Auto 34423 de agosto 23 de 2011 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 302

Magistrado Ponente

Dr. José Leonidas Bustos Martínez

Bogotá, D.C., veintitrés de agosto de dos mil once.

Vistos

Llega a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor Iván Roberto Duque Gaviria, ex integrante del Bloque Central Bolívar de las Autodefensas Unidas de Colombia, contra la decisión de 11 de junio de 2010 proferida por la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual decidió excluir al postulado en cita, de los beneficios de la Ley 975 de 2005, previa solicitud del Fiscal 14 de la Unidad Nacional para la Justicia y la Paz.

Antecedentes

El señor Iván Roberto Duque Gaviria (alias Ernesto Báez de la Serna), siendo miembro activo de las Autodefensas Unidas de Colombia, se desmovilizó de tal agrupación el 12 de diciembre de 2005 en el municipio de Remedios Antioquia con el Frente Nordeste Antioqueño Bajo Cauca del Bloque Central Bolívar; por lo cual fue postulado por el Gobierno Nacional de acuerdo con la Ley 975 de 2005.

Agotado el emplazamiento de sus posibles víctimas, Duque Gaviria rindió versión libre —en doce sesiones(1)—, en la que sólo aceptó el delito de concierto para delinquir, argumentando que su participación en el grupo era como ideólogo y comandante político y por tanto ajeno a la operación militar.

Negó así su participación en 2 homicidios tentados, 16 homicidios en personas protegidas, un homicidio agravado y un secuestro, en la diligencia de formulación de imputación, adelantada los días 7, 14, 25, 27 y 28 de noviembre de 2008.

Instalada la audiencia de formulación de cargos el 2 de diciembre de 2009, apenas se alcanzó a desarrollar la presentación general del Bloque Central Bolívar, Frente Cacique Pipintá, y luego de formulado el cargo de concierto para delinquir (aceptado por el postulado), a petición del fiscal, la diligencia fue suspendida, ya que dicho funcionario había presentado solicitud de exclusión de Duque Gaviria de la posibilidad de ser beneficiado con la indulgencia punitiva dispuesta en la Ley de Justicia y Paz.

Mediante decisión de 11 de junio de 2010, proferida por la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, se excluyó al señor Duque Gaviria del trámite previsto en la Ley 975 de 2005, providencia que fue objeto del recurso de apelación por parte de la defensa.

Una vez remitido el proceso a esta corporación se declararon impedidos ocho de sus magistrados, por lo que luego del sorteo de conjueces se conformó la Salaque inicialmente consideró fundado el impedimento conjunto; después de lo cual se integró a ella el magistrado Fernando Alberto Castro Caballero desplazando uno de los conjueces, quedando compuesta la Sala que ahora se apresta a resolver lo que corresponda en el asunto en cuestión.

La decisión impugnada

La Sala con Funciones de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, decidió excluir al desmovilizado Iván Roberto Duque Gaviria de la posibilidad de ser beneficiado con las ventajas punitivas previstas en la Ley 975 de 2005, argumentando su incumplimiento en los requisitos de elegibilidad, particularmente del contenido en el artículo 10.4, referido a “Que el grupo cese toda interferencia al libre ejercicio de los derechos políticos y libertades públicas y cualquier otra actividad ilícita”, ya que al parecer, apoyado por los miembros del “Frente Cacique Pipintá” (no desmovilizado), por la vía de la intimidación a los votantes, continuó alterando el mapa electoral de los municipios del norte del departamento de Caldas.

Dicho argumento está soportado en dos elementos probatorios: de una parte, en el testimonio de Euridice Cortés, alias “Diana”, (rendido ante esta Sala dentro del proceso adelantado contra el ex congresista Dixon Ferney Tapasco) quien relata aspectos de una reunión política en la cual, al parecer, participó Duque Gaviria el 4 de febrero de 2006 en una finca de la vereda El Tambor del municipio La Merced; y de otra, en la sentencia condenatoria que esta corporación profirió contra el mismo ex congresista(2), quien, según dicho fallo, fue elegido gracias al constreñimiento al elector realizado por los miembros del “Frente Cacique Pipintá” y con la intervención de Duque Gaviria.

