervo probatorio el indebido favorecimiento de los contratistas con su selección, infringiendo para el efecto los principios de la contratación pública de moralidad, imparcialidad, transparencia, igualdad y selección objetiva, debido a la manipulación de los pliegos de condiciones elaborados a su medida, y el rechazo y habilitación de las propuestas necesarias para convertir en contratistas a quienes habían ofrecido el pago de las coimas.

En la adecuación típica de las conductas surge un concurso aparente de delitos entre este tipo penal y el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales resuelto a favor del primero, debido a que en la adjudicación de los contratos fue desviado el interés público que debe acompañar a la contratación estatal en beneficio de los contratistas, según criterio propalado por la Sala, aplicando los principios de especialidad y consunción.

2.2.2. El artículo 409 del Código Penal, describe y sanciona el interés indebido en la celebración de contratos, así:

“El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.

Penas incrementadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, en una tercera parte en su mínimo y en la mitad en el máximo.

El supuesto de hecho contiene los siguientes elementos estructurales:

2.2.2.1. Tipo objetivo.

2.2.2.1.1. Sujeto activo: Requiere la condición de servidor público, sin embargo, el artículo 56 de la Ley 80/93 extiende la responsabilidad penal a los particulares cuando estos cumplen funciones públicas como contratista, interventor, consultor o asesor.

2.2.2.1.2. Sujeto pasivo: El Estado como titular de la contratación y las operaciones estatales, quien finalmente es el perturbado con la conducta delictiva.

2.2.2.1.3. Objetos:

Material. El contrato u operación estatal en cuyo desarrollo debe intervenir el sujeto agente por razón del cargo o de la función.

Jurídico. Protege el cumplimiento recto y probo de las funciones del Estado, en particular lo atinente a la contratación pública, en cuya observancia los servidores públicos están obligados a respetar los principios de moralidad, transparencia, objetividad e igualdad, al margen de la influencia de intereses individuales y de la corrupción. Además, de conservar indemne la buena imagen, confianza y decoro de la administración ante la colectividad.

La contratación administrativa es una subespecie del bien jurídico de la administración pública, ideada como el interés del Estado en que la colaboración de los funcionarios públicos en ella no esté subyugada a los beneficios individuales, sino atada a la estricta obediencia de los principios de la función administrativa.

En ese orden, la antijuridicidad material se expresa en la desconfianza producida en la colectividad, por el distanciamiento del agente de los principios de imparcialidad y transparencia en el ejercicio de esa potestad.

La norma no tutela el patrimonio público, ni la adecuada prestación del servicio contratado o cualquier otro interés distinto a la nitidez de la actividad contractual. Busca que la confianza colectiva no sea conmovida por el comportamiento del servidor público interviniente en ella.

2.2.2.1.4. La conducta.

Que el servidor público se interese en provecho propio o de un tercero en cualquier contrato u operación en que deba intervenir por razón del cargo o de la función, sea público o gobernado por el derecho privado.

La jurisprudencia penal y constitucional concuerdan en el entendimiento del interés indebido exigido por la norma, como aquel opuesto al general o al bien común que debe perseguir en el ejercicio de las facultades los servidores públicos encargados del trámite, celebración, ejecución y liquidación de los contratos estatales, esto es, uno de carácter individual o personal en búsqueda del beneficio propio o de un tercero.

Con arreglo a las previsiones del artículo 1º superior, Colombia es un Estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la supremacía del interés general.

Entre los fines esenciales previstos por el artículo 2º ibidem, están: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, con el propósito de asegurar la convivencia pacífica.

Armónicamente el artículo 209 superior, dispone que la función administrativa está al servicio del interés general y deberá desenvolverse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía celeridad, imparcialidad y publicidad. Y, el canon 3 de la Ley 80 de 1993 impone a los servidores públicos buscar en la celebración y ejecución de los contratos el cumplimiento de los objetivos del Estado, entre ellos el beneficio general.

Así entonces, esta exigencia acudirá cuando el servidor público persiga una utilidad propia o a favor de un tercero en lugar del bien común, propósito que en un derecho penal de acto debe manifestarse con conductas externas, antes, en el trámite, la celebración, ejecución o liquidación del contrato.

La formación es la fase del trámite contractual en la cual se insinúa con mayor claridad las maniobras encaminadas a ignorar el beneficio público, v. gr., el repudio al principio de selección objetiva.

Si lo fundamental es la desorientación de los designios de esta clase de contratación, obvio resulta que la ventaja particular buscada puede ser de cualquier índole: patrimonial, ideológica, filosófica, familiar, política, amistad, enemistad, aun en beneficio de la misma administración pública. Lo trascendente es el deterioro de los principios de imparcialidad, transparencia y selección objetiva, con intenciones individuales.

Para su consumación es indiferente que el provecho propio o de un tercero se obtenga, basta comprobar el interés singular con el objetivo de ayudarse así mismo o a un tercero.

La diferencia con el contrato sin cumplimiento de requisitos legales, gravita en que el delito estudiado sanciona el desvío de poder, sustentado en el elemento teleológico de los negocios jurídicos procurando el acatamiento de los fines del Estado, esto es, la satisfacción general; mientras el otro protege la legalidad de las actuaciones en las diferentes fases del proceso contractual objetivamente, sancionando a los funcionarios que soslayan los presupuestos legales esenciales establecidos para ellas.

En ese orden, el principio de legalidad del proceso contractual en estos casos conserva un lugar secundario. Es frecuente que el contrato se presente formalmente impecable pero arbitrario en sus propósitos. También puede ocurrir que para el logro de los objetivos individuales, en el trámite el sujeto activo vulnere el régimen de inhabilidades e incompatibilidades o los requisitos esenciales de la contratación estatal, casos en los cuales se configura un concurso aparente de delitos tipificándose el interés indebido en la celebración de los contratos, siempre que el propósito haya sido favorecerse personalmente o a un tercero.

Pero si la intención no es esa y se infringen las disposiciones de la contratación estatal, es el contrato sin cumplimiento de los requisitos legales el tipificado. Es factible la concurrencia de los dos delitos, cuando el previsto en el artículo 410 del Código Penal no constituya el medio para descarriar esa función.

En suma, el punible se configura cuando el servidor público desborda el marco de la ley que lo obliga a buscar el interés general en el proceso de formación, celebración, ejecución o terminación del contrato, dentro del cual deba intervenir en razón de su cargo o de sus atribuciones; y actúa estimulado por motivos distintos, en provecho propio o de un tercero.

La Corte Constitucional(7) declaró exequible este tipo penal, coincidiendo en el entendimiento del elemento normativo y subjetivo:

“... es claro que la actuación de los servidores públicos llamados a intervenir en el proceso contractual en cualquiera de sus fases (precontractual, de celebración, ejecución y terminación) se encuentra sometida al respeto del interés general, y que toda actuación de dichos servidores que se desvíe del cumplimiento de los fines estatales establecidos de manera general en la Constitución así como de aquellos determinados por el legislador y por la propia administración en cada caso concreto constituye una actuación indebida que evidencia el abandono por ese servidor de sus obligaciones y deberes como servidor público...

“... la desviación de poder no solo se evidencia cuando se persigue un fin privado del titular de la competencia, sino en el evento en que “es posible constatar la existencia de una divergencia entre los fines realmente perseguidos y los que, según la norma aplicable deberían orientar la decisión administrativa.

“La jurisprudencia y la doctrina clasifican generalmente en dos grupos las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, a saber, aquellos casos en que (i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público, venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario, (ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida la competencia a quien lo expide o celebra; categorías a las que se aproxima igualmente la desviación del procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías...

“Estos tres tipos penales (se refiere a los arts. 408, 409 y 410 del C.P.), si bien protegen todos el bien jurídico administración pública y en particular, dentro de la clasificación que hace generalmente la doctrina, la honestidad en el ejercicio de la función pública, se refieren cada uno a un ámbito específico de protección de la contratación estatal que impide confundirlos, tanto entre sí, como en relación con otros tipos penales destinados a proteger otros aspectos del bien jurídico administración pública que puedan resultar vulnerados por situaciones acaecidas con ocasión de la actividad contractual...

“Ahora bien, la Corte llama la atención en este punto sobre el hecho de que bien puede suceder que un contrato se celebre sin que se infrinja el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, taxativamente fijado en la Constitución y en la ley, cumpliendo igualmente los requisitos legales esenciales determinados específicamente para el tipo de contrato de que se trate, sin que esto impida que se vulnere el bien jurídico administración pública…

“Esta que es por lo demás una de las manifestaciones más recurrentes de la corrupción administrativa, como lo señalan reiterados informes de los organismos especializados, encuentra en el artículo 409 del Código Penal... el instrumento específico de represión por la ley penal...

“Dicha norma está establecida entonces como la respuesta que el ordenamiento penal contiene para enfrentar la intencionalidad desviada, o si se quiere, la “desviación de poder”, con la que actúa un servidor que se interesa en provecho propio o de un tercero en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir en razón de su cargo o sus funciones...

“Cabe precisar al respecto que el verbo a que alude la norma es el verbo “interesar” dentro de cuyas acepciones figura las de “dar parte a uno en un negocio o comercio en que pueda tener utilidad o interés”, así como “hacer tomar parte o empeño a uno en los negocios o intereses ajenos como si fueran propios” y en que el pronominal es “adquirir o mostrar interés por alguien o algo”.

“Basta el interés entendido como la falta de imparcialidad para intervenir dado el ánimo de beneficiarse o de beneficiar a un tercero, para que se entienda consumado ese elemento subjetivo del tipo penal...”.

“Dicho provecho no es necesariamente económico(8), simplemente debe mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva.

Alcance también otorgado por la Sala la de Casación Penal(9), así:

“... a diferencia de cómo lo concibe el casacionista trazando una línea divisoria infranqueable entre el interés lícito o debido de los funcionarios a la hora de contratar y los requisitos de la contratación, en ocasiones existe una relación estrecha entre los dos conceptos, de modo que el desvío de poder también conlleva el incumplimiento de los segundos...

“El incumplimiento de esta regla de contratación, en este caso particular está vinculado directamente al acto de desviación de poder desplegado por el procesado... en detrimento de los principios de transparencia y selección objetiva... con el fin de favorecer a uno de los proponentes, optó por prescindir de su cumplimiento.

“Pues bien, para la Sala,... esos síntomas denunciadores del desvío de poder o fundamentos probatorios de índole indiciario, revelan claramente el reprochable interés del procesado por favorecer a uno de los proponentes, más allá del incumplimiento de requisitos legales en la celebración de contratos.

En relación con el concurso aparente de tipos, específicamente señaló la Corte:

“... frente a los supuestos en que se constate un concurso aparente entre las conductas punibles de interés ilícito o indebido en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, como aquí ocurre, ha menester acudir a los principios de especialidad y consunción. De acuerdo con el primero, se aplicará la preceptiva que regula la conducta de forma más precisa y completa y, conforme al segundo, se preferirá aquella cuyo juicio de desvalor consume la del otro y, por tal razón, solo es viable una de ellas.

“En la hipótesis sometida a consideración, como se ha recalcado… lo que se sanciona es el acto de desvío de poder... consistente en favorecer en la contratación a uno de los proponentes, aún cuando a la par se haya desconocido requisitos legales de la contratación directa.

“Es decir que la conducta punible que reprime de manera más precisa y completa el comportamiento del procesado es la de interés ilícito en la celebración de contrato y no la de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en tanto esa transgresión de formalidades en este caso tuvo un carácter secundario al acto de desvío de poder, con el objeto de asegurar la selección amañada del contratista (principio de especialidad), bastando la primera conducta, además, para edificar el juicio de reproche contra el procesado y resultando innecesario agravarla con el desvalor contenido en la segunda (principio de consunción)...

“En este sentido, para despejar las dudas que el Ministerio Público plantea con relación al proceso de adecuación típica —que para él debe girar en torno del concepto de interés ilícito, más que sobre el de requisitos legales—, no se debe perder de vista que cada tipo penal busca proteger de diversa manera el bien jurídico tutelado por la ley. Así, el tipo de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales está estrechamente vinculado con el principio de legalidad, mientras que el interés ilícito está ligado al concepto de interés general. En consecuencia, mediante este último se sanciona el desvío de poder, a través del cual se privilegia el interés particular en lugar del general, que es fin esencial de la actividad estatal (art. 2º y 210 de la Carta Política).

“De este modo, allí en donde la conducta emerge como un proceso que desconoce los requisitos necesarios para la validez del contrato, el desvalor de la conducta no puede sino alojarse en el tipo que de manera perfecta define ese acontecimiento como delictivo, en lugar del que sanciona el interés ilícito, que lo hace no desde la perspectiva de la ilegalidad del procedimiento, sino del desvío de poder, respetando la ontología y el valor de la conducta, su ser y el sentido normativo de la misma”...

El tipo subjetivo, esta dado por la voluntad de realizar el acto contractual interesado indebidamente, lo cual constituye el dolo muy especial o particular.

2.2.3. Con los elementos de prueba aportados en el curso del proceso, en sentido opuesto al criterio del defensor quien con base en la documentación aportada por el IDU y los testimonios rendidos por los miembros del grupo de evaluadores y del comité de adjudicaciones, pide la preclusión de la instrucción por atipicidad de las conductas debido a la inexistencia de las irregularidades imputadas en el trámite; la Sala encuentra demostrado, y en esto concuerda nuevamente con la Procuraduría, que con el propósito de dar cumplimiento al convenio ilegal atrás precisado, funcionarios del IDU conjuntamente con otros de los partícipes en los hechos manipularon la elaboración de los pliegos de condiciones, y la habilitación y exclusión de propuestas en el procesos de evaluación para beneficiarlos; proceder con el cual los servidores del IDU descarriaron la función de evaluar y adjudicar de manera imparcial y objetiva a los contratistas, prefiriendo el interés individual de terceras personas al público que debía buscar en desempeño de esa atribución, quebrantando los principios de la contratación pública.

Como el propósito perseguido con esta actuación fue el de ayudar a quienes prometieron el pago de las gratificaciones soslayando el bien común, pese a que para su consecución se violaron requisitos legales sustanciales de la contratación pública, el delito tipificado es el de interés indebido en la celebración de contratos y no el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales atribuido inicialmente al senador Moreno Rojas, pues el concurso aparente de delitos presentado, como ya se anunció, se resuelve en el primero de ellos.

La intención de favorecer a los contratistas con el proceso de evaluación y selección arreglada, la demuestra las siguientes pruebas:

2.2.3.1. Miguel Nule manifestó que en cumplimiento de lo convenido con el senador Moreno Rojas a través de Álvaro Dávila, fueron ayudados por el IDU en el trámite de los contratos, así: ubicados en el orden de elegibilidad en una posición desventajosa, con criterios subjetivos fueron rechazadas las propuestas necesarias para ubicarse como posibles adjudicatarios, en consideración a que a los restantes oferentes les habían sido entregados otros grupos; procedimiento en el cual habrían participado conscientemente Inocencio Meléndez y Liliana Pardo.

Los ajustes se hicieron en una oficina en el Hotel del Parque en la que se hacía el reparto de contratos y la modelación de los procesos licitatorios, a sabiendas de los aludidos servidores del IDU.

Según comentarios de Mauricio Galofre, Julio Gómez tuvo gran incidencia en la elaboración de los pliegos de condiciones a través de empleados de ese Instituto.

2.2.3.2. Manuel Nule ratifica que en la primera reunión en la cual se trató el pago de las comisiones, Miguel les explicó la necesidad de hacerlo, por cuanto la otra parte tenía el control total del proceso de evaluación de las propuestas en el IDU.

Fue así como en la preparación de los pliegos de condiciones introdujeron modificaciones para ayudarlos, entre ellas la experiencia en construcciones en vías urbanas para que Costco e Inca pudieran cumplir esa exigencia, empresas entiende de propiedad de Julio Gómez.

Además, eliminaron a los proponentes necesarios para variar la evaluación del precio de la fórmula matemática contemplada en los pliegos de condiciones y resultar escogidos. Los acomodos los hicieron en una oficina del Hotel del Parque, en la cual funcionaba una especie de comité evaluador desde donde se indicaba a los funcionarios del IDU las ofertas a desechar. Allí tuvieron gran injerencia Emilio Tapia, Julio Gómez y Manuel Pastrana. No tiene certeza si Liliana Pardo E Inocencio Meléndez también, pero sí está seguro que parte del dinero de las bonificaciones tenían como destino algunos funcionarios de ese Instituto.

2.2.3.3.. Con mayor detalle por virtud a su participación como director del departamento de licitaciones del Grupo Nule, Mauricio Galofre relata que enterado del proyecto de la malla vial a través de Miguel Nule y Álvaro Dávila, con el designio de conocer los requisitos técnicos, financieros y jurídicos y hacerle los ajustes suficientes para obtener ventaja, Julio Gómez lo contactó con Diana Paola Patiño entregándoles unos posibles pliegos de condiciones a los cuales les hicieron las modificaciones para restringir la participación de aspirantes y facilitar la intervención del grupo en el mayor número de ofertas, como: subieron el patrimonio, bajaron el cupo de crédito y variaron la experiencia específica incluyendo una en vías urbanas en Colombia, cumplida por las empresas Inca y Costco de propiedad de Julio Gómez. Cambios acogidos por el IDU.

Conociendo las ofertas el día del cierre de la licitación, notaron la necesidad de rechazar 4 ó 5 ofertas para conseguir la selección en dos contratos, lo cual hicieron con la ayuda del IDU. El método de evaluación permitía saber el orden de elegibilidad mediante una simulación matemática.

Con ese objetivo se reunió conjuntamente con Manuel Pastrana, Emilio Tapia y Julio Gómez en una oficina situada en la calle 118 luego de la carrera 15. En un tablero analizaron las propuestas determinando el número a eliminar. Con Manuel Pastrana, cada uno por su lado, las evaluaron y encontraron algunas falencias decidiendo su exclusión. En la audiencia de adjudicación todo sucedió como lo habían planeado, las ofertas fueron excluidas y los contratos a ellos entregados.

Las simulaciones se hicieron en la oficina en el Hotel del Parque liderada por Julio Gómez y Emilio Tapia. Allí se decidía cuáles se excluían según su incidencia en el orden de elegibilidad, el cual variaba dependiendo de las tenidas como hábiles.

No supo qué funcionarios del IDU transmitieron la información a la oficina relacionada con las ofertas que iban a ser habilitadas y rechazadas, pues ellos se enteraron antes de ser adoptada la decisión en la audiencia. La enviada de regreso de la oficina al Instituto corrió a cargo de Manuel Pastrana quien al mismo tiempo con Emilio Tapia lo mantuvo al tanto de los movimientos de la evaluación. Conoce que Inocencio Meléndez participó en esa oficina.

Como prueba aportó los correos cruzados con Diana Paola Patiño para concertar las reformas a introducir en el proyecto de pliego de condiciones, antes de su publicación.

a. Correo enviado por Mauricio Galofre Amín a “licitaciones.aldia@-gmail.com, el 17 de septiembre de 2008:

“ Dianita como estas? Que pena contigo pero había copiado mal tu correo solo hasta ayer que Neida me lo confirmó es que lo pude corregir, no te había enviado el correo antes por que no me quedó imposible (sic) conseguir una conexión a Internet espero que no sea demasiado tarde”.

Adicionalmente le remitió el siguiente archivo adjunto:

“Contratos de mantenimiento

“Requisitos financieros:

“Cupo de crédito, están pidiendo un cupo de crédito del 30% del presupuesto oficial, si se mantiene este porcentaje el grupo estaría en la posibilidad de presentar entre uno y máximo dos grupos, si se baja al 10% o se pide que se demuestre experiencia en consecución de crédito como se puso en Transmilenio podríamos presentar hasta cuatro propuestas.

“Con respecto a los demás requisitos no tenemos ningún problema es más si se pueden subir un poco más mejor sobre todo lo del capital de trabajo.

“Requisitos técnicos:

“La experiencia en mantenimiento, mejoramiento o rehabilitación y quitando lo de construcción me parece perfecto, lo de los montos igual no le veo problema antes por el contrario si le quieren subir empezando en uno solo con el 100% y terminando con el 200% ente 3-6 sería mejor.

“Lo de los contratos en vías urbanas en los últimos tres años en ciudades colombianas de más de un millón de habitantes así como está no alcanzaríamos a presentar ninguna propuesta, si quitan que sea en Colombia podemos presentar entre 3 y 4 propuestas ahora si colocan que no sea en Colombia y que sea en los últimos 10 años podemos con seguridad tener las 4 y hasta de pronto 5 propuestas.

“Me parece que el tema del consulto, es una locura que obliguen a que tenga un porcentaje superior al 30% eso máximo debería ser entre un 3 y un 5 por ciento lo mismo el valor igual se puede conseguir para cada uno de los grupos, ahora por qué no pedir que mas bien que uno de los contratos contenga estudio, diseño y construcción de vías.

“El tema del K residual me es indiferente como lo coloquen

“Acotar el tema de los frentes de trabajo y tratar de cambiar el tema para media geométrica para la calificación”.

Correo contestado por “licitaciones Aldia”, el 21 de septiembre de 2008 a las 5:32 p.m.:

“Cordial saludo doctor, estamos trabajando en el tema, y quisiera saber si cuando dice que puede ser solo contratos de mantenimiento y rehabilitación de de vías son urbanas??(sic) Y en tal caso puede acreditar las 4 propuestas por valor de 1 del 100% o de 3 a 6 por el 200%???(sic) Por favor confírmeme, gracias.

Mauricio Galofre contestó el 21 de septiembre a las 10:50 p.m., así:

“No cuando yo me refiero a ese tipo de experiencia en vías en general.”.

b. Correo remitido por Mauricio Galofre el 18 de septiembre de 2008, a las 6:55 p.m.:

“Dianita como estas? Que pena contigo pero había copiado mal tu correo solo hasta ayer que Neida me lo confirmó es que lo pude corregir, no te había enviado el correo antes por que no me quedó imposible (sic) conseguir una conexión a Internet espero que no sea demasiado tarde”.

Licitaciones aldía, respondió el 21 de septiembre de 2008 a las 5:32 p.m.:

“cordial saludo doctor, estamos trabajando el tema, y quisiera saber si cuando dice que puede ser solo contratos de mantenimiento y rehabilitación de vías son urbanas??(sic) y en tal caso puede acreditar las 4 propuestas por valor de 1 del 100% o de 3 a 6 por el 200%???(sic) Por favor confírmeme, gracias.

Mauricio Galofre, contestó el mismo día a las 5:50 p.m.

“No cuando yo me refiero a este tipo de experiencia en vías en general.”.

Licitaciones Aldía, respondió a las 6:15 p.m.:

“Es necesario solicitar unos contratos en vías urbanas, mantenimiento o construcción???(sic) Podríamos pedir al menos uno??(sic) De qué valor???(sic)

Mauricio Galofre, contestó a las 7:04 p.m.:

“Eso no es problema siempre que no sea solo en Colombia.

Licitaciones Aldia, escribió a las 7:50 p.m.:

“pero los contratos de vías urbanas que no son en Colombia son de construcción o mantenimiento??(sic) Y si se pide que valgan 60 mil la mitad del presupuesto hay problema??(sic) Estarían las 4 propuestas o cuantas??(sic)

Mauricio Galofre respondió el 22 de septiembre a las 04:20 a.m.:

“No hay problema en que sean de mantenimiento solamente ni con los montos para las cuatro propuestas en principio.

c. Correo remitido por Mauricio Galofre el 18 de septiembre de 2008 a las 6:55, escribió:

“Dianita como estas? Que pena contigo pero había copiado mal tu correo solo hasta ayer que Neida me lo confirmó es que pude corregir, no te había enviado el correo antes por que no me quedó imposible conseguir una conexión (sic) a Internet espero que no sea demasiado tarde”.

Licitaciones Aldía respondió el 21 de septiembre de 2008 a las 5:32 p.m. Proyecto bta.

“cordial saludo doctor, estamos trabajando en el tema, y quisiera saber si cuando dice que puede ser solo contratos de mantenimiento y rehabilitación de vías son urbanas??(sic) y en tal caso puede acreditar las 4 propuestas por valor del 1 del 100% o de 3 a 6 por el 200% ¿??(sic). Por favor confirmarme, gracias.

Mauricio Galofre respondió el mismo día a las 5:50 p.m.:

“No cuando yo me refiero a ese tipo de experiencia en vías en general”.

Licitaciones Aldía, respondió a las 6:15 p.m.:

“es necesario solicitar unos contratos en vías urbanas, mantenimiento o construcción??? Podríamos pedir al menos uno??(sic). De qué valor??(sic)

Mauricio Galofre contestó a las 7:04 p.m.:

“Eso no es problema siempre que no sea solo en Colombia.

Licitaciones aldía le respondió a las 7:50 p.m.

“pero los contratos de vías urbanas que no son en Colombia son de construcción o mantenimiento??(sic) Y si se pide que valgan 60 mil la mitad del presupuesto hay problemas??(sic.) Estarían las 4 propuestas o cuantas”??(sic)

Mauricio Galofre contestó a las 11:20 p.m.:

“No hay problema en que sean de mantenimiento solamente ni con los montos para las cuatro propuestas en principio.

Licitaciones Aldía respondió el 22 de septiembre a las 13:14:

“sería bueno ver un cuadro con los contratos de cada una para poder establecer los montos a pedir, teniendo en cuenta los máximos que se puedan tener, los contratos son con el estado??(sic) (así sea extranjero), para cada propuesta podemos tener al menos uno que incluya diseño??(sic).

Mauricio Galofre contestó el 22 de septiembre de 2008:

“El cuadro me demoro un poco para tenerlo pues todas son empresas extranjeras, con respecto a los contratos que sean con el estado estaríamos hablando solo de los que son de vías urbanas??(sic) Y si no habría ningún problema en que fuera un contrato que incluyera estudios y diseños”.

Licitaciones al día respondió a 14:23:

“Tal como lo pedían para Transmi, las 4 empresas tendrían al menos un contrato con el Estado (dentro de la experiencia urbana o no) celebrado directamente, no como subcontratista”.

Mauricio Galofre le contestó a las 2:24 p.m.:

“Si claro eso no tiene problema.

e. Correo enviado por licitaciones Aldía el 26 de septiembre de 2008 a las 17:53:

“Cordial saludo doctor le adjunto el cuadro con los puntos que están en trámite.

Adjuntó cuadro resumen.

f. Correo remitido por licitaciones Aldía el 26 de octubre de 2008:

“cordial saludo doctor le adjunto el cuadro con los puntos que están en trámite”.

El mismo día a las 8:40 licitaciones Aldía, escribió:

“cordial saludo, por favor revisar los términos que ya salieron y me envías tus observaciones, la idea según dijeron es quitar lo de Colombia (si te parece o si se da así? Avísame) espero sus comentarios.

Mauricio Galofre le contestó el 3 de octubre de 2006 a las 06:37:

“hija no me llegó el cuadro.

f. Correo remitido por licitaciones Aldía el 3 de octubre de 2008 a las 2:15 p.m.:

“Cordial saludo, por favor revisa los términos que ya salieron y me envías tus observaciones, la idea según dijeron es quitar lo de Colombia (si te parece o si se deja así) avísame) espero tus comentarios.

“Mauricio Galofre, respondió esa misma fecha a las 10:35, así:

“Hola corazón a nosotros nos gustaría que se quitara lo de la experiencia en Col”.

g. Correo remitido por licitaciones Aldía el 26 de septiembre de 2008:

“Cordial saludo doctor le adjunto el cuadro con los puntos que están en trámite.

Mauricio Galofre le respondió el 9 de octubre de 2008 a las 02:25.

“Dianita cómo estás? Por fa te recomiendo dos temas lo que ya tu me habías comentado de la expe en Colombia que es mejor se quite y buscar otra alternativa para el tema del cupo de crédito no sé si tú me recomiendas que escribamos en este sentido que podemos hacer”.

i) Correo enviado por licitaciones Aldía el 20 de octubre de 2008 a la 1:56 p.m.:

“Cordial saludo dr. Esta noche hay una reunión en la 118 a las 8 p.m. por fa confírmeme su asistencia.

Mauricio Galofre lo contestó el mismo día a las 06:58, así:

“Corazón yo me encuentro de viaje pero si quieres puedo enviar a alguien.” (anexo 55)

2.2.3.4. Pese a negar conocer el funcionamiento de la oficina en el Hotel del Parque, Camilo Ernesto Pérez Portacio, una vez contrastado por la Sala con lo aseverado por Galofre Amín, reconoció haber recibido llamadas de él el día de la audiencia de adjudicaciones relacionadas con la evaluación de las ofertas. Por ese medio le hizo el seguimiento de lo que estaba sucediendo en el curso de la audiencia, ignorando cuál era la fuente de su información. En una de ellas le manifestó que la oferta de la UT Vías de Bogotá 2009 no tenía ningún inconveniente, atribuyendo el retardo de la reanudación a la verificación de la documentación presentada por otros proponentes supuestamente inexacta

Estos medios de prueba son dignos de credibilidad no solo porque en el discurrir del proceso han recibido corroboración en toda su extensión, sino además por ser lógicos, coherentes y resultar avalados por otros medios de prueba:

2.2.3.5. Si la adjudicación recayó en quienes prometieron el pago de las gratificaciones, es obvio concluir que ese acto fue el producto del cumplimiento del compromiso adquirido con la aceptación de la promesa remuneratoria, y la cooperación de funcionarios del IDU encargados de la evaluación y adjudicación de los contratos, transgrediendo necesariamente los controles instituidos por la ley para proteger los principios de imparcialidad, transparencia y selección objetiva de la contratación estatal, de otra manera no había sido posible cumplir el acuerdo.

El resultado así, garantizado con la participación de nada menos que el alcalde mayor de Bogotá Samuel Moreno Rojas, su hermano el senador Iván Moreno Rojas, y entre otros funcionarios del IDU, su directora general Liliana Pardo Gaona, subalterna del primer mandatario de la capital de la República y el director técnico legal del IDU, Inocencio Meléndez Julio, estos dos últimos integrantes del comité de adjudicación encargado de valorar las ofertas y con arreglo a ella recomendar la adjudicación a la propia directora.

2.2.3.6. El trámite diseñado al interior del IDU en armonía con lo normado por los artículos 30 de Ley 80 de 1993, 9 de la Ley 1150 de 2007, y del 2 al 12 del Decreto 2474 de 2008, la documentación del trámite de la licitación y los correos cruzados entre Mauricio Galofre y Diana Paola Patiño aportados a la investigación, comprueban que la elaboración de los pliegos de condiciones se hicieron a la medida de los contratistas.

Al tenor de lo dispuesto por los cánones 3, 8 y 9 del Decreto 2474 de 2008, el proyecto de pliego de condiciones debe ser publicado cuando menos con 10 días hábiles de anticipación a la fecha del acto de apertura de la licitación, las observaciones presentadas a él por los interesados resueltas por el Instituto de manera motivada, de aceptarlas debían incluirse en el pliego de condiciones definitivo, pero en todo caso la decisión ha de ser motivada. Las observaciones, sugerencia y el documento de respuesta de la entidad, deben publicarse.

De acuerdo con el relato de Galofre Amín, en el proyecto de pliego de condiciones a ellos entregados para modificaciones aumentaron el patrimonio, disminuyeron el cupo de crédito e incluyeron la experiencia específica en construcción de vías urbanas en Colombia. Sin embargo, en la documentación remitida por el IDU no obra constancia de observaciones hechas en ese sentido por las uniones temporales GTM y Vías de Bogotá 2009, descartando el uso de esa facultad en la oportunidad legal. De haber sido así reposarían en el archivo esos documentos, la respuesta de la entidad y constancia de su publicación.