Se menciona en la providencia impugnada que si bien la fundamentación adicional para la solicitud de exclusión, esgrimida por la fiscalía, hace referencia a que el desmovilizado no admitió todos los cargos que le imputó la fiscalía ni prestó colaboración alguna para la consecución de la paz; tal prédica no se tiene en cuenta en la decisión, toda vez que la aceptación se debía producir en la audiencia de formulación de cargos en la que sólo le han endilgado el de concierto para delinquir; y por tanto, no se puede afirmar con razón que se haya negado a aceptar los demás cuando aún no se los han enrostrado.

Consideraciones de la Corte

La Sala se dispondría a tramitar y resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa, de no ser porque advierte una irregularidad sustancial que obliga a la invalidación de la actuación a partir de la formulación de la imputación, inclusive.

Esta corporación encuentra necesario precisar cuáles son las distintas modalidades por las cuales una persona postulada para ser beneficiaria de las ventajas punitivas de la llamada Ley de Justicia y Paz, puede ser excluida de dicho trámite, desde el supuesto de que tal normatividad tiene como objetivo principal facilitar la reincorporación a la vida civil de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional. Son ellas:

1. El archivo de las diligencias.

Este evento está consagrado en el artículo 27 de la Ley 975 de 2005, que dispone:

“Si en relación con los hechos admitidos o no admitidos por el desmovilizado en su versión libre o en posterior actuación, según el caso, antes de la audiencia de imputación, el fiscal delegado llegare a constatar que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito o que indiquen la posible existencia, dispondrá de inmediato el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios se reanudará la averiguación conforme con el procedimiento establecido en la presente ley, mientras no se haya extinguido la acción penal”.

En tratándose propiamente del archivo de la investigación, la Sala ha precisado reiteradamente que tal orden debe ser adoptada directamente por el fiscal, cuando advierta que los hechos admitidos o no por el desmovilizado no satisfacen los elementos propios de la conducta punible, específicamente el de la tipicidad objetiva, siempre que no se haya formulado la imputación(3):

“Frente al archivo de las diligencias se ha dicho(4) que en virtud del trámite dispuesto en la Ley 975 de 2005, en consonancia con los decretos 4760 del mismo año artículo 4º y 2898 de 2006 parágrafo del artículo 1º, es deber de la fiscalía adoptar esta decisión cuando concluya, luego de ponderar los resultados de la actuación previa y de la investigación, que no convergen los elementos objetivos del tipo penal, teniendo la posibilidad de reabrirla si sobrevienen elementos de prueba o información que así lo amerite.

Ese archivo, en caso que sea procedente, debe efectuarse antes de la audiencia de imputación, cuando el fiscal determine que los hechos admitidos o no por el desmovilizado, no pueden identificarse como delictuosos. Esta actuación del ente instructor, sin la intervención de los magistrados de Justicia y Paz, precisa de un requisito procesal consistente en que no se haya formulado imputación, y otro material, referido a que se trate de atipicidad objetiva, dentro de los términos que para ella fija la Corte Constitucional en Sentencia C-575 de 2006, y las precisiones de la Corte Suprema, en su Sala Plena dentro del radicado 11-001-02-30-015-2007-0019 del 5 de julio de 2007”.

De acuerdo con su esencia, esta resolución de archivo no tiene connotación definitiva, en tanto puede ser revocada en el evento de que aparezcan nuevos fundamentos probatorios que la desvirtúen.

2. La preclusión de la investigación.

Por su parte la preclusión de la investigación, supone una serie de eventos dispuestos por el legislador, cuyos presupuestos corresponden ser verificados por la Sala de Justicia y Paz con Funciones de Conocimiento; institución frente a la cual esta corporación también se ha ocupado en diferentes oportunidades, manifestando en una de ellas que(5):

“Si ya se ha formulado imputación o la discusión opera en otros tópicos del delito diferentes a su tipicidad objetiva, el Fiscal debe acudir ante la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz, a través del mecanismo de la preclusión”.

La preclusión se tramita bajo los mandatos contenidos en los artículos 331, 332, 333, 334 y 335 de la Ley 906 de 2004, por remisión de la Ley 975 de 2005.

Así, el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, señala que el fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: (i) Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; (ii) existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal; (iii) inexistencia del hecho investigado; (iv) atipicidad del hecho investigado; (v) ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; (vi) imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; (vii) vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código”.