No obstante, en el proyecto de pliego de condiciones publicado por el Instituto entre el 3 y el 17 de octubre de 2008 están consignados esos temas, es decir, fueron incluidos antes de su publicación para favorecerlos, como lo afirma Mauricio Galofre.

Como si lo anterior no bastara, tal como lo destaca el Ministerio Público, los correos cruzados entre Galofre Amín y la empleada de Julio Gómez, Diana Paola Patiño, específicamente aludieron a esas materias. En su mayoría fueron transmitidos los días: 17, 18, 21, 22, 23 y 26 de septiembre de 2008 antes de la difusión del proyecto de pliegos de condiciones (entre oct. 3 y 17), para que los interesados les hicieran observaciones de conformidad con lo normado por los artículos 8º de la Ley 1150 de 2007 y 8 y 9 del Decreto 2474 de 2008. Ello significa que ciertamente los contratistas conocieron su contenido previo a su propagación y le introdujeron condiciones que le daba ventaja sobre los demás aspirantes.

En ese orden, el correo del 3 de octubre de 2008 remitido por “licitaciones Aldía a Mauricio Galofre, a través del cual le pide revisar los términos que ya salieron “la idea es quitar lo de Colombia”, coincide con la fecha de inicio de la publicación del proyecto.

El contenido del proyecto de pliego de condiciones también lo evidencia, en él figura la experiencia específica en vías urbanas en Colombia, y respecto al cupo de crédito los correos mencionan la conveniencia de bajarlo del 30% al 10% para facilitarles la participación en la mayor cantidad de grupos, y el proyecto lo determinó en el 20% (anexo 67).

La participación de quienes ulteriormente fueron escogidos como contratistas en la elaboración de los pliegos de condiciones, vulnera los principios de imparcialidad, transparencia y selección objetiva, por quebrantar la previsión del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, subrogado por el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, de incluir en los pliegos de condiciones reglas objetivas justas y claras, con el fin de asegurar una escogencia imparcial.

Además, los servidores públicos quebrantaron el numeral 8º del artículo 5º del referido estatuto, dado que descarriaron el ejercicio de sus funciones hacia la satisfacción de los intereses individuales de los contratistas; forma de proceder con la cual los partícipes de la comisión de las conductas delictivas, adicionalmente pretendían no dejar huellas que comprometieran su responsabilidad, como es frecuente en este tipo penal en el que el trámite se rodea de apariencia de legalidad.

2.2.3.7. La manipulación de la evaluación de las propuestas y la adjudicación de los contratos, mencionada por los miembros del Grupo Nule y Mauricio Galofre, encuentra respaldo en la reglamentación legal, en los informes de evaluación, en las respuestas dadas a las observaciones, contra observaciones e intervenciones de los oferentes, y en el interés natural de los partícipes de no dejar rastro del proceder ilegal.

El método de evaluación permitía su manejo: en el cierre de la licitación ocurrido el 20 de noviembre de 2008 se dieron a conocer tanto el número de ofertas como su valor económico, información suficiente para aplicando la fórmula matemática prevista en los pliegos de condiciones, determinar el orden de elegibilidad provisional y las ofertas a eliminar para ser escogidos, contando por supuesto con la colaboración de los funcionarios del IDU encargados de esa labor, como lo asevera coherentemente Así lo reconoció Inocencio Meléndez Julio, atestando que la supresión de ofertas provocaba la variación de la media geométrica y el orden de elección, y como las reglas de apreciación estaban contenidas en los pliegos de condiciones, cualquier oferente podía usarlas para hacer escenarios de habilitación y supresión de propuestas, según sus conveniencias.

Tirso Alejandro Vanegas Rodríguez, miembro del grupo de evaluadores, aceptó la posibilidad de determinar el orden de selección desde la propia audiencia de cierre de licitación, aplicando el procedimiento previsto en los pliegos de condiciones, el cual variaba con la exclusión de propuestas.

Camilo Ernesto Pieschacón Moreno, miembro del grupo de evaluadores, explicó que como la forma de asignación del puntaje era la media geométrica extraída de los valores de los índices representativos y de los del AIU ofertados en cada propuesta, los interesados podían hacer sus cálculos para determinar el puntaje final y observar a los que les convenía para instar y obtener su exclusión.

Según los pliegos de condiciones el orden de elegibilidad se determinaba en la audiencia de adjudicación aplicando la fórmula matemática en ellos contemplada. Pese a que varios de los integrantes del grupo evaluador expusieron cómo lo obtenían, quienes mayor claridad aportaron fueron Pieschacón Moreno y Javier Horacio Pachón denotando el procedimiento, así: se sacaba la raíz décima de la multiplicación individual de los valores del índice representativo total y del porcentaje del AIU de cada una de las ofertas. En otras palabras, se tomaba el valor de las ofertas económicas hábiles compuestas por el índice representativo total y el del AIU por separado se multiplicaban y al producto se le extraía la raíz décima (el número de propuestas hábiles), el resultado era la media geométrica.

A la oferta más cercana a la media geométrica por cada uno de estos factores, se le asignaba el mayor puntaje (500 puntos por el índice representativo total y 300 para el porcentaje del AIU), a las demás uno inferior en tanto se distanciaran de la media geométrica por cada factor. Los puntajes se sumaban al obtenido por los factores de: calidad, protección a la industria nacional, vinculación de personal de la localidad y de población vulnerable, y el resultado determinaba el orden de elegibilidad de acuerdo a la sumatoria de los puntajes.

Establecido ese orden y la ubicación de las ofertas dentro de él, es fácil concluir que para lograr la adjudicación era imprescindible averiguar cuántas propuestas debían ser eliminadas para aplicando la fórmula matemática poder ser seleccionado, sin dejar al descubierto su manipulación.

Surge entonces coherente Mauricio Galofre cuando advera que establecido por ellos el orden de elegibilidad y determinadas las propuestas a excluir (cuatro o cinco), se ocuparon conjuntamente con Manuel Pastrana de detectar el incumplimiento de algunos requisitos, los que encontrados dieron a conocer al IDU para su eliminación, lo cual sucedió en la audiencia de adjudicación, según lo convenido.

De otro lado, el pliego de condiciones exigía para acreditar algunos requisitos la manifestación juramentada o certificación de la propia unión temporal aspirante, por ejemplo: en relación con el pago de seguridad social y aportes parafiscales, certificación firmada por el revisor fiscal para las personas jurídicas y declaración juramentada en caso de las personas naturales; y la información bajo juramento de no haber sido objeto de multas u otras sanciones contractuales por incumplimiento de contratos estatales; facilitando a los proponentes pedir la exclusión de algunas ofertas o abstenerse de hacerlo, según sus intereses.

También los autorizaba a instar la exclusión de las ofertas por no cumplir con las exigencias del pliego de condiciones y controvertir las decisiones adoptadas por el comité de adjudicaciones, provocando la variación del orden de elegibilidad con arreglo a sus conveniencias; cambio que no se podía dar si no se contaba con la colaboración al interior de la entidad.

La actuación de los proponentes en este caso fue prolija, según la documentación del IDU, 9 presentaron observaciones y 2 veedores, 8 contra observaciones. Por su parte el comité de adjudicaciones recomendó en la evaluación inicial la exclusión de las Uniones Temporales Vías de Bogotá 2009 Y Distritos de Conservación 2009, y del Consorcio Distritos Viales de Bogotá. En la contestación de las observaciones y contra observaciones la eliminación de varios proponentes por el no pago de seguridad social y parafiscales; en la audiencia de adjudicación luego de la intervención de oferentes fueron habilitadas las Uniones Temporales Vías de Bogotá y los Consorcios Metrovías Malla Vial y Diktrón, y rechazadas definitivamente las uniones temporales Dismavi y distritos de Conservación 2009 y los consorcios Mega y distritos Viales Bogotá.

Evaluación que llevó a las uniones temporales GTM y Vías de Bogotá 2009, a ubicarse en el cuarto y quinto lugar en el orden de elegibilidad en los grupos 3 y 4, asegurando su adjudicación porque las ofertas que les antecedían en puntaje ya habían sido seleccionadas en otros grupos de mayor valor.

Ejecutado así el proceso de evaluación y adjudicación, pese a ostentar apariencia de legalidad materialmente es irregular, por cuanto se excluyeron las ofertas que efectivamente incumplían requisitos previstos en los pliegos de condiciones, pero en el número preconcebido como imprescindible para favorecer a los contratistas.

De este modo las posibilidades de descubrimiento como de reclamo por los proponentes no escogidos disminuía, pues de haber sido habilitados pese a incumplir condiciones los deslegitimaba para oponerse. Además, la aplicación de la fórmula matemática como su resultado no tendría objeción, pues dependía de las ofertas hábiles.

El que la adjudicación de los seis grupos se hubiera hecho en un solo proceso licitatorio y la ausencia de investigaciones por los cuatro restantes, no descarta la posibilidad de las mismas irregularidades en ellos, ni le resta poder de persuasión a la prueba de cargo; esto se explica en que las pesquisas se iniciaron con fundamento en las denuncias formuladas por Botero Franco por la supuesta concentración de la contratación en el IDU en manos de Julio Gómez y Emilio Tapia y la mención del senador Moreno Rojas en ella, corroboradas después por los miembros del Grupo Nule y Mauricio Galofre solo en cuanto a los contratos a ellos adjudicados, sin ofrecer datos respecto de los demás.

Ahora, como los contratos aquí investigados fueron los dos últimos adjudicados por ser los de menor cuantía atendiendo a lo dispuesto en los pliegos de condiciones, la escogencia de los cuatro primeros debió estimarse para su adjudicación por cuanto calculadamente fueron ubicados en el cuarto y quinto lugar, justamente después de quienes habían sido seleccionados previamente.

Este proceder reduce las posibilidades de esclarecer cuáles propuestas fueron habilitadas y excluidas irregularmente. Como era de suponer la administración se cuidó en ofrecer argumentos fácticos y jurídicos para la toma de esas decisiones arropándolas de aparente legalidad, pero dirigidas indudablemente a favorecer a los contratistas.

Dilucidar este tópico no es imprescindible para la configuración del delito, puesto que aún sin definir cuáles propuestas fueron habilitadas ilegalmente, el punible se tipifica con la demostración de que la adjudicación se dio excluyendo solo las necesitadas para favorecer a los contratistas.

Vistas así las cosas, no solo es lógica y verosímil la existencia y funcionamiento de la oficina en el Hotel del Parque, sino necesaria para realizar las simulaciones requeridas para no perder el control de la adjudicación preconcebida, ante la previsible presentación de solicitudes en busca de habilitación o rechazo de ellas que podían modificar el orden de escogencia.

Ensayos que naturalmente debían realizar en un lugar distinto al IDU en cuyo interior se desarrollaba la audiencia de selección, para el manejo de las decisiones y asegurar la adjudicación, con permanente intercambio de información entre el IDU y las personas ubicadas en esa oficina como lo certifica Galofre Amín.

El hecho que el CTI no hallara en el Hotel del Parque constancia del ingreso de alguna de las personas mencionadas como que allí operaban, Emilio Tapia, Manuel Pastrana o el propio Galofre Amín, para la época del proceso de evaluación y adjudicación, no tiene la fuerza suficiente para desvirtuar la prueba de cargo, como lo pide la defensa.

No encuentra la Sala razón lógica para creer que los miembros del Grupo Nule y Mauricio Galofre mintiera acerca de este aspecto, como lo afirma la defensa, si sus manifestaciones han sido revalidadas a lo largo de la actuación, ni con él involucraba a otras personas; por el contrario, se reitera, su funcionamiento era indispensable para obtener los resultados esperados, erigiéndose su mención solo como el aporte de los detalles realmente ocurridos.

Así como los copartícipes de la ejecución de las conductas delictivas se esmeraron en no dejar huellas de la adjudicación controlada de los contratos para no ser descubiertos, es lógico pensar que hubiesen tomado las mismas precauciones para no dejar vestigios de los instrumentos o lugares utilizados para su consumación, o intentar borrar los que hubiesen podido quedar.

Ello explica por qué los contratos de las comisiones de éxito no hayan podido ser incorporados a la investigación, o los registros de ingreso al apartamento de Davila Peña para reunirse con el aforado no aparezcan, y que en el allanamiento efectuado a las oficinas de Tapia Aldana se encontraran fotocopias de esta actuación.

No puede pasarse por alto la pérdida de 17 folios de uno de los libros de control de ingreso y salida de visitantes del edificio en el cual está ubicado el apartamento de Dávila Peña, como la solicitud elevada a la compañía de vigilancia por Álvaro Dávila para que se le permitiera hacer una revisión de las bitácoras y abstenerse de divulgar el contenido de la misma amparado en el sigilo profesional.

Como la manipulación contó con la necesaria participación de funcionarios del IDU, el trámite formalmente asoma ajustado a la ley: el proyecto y el pliego de condiciones fueron publicados para las observaciones de los interesados, el comité de adjudicaciones dio contestación a ellas haciendo las adendas correspondientes, se abrió la licitación el 24 de octubre de 2008, se cerró el 20 de noviembre del mismo año, con la lectura de las propuestas económicas, el mismo día el grupo evaluador fue aislado totalmente en el Hotel Bacatá hasta el 24 de noviembre, pidiendo los subsanes correspondientes.

Entre el 1 y 4 de diciembre fue nuevamente congregado en las mismas condiciones realizando en el hotel la evaluación inicial de las ofertas, cuyo informe fue aprobado por el comité de adjudicaciones y publicado entre el 5 al 12 de diciembre para que los proponentes les hicieran las observaciones que consideraran pertinentes, entre el 15 y 16 de diciembre se presentaron las contra observaciones, el 24 de diciembre el comité de adjudicaciones sesionó para el estudio y respuesta de las observaciones hechas por los proponentes y los veedores al informe de evaluación inicial.

El 26 de diciembre se celebró la audiencia de adjudicación, inicialmente se sometió a consideración de los proponentes las respuestas a las observaciones y contra observaciones, escuchadas sus intervenciones el comité de adjudicaciones les dio respuesta y efectuó la calificación definitiva, en ella ratificó el rechazo de las ofertas presentadas por: las Uniones Temporales Distritos de Conservación 2009 y Dismavi, y los consorcios distritos Vías de Bogotá y Omega, y habilitó las presentadas por la UT Vías de Bogotá 2009 y los Consorcios Metro Vías Malla Vial y Diktrón, con estas diez ofertas obtuvo la media geométrica y el orden de elegibilidad, recomendando la adjudicación ya conocida, la cual fue acogida por la directora del IDU.

Pese a la aparente formalidad del trámite licitatorio en cuanto a estos dos contratos, como se reitera, está demostrado que el proceso de evaluación y escogencia fue amañado para beneficiar a quienes habían prometido la cancelación de las comisiones.

No obstante lo anterior, para esa época trascendió al Concejo de Bogotá los actos de corrupción que al parecer afloraron como lo hizo conocer Inocencio Meléndez aportando los derechos de petición presentados para averiguar acerca del trámite de la licitación, y por el secretario general de la Alcaldía Mayor de Bogotá Yuri Chillán, refiriendo la llamada recibida de una interesada en ese sentido.

Que lo ocurrido en este caso fue la filtración por parte de los órganos de control de las decisiones del comité de adjudicaciones, obteniendo provecho Manuel Pastrana, Julio Gómez y Emilio Tapia, Según Meléndez Julio; amén de ser una posición ilógica e infundada se erige como un mecanismo de distracción orientado a exonerar de responsabilidad a sus ex compañeros de trabajo.

Si bien a Inocencio Meléndez pareciera no asistirle interés en faltar a la verdad, su actitud colisiona con lo demostrado en el proceso; evidenciando el deseo de eludir incrementar los conflictos que pueda tener con los restantes partícipes de los hechos punibles. No otra justificación tiene el hecho de que estando condenado por los hechos aquí averiguados tras aceptar su responsabilidad, ahora pregone su inexistencia.

Es sintomático su deseo de mentir respecto a la participación de los funcionarios del IDU el que reconociera cómo Julio Gómez, Emilio Tapia y Manuel Pastrana le comentaron actuar a nombre del senador Moreno Rojas y del “alcalde”, hasta el punto de haber escogido el primero de ellos a Nestor Ramírez Cardona en reemplazo de Liliana Pardo en la dirección del IDU, y que Emilio Tapia lo calificara como un hombre suyo no solo el 100% sino el 1000%, por sentarse conjuntamente con él y los miembros del comité de adjudicaciones cuando estuvo en el ERU para discutir los procesos, garantizando sus resultados el 100%.

Estas también degradadas las aseveraciones de los miembros del comité de adjudicaciones y del grupo de evaluadores conformados por: Ana María Ospina Valencia, Luís Eduardo Acosta Medina, Luís Esteban Prada Bretón, Inocencio Meléndez Julio y Liliana Pardo Gaona, de un lado y, de otro por: Willian Fabián Calderón Aguirre, Helda María Torres Herrera, Lucy Yaneth Sánchez Robles, Tirso Alejandro Vanegas Rodríguez, Camilo Ernesto Pieschacón Moreno, Javier Horacio Pachón, Sandra Milena Gómez Tovar, Mónica Inés Delgado Ortíz y Libia Hincapie López, dirigidas a descartar la presencia de cualquier irregularidad y la manipulación del proceso de evaluación y adjudicación, restringiéndose a describir la forma como se adelantó ese trámite, las medidas excepcionales adoptadas para prevenir actos de corrupción, y las decisiones adoptadas supuestamente bajo el amparo de la ley.

Es evidente que estas personas intentan en vano persuadir a la Corte de la legitimidad del proceso de evaluación descartando la ocurrencia de presiones, sugerencias, órdenes, instrucciones, promesa remuneratoria, intervención directa o por interpuesta persona del aforado, la presencia de cualquier ilegalidad en el ejercicio de esa función, o la posibilidad del manejo de las licitaciones; porque ello de haber sucedido, no hubiese sido posible cumplir lo acordado. Es comprensible su postura por el deseo de no incriminarse.

La participación en el proceso de múltiples servidores del IDU, no tornan inviable su maniobra como lo predica la defensa, pues las decisiones en cuanto a los requisitos de los pliegos de condiciones, como en la evaluación de las ofertas recaía en el comité de adjudicaciones, con la participación del grupo de evaluadores quienes proyectaban los informes y las respuestas a las observaciones y contra observaciones, en el cual tenían asiento su entonces directora general Liliana Pardo Gaona y el director técnico legal, Inocencio Meléndez Julio.

Es lógico que todos o parte de los integrantes del grupo evaluador, en esto discrepa la Sala de Instrucción del criterio de la señora procuradora delegada, interviniera conscientemente en el manejo irregular de la habilitación y rechazo maniobrado de las propuestas, incluido el intercambio de información requerido con esos propósitos con las personas que se encontraban en la oficina del Hotel del Parque, el día de la audiencia de adjudicación. Y el hecho de que no estén siendo investigados, como dice la defensa técnica, no implica que las conductas punibles no hayan existido.

Así entonces, la Sala dispondrá compulsar copias de esta decisión con destino a la Dirección Nacional de Fiscalías para que sean investigadas las siguientes personas: Ana María Ospina Valencia, Luís Eduardo Acosta Medina, Luís Esteban Prada Bretón y Luis Rafael Barrera, Como Miembros del comité de adjudicaciones, y a: William Fabián Calderón Aguirre, Helda María Torres Herrera, Lucy Yaneth Sánchez Robles, Tirso Alejandro Vanegas Rodríguez, Camilo Ernesto Pieschacón Moreno, Javier Horacio Pachón, Sandra Milena Gómez Tovar, Mónica Ines Delgado Ortiz y Libia Hincapie López, integrantes del grupo de evaluadores.

Desde esa perspectiva el pacto de transparencia y probidad firmado por los integrantes del grupo evaluador a instancias del contralor distrital Miguel Ángel Moralesrussi, como el aislamiento total al que fueron sometidos en el Hotel Bacatá para realizar la evaluación preliminar de las propuestas, en lugar de constituir mecanismos para blindar de transparencia e imparcialidad el proceso de adjudicación, emergen como dispositivos implementados por los partícipes de las conductas punibles para rodear de apariencia de seguridad y legalidad los procedimientos desviados, y prefabricar desde entonces estrategias defensivas en caso de ser descubiertos. De ahí que hubiesen sido adoptadas solo para esta licitación, no obstante haberse celebrado otras de mayor valor.

La forma como se llevó a cabo el proceso licitatorio reducía las posibilidades de detección de las anomalías no solo para los particulares sino para los órganos de control, de suerte que la ausencia de informes en ese sentido presentados por los funcionarios que participaron en él, o de quejas formales, como lo resalta la defensa, no tiene la potencialidad suficiente para debilitar la prueba de incriminación.

Con la adjudicación amañada de los contratos se quebrantaron los principios de selección objetiva, transparencia, imparcialidad e igualdad por obedecer a factores subjetivos, el deseo de ayudar a los contratistas. Con ese fin no se escogió la propuesta más favorable para la entidad de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, subrogado por el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 y el canon 12 del Decreto 2474 de 2007.

Demostrada como está la concurrencia de los elementos del tipo objetivo y la probable responsabilidad del aforado, la Sala lo convocará a juicio como interviniente por el concurso homogéneo sucesivo de dos delitos de interés indebido en la celebración de los contratos 071 y 072 de 2008 referidos.

Como ya se comprobó para la comisión de estas conductas punibles hubo un acuerdo de voluntades entre el aforado a través de Álvaro Dávila y los miembros del Grupo Nule, con colaboración de otras personas atrás mencionadas, dentro del cual se comprometió a obtener la adjudicación de los contratos a cambio de las comisiones, resultado para cuyo alcance hubo distribución de funciones y aporte importante entre los copartícipes.

La contribución funcional del senador Moreno Rojas fue comprometerse con Miguel Nule a través de Álvaro Dávila Peña a adjudicar los contratos a cambio de las gratificaciones, desempeñando un papel de liderazgo en el grupo copartícipe de los hechos, reuniendo a las personas con quienes podrían llegar a dicho acuerdo y estaban dispuestos a pagar las coimas. Su condición de Senador y actuando al parecer en consuno con su hermano el Alcalde Mayor de Bogotá y con funcionarios del más alto nivel del IDU, le permitió controlar el proceso licitatorio y obtener el resultado prometido.

Es lógico que físicamente no podía realizar la conducta descrita en el tipo penal por carecer de facultades para intervenir en el proceso de adjudicación pero si la dominó actuando como un coautor, motivo por el cual solo puede responder como interviniente.

2.2.4. No era necesaria la ampliación de la indagatoria para hacer la nueva imputación jurídica.

Ello es obligatorio solo en la medida que varíe el núcleo esencial de las conductas, situación ausente en ese evento pues las ahora calificadas de forma distinta fueron puestas en conocimiento del aforado detalladamente en su indagatoria, conjuntamente con la evidencia de cargo para su defensa, a las que dio respuesta negando cualquier participación.

Se le endilgó en esa ocasión, entre otras conductas, la supuesta adjudicación controlada de los contratos, maniobrando los pliegos de condiciones y la selección de los contratistas, para favorecer con la escogencia a quienes habían prometido a cambio el pago de las comisiones

Además, se le formularon preguntas como las siguientes:

“¿Tuvo conocimiento de que para la adjudicación de los dos contratos de la malla vial 071 y 072 de 2008, se hubiera manipulado la selección de los contratistas, rechazando los proponentes necesarios, como lo afirma Miguel Nule?

“Supo o se enteró de que el doctor Álvaro Dávila se hubiera encargado de manejar el proceso para que las ofertas presentadas por el Grupo Nule fueran seleccionadas, según dice Miguel Nule?”

“Tuvo conocimiento del supuesto funcionamiento de una oficina cercana al IDU, en la que se habrían hecho los ajustes necesarios para lograr la adjudicación de los contratos de la malla vial para las uniones temporales que finalmente fueron adjudicatarias, de cuyo funcionamiento tendría conocimiento Liliana Pardo e Inocencio Meléndez, según relato efectuado por Miguel Nule?

“Tuvo conocimiento de que la persona encargada de hacer contacto con los funcionarios del IDU para el direccionamiento de los procesos de adjudicación fue el señor Julio Gómez, de acuerdo con el relato de Miguel Nule?”

“Tuvo conocimiento que en los pliegos de condiciones se hubieran hecho modificaciones para favorecerlos, según afirma Manuel Nule Velilla, incluyendo la experiencia en construcción de vías urbanas en concreto rígido, para que las empresas Cotco e Inca pudieran aportarla, empresas que entiende son de Julio Gómez”.

“Se enteró de que parte de los recursos de las supuestas comisiones estuvieran dirigidos a funcionarios del IDU, según afirma Manuel Nule”?

“Tuvo conocimiento que en la oficina que supuestamente funcionaba de manera paralela al IDU, tuvieran injerencia importante Julio Gómez, Emilio Tapia y Manuel Pastrana, según relato efectuado por Manuel Nule?

“Tuvo conocimiento de que las personas encargadas de manejar el IDU para lograr las adjudicaciones fueran Julio Gómez y Emilio Tapia, quienes siempre actuaron en representación de los hermanos Moreno, Iván y Samuel, según manifestaciones hechas por Mauricio Galofre?

La total inocencia pregonada por el aforado como estrategia de defensa fue desarrollada por su apoderado en el curso del sumario demandando la práctica de un sinnúmero de pruebas y contra interrogando a los testigos de cargo como defensivos en procura de demostrar esa hipótesis. Es decir, no solo tuvo ocasión sino que se defendió material y técnicamente a cabalidad.

La Sala, interpretando los artículos 338 y 442 de la Ley 600 de 2000(10), estableció que si bien el funcionario judicial está obligado a poner de presente al indagado la calificación jurídica provisional de la conducta, ello no impide su variación posterior en virtud a su carácter temporal.

Dicha condición resulta concordante con la índole progresiva del proceso penal, que transita por los grados de conocimiento desde la ignorancia a la posibilidad, probabilidad y certeza, respecto a las categorías de la conducta punible y la responsabilidad del sujeto activo de la acción penal para dictar medida de aseguramiento, resolución de acusación y condenar.

Es racional que la valoración jurídica hecha en la indagatoria en los inicios de la investigación no sea obligatoria para las decisiones futuras, pues el mejor juicio del funcionario judicial o la prueba nueva pueden producir cambios en ella, por eso se insiste en la inmutabilidad solo de la imputación fáctica(11).

Esta comprensión se ajusta a la naturaleza y a los fines de la indagatoria como medio de prueba y de defensa, y rehúsa la tesis de concretar en ella de manera definitiva todas las normas aplicables a la conducta, lo cual repugna la teleología de la investigación y el citado carácter progresivo del proceso que va de la incertidumbre hasta la certeza de que los hechos ocurrieron en determinadas circunstancias.

En la indagatoria se le atribuyó al aforado el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y en esta decisión el de interés indebido en la celebración de contratos con fundamento en la misma imputación fáctica.

Así entonces, desde esa diligencia ha tenido oportunidad no solo de defenderse sino de negar cualquier participación en esas conductas, estrategia, se reitera, secundada en un todo por la defensa técnica que ha hecho ingentes esfuerzos para demostrar su total inocencia. El núcleo esencial de la imputación fáctica, como puede verse, ha permanecido inalterable descartando cualquier sorpresa para la defensa.

De otro lado, el principio de congruencia es predicable únicamente entre la acusación y la sentencia pero no con la medida de aseguramiento, por lo tanto, procede la variación de la calificación legal de la conducta en cualquier instante procesal.

En conclusión es viable mudar la apreciación jurídica de estas conductas en la resolución de acusación, como lo ha hecho la Sala.

2.3. Concusión.

El artículo 404 del Código Penal, describe y sanciona este delito de la siguiente manera:

“El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.” Pena aumentada en una tercera parte en el mínimo y una sexta parte en el máximo, de acuerdo con las previsiones del artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

2.3.1. El diseño del tipo delictivo exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) Sujeto activo calificado, el servidor público; b) el abuso del cargo o de las atribuciones; c) la ejecución de cualquiera de los verbos: constreñir, inducir o solicitar un beneficio o utilidad indebidas; y d) relación de causalidad entre el acto del servidor público y la promesa de dar o entregar el dinero o la utilidad indebidos.

a. El sujeto activo debe ser un servidor público que abuse del cargo o de sus funciones. Se da cuando al margen de los mandatos constitucionales y legales concernientes a la organización, estructura y funcionamiento de la administración pública, constriñe, induce o solicita a alguien dar o prometer una cosa.

La arbitrariedad puede referirse solamente al cargo del que está investido, caso en el cual es usual su manifestación a través de conductas por fuera de la competencia funcional del agente(12), posición aceptada por la jurisprudencia atendiendo la incontrovertible ofensa sufrida por la administración pública. En suma, es susceptible de realización por los servidores públicos que en razón a su investidura o a la conexión con las ramas del poder público, pueden comprometer la función de alguna forma(13).

Cualquiera que sea la modalidad ejecutada por el autor, es indispensable la concurrencia del elemento subjetivo predicable de la víctima, el “metus publicae potestatis” que lleva a la víctima a rendirse a las pretensiones del agente. Se ve obligada a pagar o prometer el dinero o la utilidad indebidos por el temor del poder público.

Si el medio utilizado no es idóneo por cuanto la víctima no comprende fácilmente que no posee otra alternativa diferente a ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios nacidos de su negativa, el delito no alcanza su configuración(14).

La condición de servidor público ha de existir al instante del cumplimiento de la conducta. Es imposible atropellar una calidad de la cual se carece, puede estar temporalmente alejado de ella por virtud de licencia, vacaciones, permiso, etc.

b. Constreñir es obligar, compeler o forzar a alguien para que haga algo. Es ejercitar con violencia o amenazas una presión sobre una persona alterando el proceso de formación de su voluntad sin eliminarla, determinándola a hacer u omitir una acción distinta a la que hubiese realizado en condiciones diversas. Puede revelarse a través de palabras, actitudes o posturas, la ley no exige una forma precisa de hacerlo.

Inducir es instigar o persuadir por diferentes medios a alguien a que efectúe determinada acción y solicitar es pretender, pedir o procurar obtener alguna cosa(15).

Desde esa perspectiva, la Corte viene divulgando que el constreñimiento se configura con el uso de medios coactivos que subyuguen el consentimiento del sujeto pasivo, o con el uso de amenazas abiertas mediante un acto de poder. En la inducción, el resultado se obtiene por medio de un exceso de autoridad que va oculto, en forma sutil, en el abuso de las funciones o del cargo, el sujeto pasivo se siente intimidado, cohibido porque si no hace u omite lo pedido, puede resultar perjudicado en sus derechos por el agente.

Ello no solo teniendo en consideración el contenido y alcance de los verbos rectores, sino además con arreglo al bien jurídico tutelado, la administración pública, la cual se ve vulnerada con el acto de constreñir, inducir o solicitar, por resultar resquebrajada su estructura y organización, generando en la colectividad sensación de deslealtad, improbidad y deshonestidad(16).

Para su consumación basta con la exigencia, no requiere que el desembolso se cause, o se entregue el objeto o la dádiva, por tratarse de un punible de conducta o mera actividad. Basta con la manifestación del acto de constreñir, inducir o solicitar dinero u otra utilidad indebida, independiente de que el sujeto pasivo esté en posibilidad de cumplirla, ha reiterado la Corte recientemente(17) .

c. El elemento material de la concusión está representado por la promesa o la entrega de dinero o cualquier otra utilidad. Como es un delito de conducta alternativa se consuma con la ejecución de cualquiera de estas dos modalidades.