La Corte se ha referido a la situación originada en la muerte del desmovilizado(6) para concluir que, en tanto es uno de los eventos en que la investigación no podía iniciarse o proseguirse por extinción de la acción penal, se maneja como preclusión:

“* El Código Penal en el artículo 82-1 señala que una de las causales de extinción de la acción penal es “la muerte del procesado”.

* Dado que la responsabilidad penal es personal e indelegable, cuando se produce la muerte de una persona a quien se atribuye la realización de uno o varios delitos, bien sea en forma individual o en coparticipación criminal, surge una circunstancia insuperable que impide al Estado ejercer la potestad jurisdiccional de perseguir al presunto delincuente, sin que para estos efectos importe que se trate de asuntos que corresponden a la justicia ordinaria o a la transicional.

* Ante la muerte de una persona que aparece como elegible para los efectos de la Ley de Justicia y Paz, se está ante una causal de preclusión de la investigación cuya aplicación debe ser solicitada ante los magistrados de la jurisdicción especial, quienes están facultados para resolverla.

* Lo anterior se explica a partir de los principios que deben imperar en la actuación procesal. Resultaría absurdamente dilatorio pedir a la jurisdicción especial que excluya del trámite excepcional a una persona que ha fallecido, pues luego se tendría que acudir ante otro fiscal o juez para que proceda a decretar la preclusión de las investigaciones que se adelanten contra el interfecto”.

Se ha dicho reiteradamente que la preclusión de la investigación tiene ejecutoria tanto formal como material y en ese orden, al hacer tránsito a cosa juzgada sólo puede ser modificada excepcionalmente por el procedimiento previsto para la acción de revisión.

3. El desistimiento de la solicitud de aplicación de la Ley de Justicia y Paz.

Si la decisión de participar del proceso de justicia y paz es voluntaria, también lo es la de mantenerse en él y de ser beneficiario de sus ventajas, de suerte que no es forzosa su permanencia, máxime cuando la voluntad en tal sentido supone, por parte del postulado, su disposición para satisfacer inicialmente los requisitos de elegibilidad y cumplir luego con las obligaciones legales, los compromisos adquiridos y las órdenes judiciales contenidas en la sentencia.

Por eso la ley exige la voluntad, desde el inicio del procedimiento hasta el último día del cumplimiento de la pena alternativa, y aún con posterioridad, de manera que tal disponibilidad es un requisito vinculado con la vocación de contribución a la paz, con el propósito de enmienda de todos los daños causados a la vida, honra, bienes, integridad, libertad sexual y personal, y tantos otros derechos de las víctimas que claman por su espacio en esta sociedad que hasta ahora se los había negado.

Como el ingreso y su permanencia es potestativo del desmovilizado, hace parte de su decisión libre el ingresar y mantenerse, y la forma como se exhibe dicha disponibilidad y lealtad con el fin de consolidar la paz, se ponen de presente en cada paso de la dinámica procesal; de suerte que de no existir, no tiene sentido mentirle al país, a la administración de justicia, pero por sobre todo a las víctimas.

El presupuesto del proceso está cifrado en la voluntad libre e inquebrantable del desmovilizado en buscar de manera sincera, amplia y generosa la paz nacional; para lo cual se han definido los alcances de su colaboración.

El artículo 2º de la Ley de Justicia y Paz al precisar el ámbito de su aplicación, insiste en que sus destinatarios son aquellos “que hubieren decidido desmovilizarse y contribuir decididamente a la reconciliación nacional”; lo que supone que la determinación de dejar las armas sea voluntaria; así como también la de permanecer en el proceso transicional.

Así pues pudiéndose desertar, ese desistimiento puede ser manifiesto o tácito.

3.1. Desistimiento expreso.

Frente a dicha posibilidad la Sala ha sido clara al señalar que resolver la solicitud del desmovilizado en tal sentido es asunto que compromete sólo a la Fiscalía General de la Nación(7):

“4. Dado que la solicitud de exclusión del trámite provino originalmente del postulado al renunciar al inicio de la versión libre al trámite, es claro que el competente para resolverla era y es el mismo fiscal de conformidad con lo normado por los artículos 1º del Decreto 4417 de 2006, 19, parágrafo 1º y 21 de la Ley 975 de 2005, a través de una orden observando los parámetros previstos en los artículos 161 y 162 del Código de Procedimiento Penal.