Por promesa se concibe el ofrecimiento de un beneficio futuro. El dinero o la utilidad deben ser indebidos, esto es, no deberse a ningún título.

No interesa la forma como se haga y si constituye por sí misma un negocio ilícito, pues este examen solo importaría en el ámbito civil y no en el campo penal(18).

Tanto la promesa como la entrega de dinero pueden tener como destinatario al propio funcionario o a un tercero, particular o servidor público.

2.3.2. En oposición al discurso de la defensa y de acuerdo con el del Ministerio Público, con los medios de prueba practicados después de la resolución de la situación jurídica, se consolida la demostración de la convergencia de los elementos objetivos del tipo penal, como la probable responsabilidad del aforado en la comisión de este delito.

Se ha atribuido al senador Moreno Rojas, el exigir a Miguel Nule Velilla la entrega de las dos áreas de libre disposición de la Concesión Autopista Bogotá Girardot, que tras la aducción de las nuevas pruebas se han identificado como zonas incluidas en los terrenos en los cuales debían instalarse los centros control de operaciones “CCO”, a objeto de que su esposa Lucy Luna de Moreno situara en cada una de ellas estaciones de servicio o dispensadores de combustibles, con la amenaza que de no acceder a ello afectaría las relaciones del Grupo Nule con el Distrito Capital.

Coacciones aplicadas directamente por el aforado en reuniones sostenidas con él en el curso del segundo semestre de 2008 en un establecimiento comercial en Miami, en el apartamento de Álvaro Dávila y en la casa paterna del aforado. La realizada en el apartamento del abogado y la última en la casa se produjeron después de la adjudicación de los 071 y 072 2008, y la restante en la residencia de los Moreno Rojas pudo ser antes de ella.

Pese a las peticiones elevadas con ese propósito por Miguel Nule Velilla a la junta directiva de la Concesión Autopista Bogotá Girardot, la entrega de las áreas no se dio debido a la negativa de ese cuerpo colegiado por no reportar ningún beneficio económico a cambio, primero de ambos terrenos y luego del correspondiente a sus empresas.

LA Sala dictó medida de aseguramiento en contra del aforado por considerar posible la ocurrencia de los hechos, otorgando credibilidad a los testimonios de: Miguel, Manuel y Guido Nule, Mauricio Galofre, Francisco Gnecco y José Dario Simancas que dan fe de la ocurrencia de las reuniones, a los cuales ratifica el correo enviado el 15 de marzo de 2009, por Álvaro Dávila A Miguel Nule junto con el modelo de contrato para ser llenado, aludiendo a las estaciones de servicio, según el asunto de que habla dicho correo.

Importa evocar lo dicho por estos testigos, ahora corroborados por la nueva prueba recaudada:

2.3.2.1. Sostuvo Miguel Nule que en la reunión ocurrida en Miami, el aforado le hizo saber su interés por las áreas de terreno, recavándolo en tres oportunidades en reuniones en el apartamento de Álvaro Dávila y en la casa de sus padres, manifestándole que de no aprobar sus pretensiones pondría en riesgo las relaciones que tenía con el Distrito Capital: “cómo pones en riesgo todo por una simples estaciones”, “se van a dañar las relaciones si no accede a entregar las estaciones de gasolina”, “por qué poner en riesgo todo lo que hay en el distrito (sic) por unas simples áreas de uso exclusivo”.

Estos encuentros propiciaron otros dos con la esposa del aforado Lucy de Moreno en las oficinas de la concesión, quien fue atendida por Francisco Gnecco y Omar Mogollón.

Frente a la negativa de la junta directiva planeó la separación del trayecto de la carretera en dos para poder conceder la zona correspondiente a su grupo al senador Moreno Rojas en forma gratuita, lo cual no lo satisfizo reiterando las coacciones a través de Álvaro Dávila.

2.3.2.2. Circunstancias asentidas por Manuel y Guido Nule. El primero, en su condición de socio y miembro de la junta directiva supo de las pretensiones del senador Moreno Rojas en varias reuniones con su hermano Miguel, él asistió a una de ellas en la que se habló del tema. El comité directivo a cuyo conocimiento llevó el tema Francisco Gnecco, lo rechazó por no concurrir contraprestación económica.

El segundo, evoca que en Miami el senador mostró interés por esas áreas. Después acudió a un encuentro en la casa del senador Iván Moreno Rojas en compañía de Miguel y Francisco Gnecco, el asunto básico tratado fue poner a nombre de la esposa del incriminado las estaciones de gasolina.

Por medio de Miguel Nule, Omar Mogollón y Francisco Gnecco, conoció la presencia de Lucy de Moreno en las oficinas de la concesión, para aspectos conectados con esa materia.

2.3.2.3. Mauricio Galofre, reconoce haber concurrido a la casa de los padres del senador Moreno a una reunión con Miguel Nule sin participar en ella. Posteriormente este le comentó el interés del congresista en las áreas de libre disposición para su esposa. Omar Mogollón le presentó a Lucy de Moreno cuando asistió a la empresa a entrevistarse con Miguel Nule acompañada de la señora Luz Stella, como la persona que iba a estar al frente de las gasolineras y suscribiría el contrato de cesión enviado por Álvaro Dávila, según exhibición de él hecha por Miguel Nule.

La junta directiva discutió el asunto con la oposición de sus miembros. Como eran propietarios del 50% de la concesión les correspondía una zona, la solución encontrada fue la de entregar la correspondiente a ellos.

Ya en su ampliación, después de resuelta la situación jurídica, recordó la preparación hecha por Dávila Peña de un contrato en el que MNV S.A. representando al Grupo Nule concedía la estación de servicio correspondiente a ellos, a una persona jurídica designada por la esposa del senador Moreno Rojas. El contrato no se perfeccionó solo se llenaron los espacios de MNV, ignora si fue o no firmado.

Complementó que en más de una ocasión Miguel Nule planteó a la junta directiva de la concesión la posibilidad de ceder los terrenos para estar bien con el Distrito y conseguir contratos.

Cree que en las actas de la junta directiva no hay registro de esas propuestas, por no corresponder a temas normales de la empresa. Sería ilógico dejar constancia de hechos posiblemente delictivos.

Como encargado de las licitaciones de las empresas, Miguel Nule le hizo saber que a mediados de 2008 se habían reunido Álvaro Dávila, Guido Alberto Nule y Miguel Nule con Iván Moreno, por iniciativa de Dávila Peña, para oír de propia voz del aforado su influencia en el Distrito a través de su hermano Samuel y todos los contratos que podía manejar. En consecuencia, le solicitó estar pendiente de las licitaciones en el Distrito porque el senador Moreno Rojas allí se comprometió con él a ayudarlo en el tema de la contratación en Bogotá

No supo si en esa ocasión el implicado pidió a Miguel los terrenos, pero sí de las presiones ejercidas con esa intención durante parte de 2008 en reuniones en las cuales asistió Miguel Nule según sus propios comentarios. En otras, ocurridas en la oficina de Álvaro Dávila escuchó a este solicitar con insistencia la cesión para poder estar bien en el Distrito y no tener problemas para acceder a nuevos contratos, ni con los ejecutados en ese momento.

2.3.2.4. Francisco Gnecco gerente general de la Concesión, refirió los detalles de la reunión sostenida con el senador Moreno Rojas, exponiendo principalmente los aspectos generales de las zonas de libre disposición. Convinieron entrar en los pormenores de la posible negociación en un encuentro futuro. Lucy de Moreno asistió a dos reuniones a las oficinas de la concesión acompañada de una asesora, pero como no vio avance en la propuesta delegó a Rosemberg Granados para que las trasladara al sitio de las áreas.

Miguel Nule había esbozado la propuesta a la mesa directiva sin éxito por no ofrecer ningún beneficio a la concesión. Tampoco le aceptó la separación de las dos zonas de libre disposición.

No oyó al Senador utilizar frases amenazantes, como que si no atendían sus pretensiones podrían estar en peligro las relaciones de sus empresas con el Distrito Capital. Estas palabras las mencionó Miguel Nule.

2.3.2.5. El entonces conductor de Miguel Nule, José Dario Simancas, ratifica haber llevado a su jefe en tres ocasiones a la casa del aforado ubicada en Teusaquillo, y en las oficinas de la concesión subir a Lucy de Moreno de la recepción al sexto piso.

A estos elementos de juicio la Sala de Instrucción les concedió fuerza persuasiva por hallarlos coherentes, lógicos y veraces, además de ratificados por el modelo de contrato de usufructo de las áreas de libre disposición, enviado por el abogado Álvaro Dávila Peña por correo electrónico a Miguel Nule, el 15 de marzo de 2009, con la leyenda “K estaciones de servicio”, en concreto para la construcción de estaciones mixtas (de líquido y gas); los cuales son ratificados con los nuevos elementos de juicio. Veamos:

2.3.3. La asistente personal de Miguel Nule, Lorena Cristina Suárez Rodríguez, confirma haber recibido en tres ocasiones a Lucy de Moreno para entrevistarse con Miguel Nule como para abril y agosto de 2009, acompañada en las dos últimas de Luz Stella.

La segunda con participación de Omar Mogollón por petición de Miguel Nule, tuvo como objeto tratar el tema de las estaciones de gasolina en la vía Bogotá Girardot, según conoció días después cuando Miguel delegó a Omar Mogollón parte de esa gestión.

Luz Stella, según oyó a Miguel y Omar Mogollón, era la persona encargada por Lucy de Moreno para manejar el asunto con Omar Mogollón.

Miguel en algunas ocasiones le pidió recordarle hablar de las estaciones en la junta directiva.

También certificó el envío del correo electrónico al representante legal de MNV Luis Rafael Monterrosa, con el modelo de contrato entiende remitido por Álvaro Dávila, no sabe si este lo mandó directamente a Monterrosa o a través del ingeniero Miguel. Ignora el contenido del contrato y si fue firmado por Lucy de Moreno y Rafael Monterrosa.

2.3.4. El otrora representante legal de MNV SA., Luis Rafael Monterrosa, confirmó que Miguel Nule le solicitó signar un contrato para ceder las áreas de usufructo para instalar unas estaciones de gasolina aproximadamente en el segundo semestre de 2009. El documento estaba lleno en su integridad y pendiente de ser firmado por la otra parte, a quien no conoce.

Pese a no recordar el correo electrónico obrante en el expediente remitido por Luz Stella Alzate a él el 16 de junio de 2009, cuyo asunto es “contrato para construir EDS en la variante Melgar-Girardot”, sí rememora uno enviado por una señora similar a él, el cual no tramitó.

2.3.5. Omar Mogollón Briñez, dice haber conocido a Lucy Luna de Moreno entre los meses de julio y agosto de 2008 presentada por Luz Stella Alzate, en las oficinas del Grupo Nule como interesada en tomar en arriendo los terrenos.

Como Miguel Nule le encargó elaborar un estudio de viabilidad del arrendamiento de los lotes dentro de los CCO, por cuanto se había considerado la construcción de varios establecimientos comerciales entre ellos estaciones de gasolina, Luz Stella Alzate entró en contacto con él, interesado en ellos.

En desarrollo de las conversaciones Lucy de Moreno acudió a las oficinas de la concesión y habló con Miguel Nule acerca de la posibilidad del arrendamiento, conviniendo esperar mientras se determinaba su valor.

En la segunda reunión ocurrida en las mismas oficinas, Miguel contestando una pregunta formulada en ese sentido por Lucy, le dijo que el arriendo podía estar en los 20 millones de pesos cada lote, haciendo saber esta la dificultad para cancelar esa suma. Solo en esta ocasión Miguel le comentó que Lucy Luna era la esposa del senador Moreno Rojas.

La idea era, acordado el precio, firmarse el contrato por parte del gerente de la concesión Francisco Gnecco y Luz Stella en representación de Lucy de Moreno, intención frustrada porque la junta directiva no la autorizó. Ignora la propuesta hecha por Miguel Nule de entregar el área correspondiente a su grupo, y de la firma de un contrato de usufructo por Rafael Monterrosa.

2.3.6. Luz Stella Alzate Martínez, coincide parcialmente con el relato anterior respecto a haber buscado a Omar Mogollón interesada en el arriendo de las dos áreas, en la realización de las dos reuniones en la concesión, y en la visita a los lotes de tierra.

Discrepa en cuanto a las reuniones sostenidas por Lucy de Moreno con Miguel Nule en desarrollo de las conversaciones, igual que en los motivos de la caída del negocio, los cuales sintetiza en que técnicamente los planos no eran viables por carecer de la distancia de la mitad de la vía hasta donde se podía construir, en la complicación de la obtención del permiso del Inco, y en el valor del arriendo cercano a los 20 millones de pesos, circunstancias que las llevaron a declinar en la negociación.

2.3.7. La inspección judicial efectuada a las actas de la junta directiva de la Concesión Autopista Bogotá Girardot, estableció que en la correspondiente al 16 de enero de 2008, el gerente Francisco Gnecco presentó los proyectos privados que podían desarrollar como complemento a la concesión. La junta directiva discutió preliminarmente el desarrollo comercial de los CCO de Chinauta y Melgar y lo autorizó a seguir analizando las posibilidades, anunciando que contando con los estudios de factibilidad decidirían acerca de su conveniencia; además previeron de materializarse los proyectos desarrollarlos a través de una sociedad independiente, por tratarse de una concesión con objeto único.

Asimismo, en el acta del 14 de febrero de 2008 consta la presentación a la junta directiva del anteproyecto de la zona comercial aledaña al CCO Melgar, con el análisis financiero. La junta aprobó seguir adelante el proyecto.

No se halló constancia que Miguel Nule hubiese propuesto a la junta directiva entregar las áreas para instalar estaciones de servicio a Ivan Moreno, a su esposa o a otra persona por ellos indicado, ni separarlas para entregar la correspondiente a ellos a alguno de los anteriores, ni propuesta específica de colocar estaciones de servicio en los predios destinados a los CCO.

2.3.8. En la ampliación de su relato Francisco José Gnecco Roldán, precisó que cuando dijo haber hablado en la reunión con Miguel Nule e Iván Moreno Rojas de los planos y proyectos arquitectónicos, se refería a los diseños de las áreas comerciales aledañas al CCO de Melgar.

2.3.9. En las declaraciones recibidas a los socios de la Concesión Autopista Bogotá Girardot: Carlos Guillermo Collins Espeleta, Alfonso Vergel Hernández, José Javier Castellanos Bautista y Gilberto Enrique Álvarez Mulford, hay discrepancia sobre la naturaleza de las zonas en cuestión, respecto a la presentación de la propuesta de Miguel Nule a la junta directiva de entregar las áreas a la esposa del senador Iván Moreno. Y concordancia, en no recordar que hubiese propuesto separar los terrenos para ceder la que le correspondía al Grupo Nule, ni presentar el contrato correspondiente.

Collines Espeleta, evocó haber oído a Miguel Nule pedir en reunión de junta directiva la entrega de las áreas de los CCO a Iván Moreno para instalar estaciones de servicio, aduciendo la relación que él tenía en los contratos de la calle 26 y otros de la alcaldía de Bogotá.

En su sentir las áreas privadas de los CCO podían ser explotadas pues así lo permitían los pliegos de condiciones. Francisco Genecco había adelantado diligencia con ese fin, no solo las relativas a las estaciones de servicio, sino también las destinadas a restaurante y comida rápida.

Vergel Hernández acepta haberse discutido en alguna ocasión la posibilidad de poner adicionalmente a los servicios exigidos locales comerciales para vender comida y estaciones de servicio, pero no recuerda si se aprobó o no la proposición pues habían dudas jurídicas acerca del tema. Tampoco evoca proposiciones hechas por Miguel Nule para entregar los terrenos al Senador Morero Rojas, a su esposa o a otra personas señalada por ellos.

Castellanos Bautista, no conoció que Miguel Nule hiciera esas solicitudes, y si así sucedió debió ser en una sesión en la que no estuvo presente.

Álvarez Mulfard, admite haber existido proyectos para construir en los CCO los servicios que deben prestarse en ellos, como estaciones de suministro de combustibles para arrendarlos a particulares. Supo de anteproyectos pero no los conoció.

Ignora que Miguel planteara a la junta directiva la entrega de estas zonas al senador Moreno, a su esposa o a otra persona, ni ceder la correspondiente a su grupo con el fin de instalar estaciones de servicio.

2.3.10. En ampliación José Dario Simanca Pérez, precisó que las tres veces que condujo a Miguel Nule a la casa paterna del senador Moreno Rojas, fue entre marzo y septiembre de 2009, las dos primeras veces a las 7:30 y la última a las 8:00 de la mañana.

En declaración en la Procuraduría afirmó haberlo llevado al apartamento de Álvaro Dávila en el año 2009 en horas de la mañana, debió ser entre marzo y septiembre, allí se reunieron Miguel E Iván Moreno Rojas, primero llegaron ellos y después el aforado, a quien conocía por una de las visitas en el barrio Teusaquillo y por televisión.

Estos medios de prueba corroboran el interés de Lucy Luna de Moreno en los terrenos para instalar estaciones de servicio; los proyectos a la sazón adelantados por la concesión para explotar económicamente los terrenos de los CCO no utilizados para los servicios obligatorios; y las actividades efectuadas por Miguel Nule para obtener la entrega de las zonas al Senador Moreno Rojas y a su esposa:

2.3.10.1. Con la reunión en Miami, y las declaraciones de Mauricio Galofre Amín, Lorena Cristina Suárez, Omar Mogollón Briñez, Luz Stella Alzate Martínez y Francisco Gnecco, se patentiza el interés manifestó de Lucy Luna de Moreno en hacerse a estos terrenos.

En la reunión ocurrida en Miami a comienzos del segundo semestre de 2008, el aforado por primera vez menciona a Miguel Nule el deseo de tener los terrenos para instalar estaciones de servicio para él y su esposa, comprometiéndose a transmitir la petición a sus socios, hecho coincidente con la aparición de Luz Stella Alzate contactando a Omar Mogollón para conocer si los lotes iban a ser arrendados, en representación de Lucy Luna de Moreno, en los meses de julio o agosto del mismo año.

Galofre Amin por comentarios hechos a él por Miguel Nule, dice conoció que Álvaro Dávila organizó esa reunión para oír de viva voz del aforado sus influencias en el Distrito a través de Samuel y todos los contratos que podía manejar. En ella se comprometió a ayudarlos en la contratación en Bogotá. Pese a no haber hecho ningún comentario acerca de los zonas, en otro encuentro escuchó a Álvaro Dávila solicitar la entrega a fin de no tener problemas para acceder a nuevos contratos, ni con los ejecutados en ese momento.

Lorena Cristina Suárez Rodríguez, ratificó la ocurrencia de tres reuniones en las oficinas entre Lucy Luna y Miguel Nule entre los meses de abril y agosto de 2009, con participación en las dos últimas de Omar Mogollón y en una de Francisco Gnecco, con el objeto de tratar el tema de las estaciones de servicio, por lo menos en la segunda, según conoció días después cuando Miguel delegó el asunto en Omar Mogollón.

Omar Mogollón coincide en la realización de dos de estas reuniones entre Miguel y Lucy Luna, con el fin de llevar a cabo conversaciones acerca del interés de esta por tomar en arriendo los dos lotes de terreno. En la primera se sujetó la evolución de las conversaciones a la determinación del valor del canon de arrendamiento por la concesión de acuerdo con los análisis por él adelantados, y en la segunda se habló de una suma aproximada de 20 millones de pesos, la cual consideró la interesada de difícil pago.

Estas reuniones fueron admitidas por Luz Stella Alzate con el mismo propósito de debatir los detalles del posible arriendo de las áreas, pero con Omar Mogollón y Francisco Gnecco, ignora si Lucy Luna se entrevistó para el efecto con Miguel Nule.

Importa recordar que en las primeras declaraciones Miguel Nule mencionó la presencia de Lucy de Moreno en una de las reuniones ocurridas en la casa en Teusaquillo, y en las oficinas de sus empresas en compañía de Francisco Gnecco y Omar Mogollón como desarrollo de las sostenidas con el aforado en su casa paterna; Guido Nule rememoró haberla conocido en las oficinas por presentación que le hiciera Miguel, Omar Mogollón y Francisco Gnecco; Galofre Amín la ubica en las mismas circunstancias, cuando acudió a entrevistarse con Miguel acompañada de Luz Stella, quien suscribiría el contrato y estaría al frente de las gasolineras; y Francisco Gnecco comentó los detalles del encuentro sostenido con ella en su oficina para terminar de explicarle las particularidades del proyecto de comercializar las áreas, con miras a llegar a un acuerdo acerca de su entrega.

2.3.10.2. Con los testimonios de los socios de la Concesión Autopista Bogotá Girardot: Guillermo Collins Espeleta, Alfonso Vergel Hernández, Javier José Castellanos Bautista y Gilberto Enrique Álvarez Mulford, los empleados de la concesión Francisco Gnecco y Omar Mogollón, y la inspección judicial realizada a los libros de la Concesión Autopista Bogotá Girardot, se verificó que la junta directiva aprobó el proyecto de explotación económica de los terrenos aledaños a los CCO, y su comercialización a partir del año 2008.

Collins Espeleta, denota como destinación de estas áreas la construcción de comedores, estaciones de servicio y zonas de descanso de los viajeros. En ese sentido el gerente de la concesión Francisco Gnecco había adelantado diligencias encaminadas a la explotación de las estaciones de servicio y los restaurantes.

Con la intención de incrementar los ingresos de la concesión, dice Vergel Hernández, se discutió en una oportunidad la posibilidad de colocar adicionalmente a los servicios obligatorios, locales comerciales para la venta de comidas y estaciones de servicio, pero no recuerda si se aprobó o no.

Gilberto Enrique Álvarez Mulford, invoca la existencia de proyectos de construcción en los CCO de restaurantes y estaciones de suministro de combustibles a objeto de arrendarlos a particulares.

Para referir la causa del conocimiento y de los encuentros con Luz Stella Alzate y Lucy Luna de Moreno, Omar Mogollón, recuerda que Miguel Nule le había confiado hacer un estudio de viabilidad para arrendar locales y terrenos dentro de los CCO, motivo por el cual efectuó estadísticas de los carros que pasaban día por día, semana a semana, y mes a mes; además, calcular los posibles interesados. Recibieron muchas llamadas especialmente de comercializadoras de combustibles. Miguel estaba interesado en conocer el posible precio del arriendo de cada terreno.

La junta directiva aprobó la construcción de restaurante, parqueaderos, un hotel, centro de salud, montallantas y estaciones de combustible. Ordenó demarcar y encerrar esos terrenos.

Francisco Gnecco evocó la estipulación en el contrato de concesión además de la prestación de servicios obligatorios, otros complementarios como la provisión de combustibles y zonas de descanso, entre otros, para ser explotados por cualquier particular.

Las licencias de construcción de las estaciones de servicios, restaurantes y zonas de cajeros automáticos, fueron tramitadas en los municipios de Fusa y Nilo.

Refirió la forma como se elaboró el proyecto de explotación de los terrenos, los análisis financieros, los diseños arquitectónicos y estructurales y el trámite de las licencia. Finalmente se hicieron los acercamientos comerciales con posibles operadores de cada una de las actividades del proyecto. Hablaron con mayoristas y minoristas de combustibles.

La inspección judicial a los libros de las actas de la junta directiva de la concesión evidenció que el 16 de enero de 2008 el gerente presentó los proyectos privados que se podían desarrollar como complemento de la concesión. La junta directiva discutió preliminarmente las opciones de desarrollo comercial de los CCO de Chinauta y Melgar, y autorizó al gerente para seguir analizando las posibilidades, anunciando entrar a decidir acerca de su conveniencia, una vez contaran con los estudios de factibilidad.

Por corresponder la concesión a una sociedad con objeto único, se estimó conveniente de materializarse estos proyectos, ser desarrollados por una sociedad independiente.

El 14 de febrero se presentó a la junta directiva el anteproyecto de la zona comercial aledaña al CCO y el análisis financiero, aprobando seguir adelante con el proyecto.

Se obtuvieron los planos correspondientes.

2.3.10.3 Con las siguientes evidencias se demuestra las actividades llevadas a cabo por Miguel Nule para entregar los dos terrenos inicialmente y luego el segundo a la señora Lucy Luna de Moreno.

En la declaración ante la Corte, Mauricio Galofre resaltó las distintas ocasiones en que Miguel Nule planteó a la junta directiva la posibilidad de ceder los terrenos para poder estar bien con el Distrito y conseguir nuevos contratos. La idea era entregarlos gratuitamente y recibir a cambio contratos y gozar de buenas relaciones con el Distrito.

Como los socios no estuvieron de acuerdo se pensó en ceder el área correspondiente al Grupo Nule. Se hizo un contrato elaborado por Álvaro Dávila a través del cual MNV S.A., en representación del grupo, la entregaba a la persona jurídica indicada por la esposa del aforado. Se llenaron los espacios correspondientes al grupo, pero ignora si fue firmado.

Lorena Cristina Suárez, evocó la solicitud a ella hecha por Miguel Nule de recordarle que debía hablar de las estaciones de servicio en la junta directiva, para le época de los hechos.

El representante legal de MNV S.A., socia de la Concesión Autopista Bogotá Girardot, Luis Rafael Monterrosa Ricardo, dice que como para el segundo semestre de 2009, Miguel Nule le pidió firmar un contrato para la cesión de las áreas de usufructo para estaciones de gasolina aproximadamente en el segundo semestre de 2009, no se acuerda quien era la persona que firmaba de la otra parte, el plazo y el precio, estaba lleno en su totalidad y pendiente de firmar por la otra parte, que no sabe quién era.

El formato de contrato enviado como prueba por el Grupo Nule, dijo no precisa si era porque el que signó estaba diligenciado, por lo tanto, no tenía espacios en blanco.

No recordó haber recibido exactamente el correo electrónico enviado a él por Luz Stella Alzate el 16 de junio de 2009, pero si uno referente al tema de las estaciones similar en su contenido al que obra en el proceso, remitido por una señora.

Guillermo Collins Espeleta, declaró que en una reunión de la junta directiva antes o en el 2009, Miguel Nule instó la aprobación de la cesión de las zonas a Iván Moreno para situar estaciones de gasolina, no mencionó a la esposa de este. Como habló de cederlas gratuitamente se opuso porque se estaría regalando un activo de la concesión.

En particular, rememora haber preguntado a Miguel cuánto iban a pagar y al responderle que era gratis, le dijo no estar dispuesto a reglar activos de la concesión en la cual tenía el 25%. El contexto general fue que Miguel debía hacerle ese favor a Iván Moreno para solucionar problemas en los contratos de la calle 26 y otros de la Alcaldía de Bogotá. Después no volvió a saber del tema.

Es importante concretar que en sus declaraciones Miguel Nule había asegurado que ante la negativa de la junta directiva a entregar las dos zonas, tomó la decisión de firmar unilateralmente un contrato “con los Moreno” cediendo graciosamente el terreno correspondiente a sus empresas, pasando por encima de la junta directiva. Álvaro Dávila le envió a través de un correo electrónico el modelo de contrato para ser llenado el cual fue firmado por Luis Rafael Monterrosa, representante legal de MNV una de las firmas que conforman la concesión, y cuyo original conserva Álvaro Dávila. El contrato no satisfizo al senador Moreno Rojas, por ello, amenazándolo con que se iba a dañar la relación, palabras repetidas en otras ocasiones por Dávila Peña.

Atestaciones estas corroboradas por Galofre Amín. Dijo haber visto a Miguel con el contrato que sería firmado por Luz Stella Alzate; así mismo plantear la alternativa de ceder el área perteneciente al grupo debido a la negativa de la junta directiva, decisión no compartida por el Senador Moreno Rojas quien insistía que debían ser las dos. Álvaro Dávila se encargó de redactar el contrato y recordarles a los socios del Grupo Nule la necesidad de su firma. En una ocasión le pidió estar pendiente de que Miguel lo signara pues pese a haberse comprometido a ello se estaba demorando en hacerlo.

Manuel Nule había aseverado que Francisco Gnecco en una ocasión solicitó sin éxito a la junta directiva la entrega de las estaciones de gasolina a una empresa liderada por Iván Moreno Rojas, aduciendo haber sostenido reuniones con unas personas enviadas por él.

Posteriormente refirió que en encuentros entre Miguel y el aforado en el año 2008 e intensificadas en el 2009, este le solicitó la asignación a una empresa indicada por él las zonas exclusivas para la instalación de estaciones de gasolina, lo que podía facilitar las relaciones de ellos con el Distrito. Una persona delegada por la empresa indicada y Lucy de Moreno visitaron las oficinas para ahondar en el tema. De esto último se enteró y de cómo miembros de la junta directiva en razón al esbozo hecho por Francisco Gnecco referente al interés manifestado por el senador Moreno Rojas de beneficiarse de las zonas exclusivas. La propuesta se negó por no haber ninguna propuesta económica a cambio.

Guido Nule, también se había referido a la negativa de las directivas a la entrega de los terrenos al senador Moreno Rojas, por tratarse de una extorsión. Conoció de la existencia de un borrador de contrato hecho por Dávila Peña a nombre de la esposa del aforado.

Francisco Gnecco en su relato inicial señaló que antes de acudir a la reunión con Miguel, el aforado y su esposa en la casa de Teusaquillo, Miguel insistentemente hizo saber a la junta directiva el interés de Lucy de Moreno en esas zonas, propuesta no considerada por no ser concreta ni incluir beneficios para la concesión. Tampoco le aprobó la alternativa de asignarle uno de los proyectos al Grupo Nule para desarrollarlo a su conveniencia. Nunca hubo de parte de Miguel, el senador Moreno Rojas, ni su esposa, una oferta de dinero para obtener la entrega de los lotes.

En una reunión Miguel Nule llevó un contrato que decía haber firmado cediendo el terreno correspondiente al trayecto Bogotá Fusa, argumentando la necesidad de adjudicarlo. Esta no fue considerada y la zona nunca se entregó.

2.3.11. Demostrada la realización de las reuniones en Miami, una en el apartamento de Álvaro Dávila y por lo menos dos en la casa paterna del senador Moreno Rojas entre julio de 2008 y abril de 2009, en las cuales el aforado le transmitió a Miguel Nule Velilla el interés común con su esposa por los terrenos para instalar estaciones de aprovisionamiento de combustibles, y de cómo lo presionó para obtener su entrega; las pretensiones en esa época expresadas inequívocamente por Lucy Luna de Moreno de conseguirlos en arrendamiento con el objetivo de construir estaciones de servicio; los proyectos a la sazón adelantados por la concesión para explotar económicamente esos terrenos y su comercialización; y las actividades cumplidas por Miguel Nule para poder entregarlos gratuitamente o a menor precio al aforado y a su esposa; desvirtúan totalmente el argumento defensivo que propugna por el reconocimiento de la inexistencia de los hechos y la ausencia de elementos de juicio que comprometan seriamente la responsabilidad del procesado, y llevan a la Sala de Instrucción a colegir que Miguel Nule dijo la verdad cuando aseguró que el senador Moreno Rojas evidentemente en esos encuentros lo coaccionó para obtener la entrega de las zonas, con la amenaza que de no acceder a ello pondría en riesgo las relaciones con el Distrito, que no podían ser otras que los contratos en ejecución y la adjudicación de futuros contratos.