Bien hizo el a quo de abstenerse de resolver la solicitud de la fiscalía por falta de competencia, porque al no surtirse la diligencia de versión libre y limitarse la misma a la renuncia que hizo el postulado al procedimiento de la Ley de Justicia y Paz, su exclusión tiene que ser dispuesta mediante decisión judicial que recae en la fiscalía”.

3.2. Desistimiento tácito.

Bien puede suceder que el desmovilizado, aún privado de la libertad, se niegue a rendir versión libre, o a asistir a las audiencias para las que sea citado, o se desinterese de forma tal que el abandono de su pretensión de favorecerse de los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, pueda inferirse de manera indubitable.

De tal situación también la Sala se ha ocupado en reiteradas oportunidades, para recalcar que en esos eventos corresponde a la Sala de Justicia y Paz con Funciones de Conocimiento, verificar lo planteado por la fiscalía; en una de las cuales indicó(8):

“Al respecto, como se recordó más arriba, la Sala ha considerado, y lo sigue haciendo, que cuando obra manifestación expresa del postulado para que se le excluya del procedimiento de justicia y paz, es suficiente que la fiscalía atienda tal petición y remita la actuación a la justicia ordinaria.

Esta tesis encuentra como variante que el desmovilizado, después de haberse iniciado la fase judicial del trámite, se torne renuente a comparecer al proceso a ratificar su voluntad de acogerse al proceso de justicia transicional de la Ley 975 de 2005 y a rendir la versión libre y confesión, pues en tal supuesto aun cuando francamente no ha hecho ninguna afirmación, la fiscalía con base en las constancias procesales, deduce que desistió del trámite o, dicho de otro modo, que ahí “se presenta una manifestación tácita de exclusión”.

En tales condiciones, la conclusión de la fiscalía tiene un fundamento subjetivo que proviene de la estimación que hace de lo que hasta ese momento obra en el proceso, el cual, por la trascendencia de la decisión que se profiera frente a los derechos del desmovilizado, que, se repite, no ha hecho ningún pronunciamiento expreso, exige que la Sala de Justicia y Paz del Tribunal verifique si procesal y objetivamente se presenta el comportamiento omisivo e injustificado del postulado a partir del cual se deduce que ha desistido de continuar en el proceso de justicia y paz.

Lo anterior en cuanto las consecuencias de la decisión de exclusión se tornan nefastas para el postulado que injustificadamente es renuente a comparecer, pues a partir de la misma tendrá que enfrentar ante la justicia ordinaria los diferentes procesos por los hechos que cometió durante su militancia en el grupo armado ilegal, sin que tenga posibilidad alguna de ser postulado nuevamente al proceso de justicia y paz”.

4. La exclusión.

Es el mecanismo por medio del cual la Sala con Funciones de Conocimiento de Justicia y Paz, decide expulsar del trámite previsto en la Ley 975 de 2005 al postulado —procesado o condenado—, por incumplimiento de uno de los requisitos de elegibilidad, o por faltar a las obligaciones impuestas, bien por la ley, ora en la sentencia condenatoria.

4.1. La exclusión por incumplimiento de los requisitos de elegibilidad.

El artículo 2º de la Ley de Justicia y Paz al precisar el ámbito de su aplicación determina que sus destinatarios son aquellos que perteneciendo a grupos armados al margen de la ley “hubieren decidido desmovilizarse y contribuir decididamente a la reconciliación nacional”; lo que supone que tal determinación comporta una serie de decisiones y actitudes encaminadas a dejar atrás su quehacer delictivo para ingresar a la civilidad, decisiones y actitudes que implicaban el cumplimiento de una serie de exigencias vinculadas con el ayer delictual y el inicio de un futuro en la búsqueda de la reconciliación, la paz y la convivencia propios del nuevo rumbo.

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto 3391 de 2006,

“La Ley 975 de 2005 consagra una política criminal especial de justicia restaurativa para la transición hacia el logro de una paz sostenible, mediante la cual se posibilita la desmovilización y reinserción de los grupos armados organizados al margen la ley, el cese de la violencia ocasionada por los mismos y de sus actividades ilícitas, la no repetición de los hechos y la recuperación de la institucionalidad del Estado de derecho, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la preparación…”.