Otras respuestas a los alegatos de la defensa.

a. No obra ningún fundamento probatorio para que la Sala de Instrucción crea en la supuesta conspiración ideada y materializada por los miembros del Grupo Nule, para involucrar en los hechos a su patrocinado y al Alcalde Mayor de Bogotá, por cuanto la prueba lo que evidencia es la ocurrencia de los hechos y el compromiso serio del senador Moreno Rojas en ellos.

b. Las decisiones de la Corte se han fundamentado exclusivamente en el acervo probatorio legalmente aducido al proceso, de suerte que ninguna influencia ha ejercido en ella el entorno social y los medios de comunicación, menos han producido confusión en su ánimo para cumplir sus funciones con estricto apego a la ley.

c. El que la reunión en Miami se hubiese desarrollado en términos cordiales no desecha la ocurrencia de las conductas. La prueba de cargo ha demostrado que en su desarrollo el senador por primera vez manifestó su interés conjunto con su esposa por las zonas, solicitando su entrega.

Si el encuentro tuvo como intención dar inicio a las relaciones entre el Grupo Nule y el liderado por el senador Moreno Rojas para negociar la adjudicación de contratos en el Distrito Capital, es razonable que su desarrollo se diera en un clima de entendimiento y cordialidad, resultando coherente dentro de ese contexto la petición de entrega hecha por el aforado a Miguel Nule.

En consecuencia, las reuniones posteriores no tienen nada de atípicas, si se tiene en cuenta que Miguel se comprometió a trasmitir a la junta directiva la petición, y que en la última efectuada en la casa de Teusaquillo estuviera acompañado de Francisco Gnecco para explicar los detalles de los proyectos de explotación de las áreas, conviniendo otros encuentros con Lucy de Moreno en las oficinas de la concesión para ahondar sobre el tema. Los resultados dependían de las labores llevadas a cabo por Miguel para obtener la aprobación de la entrega.

d. La viabilidad jurídica de explotación económica de los terrenos es un aspecto innecesario de decidir en esta actuación, por cuanto al delito de concusión en tratándose de un punible de actividad o de mera conducta alcanza su perfección con la sola demostración del constreñimiento, la inducción o la solicitud, sin exigir la obtención del resultado exigido.

Para efectos de determinar la veracidad de la prueba de cargo, fue importante aclarar que la junta directiva de la concesión a comienzo del año 2008 aprobó el proyecto de explotación económica presentado por el gerente Francisco Gnecco y su comercialización posterior, permitiendo descubrir el interés del aforado y su esposa en él, como las actividades llevadas a cabo por Miguel Nule para poder cumplir las exigencias y evitar los perjuicios que se le anunciaban.

Carece de razón el defensor al considerar que por no tener viabilidad jurídica la explotación económica de los terrenos las imputaciones pierden fuerza de convicción, pues la prueba ha señalado no solamente que la concesión aprobó su explotación económica a través de particulares sino que contaba con planos, diseños, análisis financieros y licencia de construcción, al tenor de lo dicho por Francisco Gnecco y lo constatado en la inspección judicial. Además, se acreditaron fehacientemente los esfuerzos de Miguel Nule por obtener la entrega hasta proponer su separación a objeto de conceder la correspondiente a su grupo y hacer firmar un contrato de usufructo a favor del aforado con ese propósito, el cual no surtió efectos justamente por no acceder a esa pretensión la junta directiva.

e. No es de recibo el argumento relativo a que el aforado no tenía ninguna necesidad de pedir o exigir a Miguel la asignación de unas zonas inexistentes, si podía solicitar fácilmente autorización del Ministerio de Transporte para colocar dispensadores de combustible; pues como ya se acreditó los terrenos si existían y estaban siendo arrendados, además, de que lo pretendido por él era justamente no pagar por su explotación ningún dinero, o uno pírrico frente a su valor real.

f. Es cierto que Francisco Gnecco, Omar Mogollón y Luis Rafael Monterrosa Y Rosemberg Granados, quienes participaron activamente en las reuniones y en las labores adelantadas por Miguel para obtener la entrega de los terrenos al aforado debieron conocer sus particularidades, pero como es frecuente en este tipo de investigaciones se abstuvieron de comprometer abiertamente al indagado, sin embargo, ello no obsta para ofrecerles credibilidad, máxime si han sido vitales para esclarecer la forma como ocurrieron los hechos.

Es sintomático el deseo de ocultar parcialmente la verdad de Luís Rafael Monterosa, por asegurar no recordar quién era la otra parte del contrato de usufructo, ni el correo enviado por Luz Stella Alzate demostrativo de que el documento fue firmado como lo ha sostenido Miguel Nule; pero tener presente uno remitido a él por una señora con similar contenido, persona que no podía ser otra distinta a Luz Stella Alzate, designada desde un comienzo por el congresista y su esposa para signarlo.

Igual ocurre con Luz Stella Alzate. Es evidente su intención de protegerse encubriendo a los esposos Moreno Luna. La prueba patentiza no solo haber acompañado a Lucy Luna de Moreno a la concesión a las reuniones sostenidas con Miguel Nule, Francisco Gnecco y Omar Mogollón, lo cual acepta, sino ser la encargada de los trámites del contrato en cuyo propósito al parecer creó una empresa a fin de ocultar la participación del aforado, su esposa y ella directamente en el usufructo de los terrenos.

Es ingenuo creer que un desconocido le hubiese clonado el correo electrónico para enviar el mensaje a Luis Rafael Monterros, con el cual se evidencia la firma del contrato como lo ha sostenido Miguel Nule. Para esa época nadie más que a ella le importaba su remisión, pues los hechos no habían trascendido a la jurisdicción.

Que se hubiera firmado con MNV S.A. no asoma ilógico por brotar vinculado con los esfuerzos realizado por Miguel para acceder a las presiones ejercidas en su contra, frente a la negativa de la junta directiva a entregar los lotes al aforado, decidiendo plantear la separación de las zonas y hacerlo firmar del gerente de esa empresa de su propiedad y socia de la concesión el contrato, el cual no se formalizó debido al rechazo de la junta.

g. No son fidedignos los testimonios de los socios de la Concesión Autopista Bogotá-Girardot, Alfonso Vergel Hernández, José Javier Castellanos, Gilberto Enrique Álvarez Mulfor, cuando aseguran no recordar las propuestas presentadas por Miguel Nule para entregar las áreas al indagado y a su esposa. Como atrás se vio la prueba de cargo verifica lo contrario, entre ella está el relato de Carlos Guillermo Collins Espeleta, quien reconoce como realmente ocurrida esa proposición añadiendo que Miguel la soportó en la necesidad de solucionar problemas presentados en los contratos de la calle 26 y otros con la alcaldía de Bogotá.

h. La realización de unas de las reuniones en las cuales el aforado coaccionó a Miguel Nule después de adjudicados los contratos, no torna imposible la coacción atribuida por cuanto la amenaza se ha hecho consistir en que de no acceder a la entrega de las zonas se podrían en peligro las relaciones existentes con el Distrito, aludiendo a los contratos en ejecución y a la posibilidad de asignación futura.

Además, es importante precisar que Miguel Nule ha adverado que por lo menos una de ellas se produjo antes de la asignación de los contratos.

i. La estrategia procesal asumida por los miembros del Grupo Nule y Mauricio Galofre Amín, decidiendo aceptar unos cargos y procurar la obtención de beneficios legales con su colaboración a la justicia, por si mismos no hacen increíbles sus afirmaciones.

De tiempo atrás la Corte ha reconocido que la condición moral del testigo no basta para restarle poder de convicción a sus afirmaciones en cuanto esto depende de que resista el análisis de los parámetros de la sana crítica(19). Y en este caso la Corte ha analizado y ponderado cuidadosamente sus dichos concluyendo que se han ceñido a la verdad no solo por ser lógicos y coherentes, sino porque son ratificados con las pruebas aportadas por ellos y las practicadas en el curso de la instrucción, desdibujando totalmente la postura de inocencia absoluta asumida por la defensa.

j. Respecto a la falta de veracidad de estos mismos testigos por observar imprecisiones y contradicciones en sus distintas intervenciones, ajustes y complementaciones en el discurrir de la actuación; ello encuentra explicación en que al inicio omitieron suministrar toda la información con el ánimo de no incriminarse y en espera de los resultados del principio de oportunidad. Sin embargo, con el paso del tiempo han venido entregando mayor información y pruebas que han corroborado sus acusaciones.

Las imprecisiones en cuanto al número de reuniones, fechas de ocurrencia, la dirección exacta del lugar de realización, las personas que asistieron, la forma como los testigos se desplazaron, solos, acompañados, cómo ingresaron, quién les abrió, qué establecimientos o sitios rodean el lugar, etc., destacadas por la defensa entre si y confrontándolos con los rendidos por Francisco Gnecco, José Dario Simancas, no aluden a circunstancias esenciales sino accesorias o secundarias que no disminuyen su poder de convicción, pues coinciden y se complementan en lo fundamental.

Además, cuando una misma persona rinde varias versiones en el mismo proceso o en otras actuaciones respecto a los mismos hechos, la experiencia enseña que pueden no armonizar perfectamente unas con otras. Una absoluta coincidencia podría llevar a tener el testimonio como instruido o aleccionado. Las posibles contradicciones en que haya incurrido no bastan para quitarle mérito pues el sentenciador goza de la facultad para determinar, con sujeción a los parámetros de la sana crítica, si son verosímiles en parte o en todo. De suerte que si el declarante converge en los aspectos esenciales en sus distintas versiones, como ocurre en este caso y además su contenido en lo fundamental es reconocido por otros medios de convicción, el juzgador no puede descartar su dicho(20).

En decisión del 17 de septiembre de 2008 dentro del Radicado 26055, la Sala ratificó esta doctrina:

“Las contradicciones sobre aspectos accesorios no destruyen la credibilidad de los testimonios aunque sí la aminoran sin que ello traduzca ruptura de la verosimilitud, pero de recaer en contenidos secundarios terminan siendo un desacuerdo aparente, esto es, no real y por ende conciliable, el que habrá de valorarse con ponderación y razonabilidad adoptando una especie de favorabilidad apreciativa de las expresiones fácticas dispares en lo no esencial.

“Lo que destruye la credibilidad de los testimonios vistos en su unidad o en relación con otros es la verdadera contradicción sobre aspectos esenciales relevantes y esa contradicción será mayor cuando sea menos explicable la contradicción, oposición, contrariedad, cuando recae sobre el hecho principal o aspectos esenciales, en los cuales hay un cambio de visión de extremos como pueden ser de afirmación o negación, de existencia o inexistencia etc., deberá entenderse y valorarse que esos giros de 180 grados...l por desatención o por olvido no puede sostenerse.

Ahora bien, las exigencias de claridad, precisión y conformidad no pueden elevarse a los extremos absolutos de la milimétrica. Puede darse como en efecto ocurrió en los testimonios cuestionados, cambios en sus contenidos fácticos los que antes que contradicciones, insístase principales excluyentes de lo esencial investigado, se proyectan como variaciones, es decir, como “contradicciones relativas” sin que al interior de esas versiones pueda afirmarse o concluirse la inexistencia material de la conducta de concusión atribuida. Por el contrario esas expresiones fácticas incluidos sus matices, antes que aminorar la credibilidad o verosimilitud de sus asertos, lo único que hacen es ratificar que ese delito se materializó”.

Que estén persiguiendo beneficios a través de institutos jurídicos dentro de las investigaciones que cursan en su contra, ello por sí solo no produce merma en el poder de convicción. Con ocasión de esa situación la Sala de Instrucción practicó la mayor cantidad de pruebas posibles con miras a corroborar o desvirtuar sus aserciones, y en el perfeccionamiento de la investigación, integral, encontró que los hechos por ellos referidos se han venido comprobando uno a uno.

k. Los testimonios rendidos por Luís Eduardo León Garzón, Luis Alberto Gil Guarín y Juán Nepomuceno Arismendi Rincón, no tiene la fuerza suficiente para desvirtuar la prueba de cargo que comprobó la ocurrencia de por lo menos dos reuniones en la casa paterna del senador Iván Moreno, en cuyo desarrollo este ejerció coacciones en contra de Miguel Nule para la entrega de los terrenos.

Si bien es cierto mencionan no haber notado en ese lugar la presencia de los miembros del Grupo Nule, de Mauricio Galofre, Francisco Gnecco y Álvaro Dávila para la época de los hechos, las circunstancias en que pudieron tener contacto con ellos, no generan confianza a la Corte como para con su soporte negar su ocurrencia.

Para esa época no se había destapado el escándalo por la contratación en el IDU de modo que no conocían a Miguel, Manuel y Guido Nule, ni a Francisco Gnecco y Mauricio Galofre. Este hecho solo ocurrió, según sus relatos, después de publicitadas las denuncias y acometidas las investigaciones. Así entonces, no es probable que retengan en su memoria a personas no conocidas con quienes habrían tenido un contacto ocasional, verificar si se les permitía el ingreso a la casa. Menos contando el proceso con pruebas que dicen lo contrario, medios fiables por su ratificación en la actuación.

Esto sin tener en cuenta que ninguno de los tres prestaba sus servicios de manera permanente o por razón de las actividades realizadas no permanecía a todo instante allí, de suerte que los visitantes pudieron ingresar sin ellos estar en la casa.

Lo mismo ocurre con el patrullero Santos Cordero León, quien por suministrar turnos de vigilancia no permanecía todo el tiempo enfrente a la casa, de modo que en una de sus ausencias pudieron hacer su ingreso. Pero si estaba de turno cuando ello ocurrió, tampoco es creíble que los recordara, por no conocerlos.

Y el conductor del aforado, José Antonio Martínez Silva, pues sin estar familiarizado con los ocasionales visitantes no es confiable que recuerde con certeza que no ingresaron a la casa.

l. La supuesta imposibilidad para entregar jurídica y físicamente los terrenos, por pertenecer al Estado y estar prohibida su explotación, no degrada la prueba y hace inverosímil la forma como ocurrieron los hechos.

En primer lugar este tema es controvertido por Francisco Gnecco, y por las actas de la junta directiva de la concesión que aprobó su explotación económica, lo cual es afirmado por algunos de los socios.

Tiene razón la procuradora delegada, cuando afirma que no es relevante para la configuración del delito, puesto que en tratándose de un punible de mera conducta solo exige la demostración del constreñimiento, la coacción y la solicitud, por consiguiente que fuera jurídica o no la entrega además de no ser una materia a dilucidar por la Sala de Instrucción es intrascendente.

Que tenga la virtud de restar credibilidad a los testimonios de cargo, no es cierto porque lo fundamental era establecer si la concesión efectivamente había decidido explotar económicamente los terrenos y ello se comprobó con las manifestaciones en ese sentido hechas por los socios de la concesión, y con los resultados de la inspección judicial a las actas de la junta directiva que no dejan la menor duda al respecto.

Ahora, la discrepancia existente entre lo declarado por Guilermo Collins Espeleta y lo dicho por los demás socios: Alfonso Vergel Hernández, José Javier Castellanos Bautista y Gilberto Enrique Álvarez Mulford, en relación con la propuesta presentada por Miguel Nule a la junta directiva de entregar los terrenos al senador Moreno Rojas a su esposa o a una persona por ellos indicada, no significa que no hubiera ocurrido.

Tanto Miguel Nule, Manuel y Francisco Gnecco, ahora secundados por Collins Espeleta, así lo ratifican, declaraciones que merecen credibilidad por ser lógicos y coherentes, además porque sus afirmaciones vienen siendo comprobadas en la actuación.

Es natural que Miguel Nule para poder entregar los terrenos contara con la aprobación de la junta directiva, la cual fue negada justamente por no reportar ninguna utilidad a la concesión, como lo afirma categóricamente Carlos Guillermo Collins, como también la separación de las dos zonas para entregarles la correspondiente al Grupo Nule.

El olvido o la falta de colaboración de los restantes socios en el relato de los hechos, se insiste, no le quita fuerza demostrativa a estas declaraciones, lo que suele suceder en este tipo de procesos por temor a represalias, o terminar involucrados en las investigaciones.

También es convincente el argumento esbozado por Mauricio Galofre para explicar la ausencia de constancia en las actas de la junta directiva respecto a la presentación de estas dos propuestas por Miguel Nule, no era lógico dejar evidencia de hechos que más adelante podrían tornarse delictivos.

Pero si alguna duda persistiera acerca de esto, ella es despejada mediante los correos electrónicos remitidos por Álvaro Dávila a Miguel Nule enviándole el modelo de contrato para el usufructo de los terrenos, y por Luz Stella Alzate Martínez a Luís Rafael Monterrosa acreditando la suscripción del contrato.

El primero, del 16 de marzo de 2009, reza:

“Migue te mando el texto del contrato que hemos preparado para que uds llenen los espacios en blanco. Abrazos,

Álvaro Dávila”,

El tenor del segundo es el siguiente:

“De: “Luz Stella Alzate” Imonter@hotmail.com

Para: “Luís Rafael Monterrosa-concesionario lmonter@mnvsa.com

“Enviado: martes, 16 de junio de 2009 12:25 p.m.

“Asunto: Contrato construir eds en la variante melgar-girardot.

Doctor Monterrosa:

“Nuevamente me dirijo a usted, para que me pueda direccionar en relación con el contrato firmado entre la concesión Bogotá-Girardot y la empresa Inverproyectos Densill, para la construcción de una estación de servicio en la variante Melgar-Girardot.

“Como le comenté en mi mail pasado, yo estoy encargada por la empresa para solicitar todos los permisos para iniciar las obras de la construcción y recibir la documentación por parte de la concesión para iniciar los trámites respectivos.

Su secretaria me sugirió escribirle la semana pasada y como le manifesté estoy pendiente de sus instrucciones para saber con quién me debo reunir para solicitar estos documentos y conocer del proyecto.

“Me puede contactar al celular 314-2995078.

Mil gracias por su ayuda,

Luz Stella Alzate Martinez”.

Su contenido evidencian totalmente las aserciones de Miguel Nule, Francisco Gnecco y Mauricio Galofre, en cuanto a que Davila Peña remitió el modelo de contrato, este fue llenado y firmado por Rafael Monterrosa y la empresa de propiedad de Luz Stella Alzate, sin producir efectos precisamente porque para ello era menester la aprobación de la junta directiva.

Pese a que Monterrosa dice no haber leído el contrato, ni saber cuál era la otra parte con el claro propósito de ser comprometido en los hechos, lo cierto es que acepta haberlo signado.

En cuanto al correo, no obstante no recordar si fue enviado por Alzate Martínez, sí fue recibido por él. Ello es claro por la aportación de él hecha por los miembros del Grupo Nule, el tema específico del contrato de usufructo, y que admite haber recibido uno similar en su contenido remitido por una señora.

Si las conversaciones se hubieran dado dentro del marco de la legalidad entre Lucy Luna de Moreno y Miguel Nule, como lo estima la defensa técnica, es obvio que no se ocultaría la firma del contrato y menos que se suscribiera por la empresa Inverproyectos Densill de propiedad de Luz Stella Alzate, señalada desde el inicio como representante de los intereses del aforado y su esposa, y quien firmaría el contrato.

Este proceder denota la intención de no dejar rastro de la obtención ilícita de los terrenos, figurando una persona jurídica y no directamente el senador Moreno Rojas ni su esposa.

Ahora, que la copia de la minuta adosada al proceso no tenga contenido y firma es lógico, pues fue reproducido del correo y presentado como prueba a la Corte y según Miguel Nule, Mauricio Galofre y Francisco Gnecco, una vez llegó ese modelo fue llenado integralmente y firmado por Luís Rafael Monterrosa. Es decir, el documento en esas condiciones es otro al tomado como modelo para ello y quedó en poder de Álvaro Dávila, según Mauricio Galofre.

m. La aceptación de los cargos hecha por los miembros del Grupo Nule por el delito de peculado por apropiación no debilita la credibilidad de sus afirmaciones, por cuanto como se viene analizando durante el curso de la providencia se ha demostrado que efectivamente el acuerdo existió, es decir, la promesa de cancelación de las comisiones a cambio de la adjudicación de los contratos, y con ello basta para la configuración del delito.

Además, en la audiencia de aceptación de cargos tanto los miembros del Grupo Nule como Mauricio Galofre cuestionaron la cuantía del peculado y el reconocimiento de las víctimas aduciendo la restitución de lo apropiado. Postura coincidente con las pruebas reunidas en el proceso. Galofre Amín manifestó que parte del pago de las comisiones se hizo en dirección a los hermanos Moreno Rojas a través de Constructora Inca y Geos Consultin sin saber si llegaron o no a su destino, Germán Olano en la conversación con Miguel Nule ratifica su cancelación a Ivan Moreno, y en informe del CTI analizado da cuenta del giro de dineros a esas empresas sin ser invertidos en las obras de los contratos, y de algunos reintegros.

Así entonces, este medio de prueba no debilita en nada la evidencia de cargo.

n. El cúmulo de elementos de prueba atrás valoradas que acreditan la ocurrencia de los hechos, y el compromiso en grado de probabilidad de la responsabilidad del aforado en ellos, desecha la hipótesis de que los miembros del Grupo Nule hubiesen faltado a la verdad para incriminar al senador Moreno Rojas y a su hermano, movidos por su ánimo de venganza.

Concurrencia de los elementos del tipo penal de concusión.

Demostrado como está que el senador Moreno Rojas exigió a Miguel Nule la entrega de las aludidas zonas para instalar estaciones de servicio, amenazándolo que de no acceder ponía en peligro las relaciones con el distrito, las cuales no podían ser otras que las concernientes a la ejecución de los contratos en curso y la asignación futura de otros; es clara la concurrencia de los elementos del tipo penal de concusión.

a. La condición de servidor público del doctor Nestor Iván Moreno Rojas no solo para la época de los hechos sino en la actualidad es evidente, como quiera que fue elegido senador de la República para el período constitucional 2010-2014.

b. Al coaccionar a Miguel Nule Velilla con el fin de obtener los terrenos, no solo abusó de esa investidura sino de la posición de hermano del Alcalde Mayor de Bogotá, Samuel Moreno Rojas.

La conminación de poner en riesgo las relaciones con el Distrito, que cubría por lo menos a la ejecución de los contratos 137 de 2007 y 71 y 72 de 2008 (para los dos últimos después de la segunda reunión), y la futura asignación de convenios; produjo en Miguel Nule el fundado temor de que abusando de las relaciones surgidas por razón del cargo con las otras ramas del poder público y en particular con las autoridades del Distrito Capital y el IDU, resultara conmovido en esos aspectos si no accedía a sus pretensiones.

La ausencia de invocación expresa de esa calidad para intimidar no desecha el abuso del cargo como cree la defensa, bastaba con el conocimiento que de ella tenía el sujeto pasivo como de la probabilidad de que atropellando las relaciones con los funcionarios del IDU nacidas en el cargo y en la posición de hermano del primer mandatario de la ciudad, pudiera causarle los perjuicios anunciados si no consentía su reclamación.

Es elocuente la calificación hecha por el propio Miguel Nule sobre el comportamiento del senador Moreno Rojas, como inaceptable por su condición de congresista y hermano del Alcalde Mayor de la Capital de la República, en la cual tenían un gran volumen de contratos.

Miguel Nule precisó las reuniones en las cuales el aforado lo constriñó personalmente, así: Fueron tres ocurridas entre julio de 2008 y abril de 2009. La primera en el apartamento de Álvaro Dávila y la última en la casa paterna del Senador está seguro se llevaron a cabo después de la adjudicación de los contratos de la malla vial, y la última en la aludida casa probablemente antes.

En todas le exigió la entrega de las dos zonas diciéndole: “cómo pones en riesgo todo por unas simples estaciones”.

Cuando firmó el contrato de usufructo del área que correspondía al tramo por ellos construidos, ese acto no fue de su agrado diciéndole a través de Álvaro Dávila: “que se iba a dañar la relación”.

En particular, en el encuentro ocurrido en el apartamento de Álvaro Dávila, le manifestó directamente: se va a dañar la relación si no accede a entregarme las estaciones de gasolina, términos posiblemente utilizados en las otras reuniones. Además, ofreció como pago dos millones de pesos, el cual consideró a título gratuito por esa motivo fue rechazada la propuesta por la junta directiva. Siempre utilizaba términos como: por qué poner en riesgo todo lo que hay en el Distrito por unas simples áreas de uso exclusivo.

No denunció en esa época por el miedo de perder la empresa, amén de considerar al aforado un hombre agresivo, de cuidado, “era preferible tener cuidado con la candela”.

En el primer encuentro en la casa paterna del aforado habló con Lucy de Moreno quien siempre fue cordial con él, no hizo uso de exigencias intimidatorias como Iván Moreno, diciéndole cómo poner en riesgo toda la estructura empresarial por cosas simples.

En la segunda reunión en la misma casa, acordaron el pago de dos millones de pesos mensuales y se comprometió a asignar un lote pues su grupo manejaba el 50% de la concesión. Esta vez fue radical en la exigencia de las dos zonas, con actitud totalmente amenazante le pidió la entrega, él le explicó que Francisco Gnecco no podía pasar por encima de la junta directiva.

La decisión de suscribir el contrato de usufructo la atribuye a que Álvaro Dávila le transmitió las molestias de Ivan, diciéndole que las coacciones ya ocurrían en tono diferentes en los contratos de la malla vial adjudicados, los cuales podían verse en riesgo.

También le mandó decir con funcionarios de Aguas Kapital de sus empresas, que había inconvenientes debido a su disgusto por no consentir la entrega de las dos zonas.

Mauricio Galofre refirió que Miguel Nule planteó a la junta directiva de la concesión en varias ocasiones la posibilidad de ceder los terrenos para estar bien con el distrito y conseguir nuevos contratos.

Guillermo Collins Speleta, evoca la propuesta presentada a la mesa directiva por Miguel Nule de entregar las zonas graciosamente a Iván Moreno, argumentando tener que hacerle ese favor por su relación con los contratos que tenía en la calle 26 y otros de la alcaldía de Bogotá, el contexto era que debía hacerlo para arreglar los problemas en sus contratos.

Es claro que las amenazas produjeron en el sujeto pasivo de la acción un doble temor: la posibilidad de que utilizando sus conexiones con los servidores del Distrito derivadas del cargo, dañara los negocios contractuales adelantados o próximos a cursar, u obtener esos mismos resultados ilícitos usando arbitrariamente la calidad de hermano del Alcalde Mayor de Bogotá, con los funcionarios encargados de los procesos contractuales.

En caso que el congresista no tuviese la condición de hermano del alcalde mayor, la conducta también tipificaría el delito de concusión por abuso del cargo, pues el temor infundido en la víctima derivaría de la autoridad y las relaciones existentes con los demás servidores del Distrito, cuyo ejercicio arbitrario podía producir daño a los contratos en curso, o que aspiraba obtener.

El efecto producido en el sujeto pasivo de asistir la sola calidad de hermano del jefe de la administración, es menos que el irradiado si en el sujeto agente concurre la dignidad de senador de la República, como sucede en este caso.

c. Fueron tan eficaces las amenazas que Miguel Nule propuso infructuosamente a la junta directiva la entrega gratis de las dos áreas, y luego la separación de ellas para poder ceder la correspondiente a su grupo, haciendo firmar un contrato de usufructo de ella ante la negativa de la junta directiva.

Queda demostrada la relación de causalidad entre la conducta atribuida al aforado y los actos realizados por Miguel Nule para entregarle las zonas, como consecuencia del constreñimiento a que lo sometió, que la defensa hecha de menos.

d. Las expresiones utilizadas por el senador Moreno Rojas constituyen un claro constreñimiento que obligó a Miguel Nule a acceder a sus propósitos llevando a cabo todas las conductas a su alcance para entregar las zonas, sin lograrlo por la negativa de la concesión por no recibir contraprestación alguna a cambio.

Pese a que el resultado no se obtuvo, el delito se perfeccionó con la demostración de la coacción por su calidad de mera conducta. Ese mismo carácter torna en intrascendente para su configuración la posibilidad que hubiera tenido el sujeto pasivo de realizar o no lo exigido.

Con su proceder, el senador Moreno Rojas, atentó contra la estructura y buen nombre del Congreso de la República ante el descrédito, desdoro y deshonra al que lo sometió, además de la desconfianza que produjo en la sociedad el actuar ilícito de uno de los legisladores por ella escogida en su representación.

e. Con las coacciones el indagado pretendía obtener una utilidad económica, con la entrega gratuita de las áreas o a un valor infinitamente inferior al real, sin importar si el contrato fuese lícito o no, lo cual entraría en la órbita de una jurisdicción diferente.

Demostrada la concurrencia de los elementos del tipo penal de concusión, y el compromiso de la responsabilidad del aforado en grado de probabilidad, la Sala de Instrucción también lo llamará a responder en juicio como autor del mismo, al igual que por aquellas otras conductas punibles ya analizadas, en virtud de reunirse los requisitos de todo orden para tal fin.

Por lo expuesto, la Sala de Instrucción Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia;

RESUELVE:

1. Acusar al senador de la República, Nestor Iván Moreno Rojas como interviniente en delito de cohecho propio, en concurso homogéneo sucesivo previsto en el libro 2, título XV, capítulo III, artículo 405, de la Ley 599 de 2000.

2. Acusar al senador Moreno Rojas, en calidad de interviniente por los delitos de interés indebido en la celebración de contratos en concurso homogéneo sucesivo, previsto en el libro 2, título XV, capítulo IV, artículo 409 de la Ley 599 de 2000.

3. Acusar al senador Moreno Rojas, como autor del delito de concusión previsto en el libro 2, título XV, capítulo II, artículo 404 de la Ley 599 de 2000.

4. Compulsar las copias ordenadas en el cuerpo de este proveído, con destino a la Dirección Nacional de Fiscalías.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Tratado de derecho penal, parte especial 8, Vicenzo Manzini, pág. 262.

C-709 de 1996 de la Corte Constitucional.

— Radicado 18780 del 26 de enero de 2005 de la Corte Suprema de Justicia.

— Radicado 16.834, decisión del 31 de julio de 2003, Corte Suprema de Justicia.

— Radicado 24.905, decisión del 28 de noviembre de 2007, Corte Suprema de Justicia.

(2) Bernal Pinzón Jesús. Delitos contra la administración pública, pág. 129 y siguientes.

(3) Pérez Luís Carlos. Derecho penal, tomo III, p.267.

(4) Ferreira Delgado Francisco. Delitos contra la administración pública, pág. 89.

(5) Gómez Méndez Alfonso. Delitos contra la administración pública, pág. 280.

(6) Radicado 20704 del 8 de julio de 2003.

(7) C-128 de 2003.

(8) Radicado 15273 del 25 de octubre de 2000 Corte Suprema de Justicia.

(9) Radicados 26261 y 30411 del 4 de febrero y el 16 de septiembre de 2009.

(10) Radicado Nº 20684 del 27 de mayo de 2003.

Radicado 23433 del 13 de abril de 2005.

Radicado 28544 del 10 de julio de 2008.

Radicado 24215 del 15 de mayo de 2008.

(11) Radicado 18457 del 14 de febrero de 2002.

(12) Bernal Pinzón Jesús, delitos contra la administración pública, pág. 61.

(13) Radicado 29769 del 3 de junio de 2009.

(14) Radicado 21961 del 22 de septiembre de 2004.

(15) CSJ, Sala de Casación Penal, Radicado 18.798 del 12-2-02.

(16) CSJ, Sala de Casación Penal, Radicado 15910 del 19 de XII-01.

(17) Radicado 27703 del 8 de junio de 2011.

(18) Bernal Pinzón Jesús, delitos contra la administración pública, pág. 72.

(19) Radicado 31761 del 31 de julio de 2011.

(20) Radicado 30305 del 5 de noviembre de 2008.