Así, que la normatividad transicional supone que sus beneficiarios son tanto el Estado como las víctimas, pero también los ofensores: el Estado por cuanto se consolida como Estado de derecho y asume el monopolio de la fuerza y se aproxima a la concreción de una paz sostenible; las víctimas por conocer la verdad de la causa de su dolor y por ser reparadas integralmente; y los victimarios ya que en su favor, el Estado renuncia a una parte de la pena ordinaria, a cambio de que los postulados se comprometan con aquello que es exigido como requisito de elegibilidad, esto es, que suspendan su accionar armado, y en general que cambien su actitud en el futuro inmediato, a partir de su desmovilización.

La elegibilidad, entendida como la cualidad de una eventual posibilidad para ser seleccionado como beneficiario de las ventajas punitivas, o mejor dicho, de la renuncia parcial del Estado y las víctimas a la justicia plena, es una condición relacionada, tanto con la actitud, como con el tiempo.

Esto es, que la condición de elegibilidad está vinculada con dejar de hacer lo que se había venido realizando. De suerte, que para poder ejercer la opción de ser favorecido con la pena alternativa, para poder ser beneficiario de la indulgencia punitiva de la justicia transicional, se debe, no sólo expresar, sino materializar la decisión de dejar atrás el accionar violento, lo que concreta el legislador con los requisitos de elegibilidad, se insiste, referidos a lo que los desmovilizados se comprometieron a dejar de hacer.

Así pues, la materia prima con la cual se construyó la esperanza de un mejor país que subyace en la filigrana de la Ley de Justicia y Paz, es la voluntad de sus intervinientes, de tal forma que decidan escoger el camino de la paz en vez del sendero de la guerra; la voluntad, esa facultad intelectual en la que se concentra tanto la fuerza del querer como una motivación, esa tan importante para el devenir social que se identifica con la realización de la paz y la convivencia, presupuestos del orden, la seguridad, el progreso y la justicia.

Pero esa voluntad debe tener elementos concretos de evaluación ya que no se puede quedar en vacías declaraciones de meras intenciones, sino que requiere manifestaciones externas, expresiones concretas, tangibles y por tanto evaluables de su sinceridad.

Así, los requisitos de elegibilidad son las exigencias iniciales, inmediatas, la expresión concreta de la voluntad, a cuyo cumplimiento se condiciona el acceso a la posibilidad de beneficiarse de los significativos descuentos punitivos contenidos en la ley.

Los requisitos de elegibilidad colectiva, contenidos en el artículo 10 de la citada Ley 975 de 2005, están vinculados al fenecimiento de la actividad delictiva, esto es, la modificación en el presente y en el futuro, de lo que ha sido su actividad criminal del pasado. Por eso se exige, como requisito de desmovilización colectiva:

“1. Que el grupo armado organizado de que se trata se haya desmovilizado y desmantelado en cumplimiento del acuerdo con el Gobierno Nacional.

2. Que se entreguen los bienes producto de la actividad ilegal(9).

3. Que el grupo ponga a disposición del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la totalidad de menores de edad reclutados.

4. Que el grupo cese toda interferencia al libre ejercicio de los derechos políticos y libertades públicas y cualquier otra actividad ilícita”.

5. Que el grupo no se haya organizado para el tráfico de estupefacientes o el enriquecimiento ilícito.

6. Que se liberen a las personas secuestradas, que se hallen en su poder”(10).

A su turno, la desmovilización individual, según lo dispuesto por el artículo 11, trae como requisitos de elegibilidad; esto es, como actitud inicial de cada postulado que se desmoviliza en forma individual, lo siguiente:

“11.1 Que entregue información o colabore con el desmantelamiento del grupo al que pertenecía.

11.2. Que haya suscrito un acta de compromiso con el Gobierno Nacional.

11.3. Que se haya desmovilizado y dejado las armas en los términos establecidos por el Gobierno Nacional para tal efecto.

11.4. Que cese toda actividad ilícita.

11.5. Que entregue los bienes producto de la actividad ilegal(11), para que se repare a la víctima”.

De tal manera que, constatada la satisfacción de los requisitos de elegibilidad, el desmovilizado camina ahora el sendero del cumplimiento de las obligaciones contenidas en la ley e impuestas en la sentencia, relacionadas con la satisfacción de la verdad, la justicia y la reparación de sus víctimas.

Pero, de otra parte, una vez comprobado el incumplimiento de alguno de los requisitos de elegibilidad, el desmovilizado, no apto para trasegar el camino de la transición y de la alternatividad, al que sólo se llega después de cruzar la elegibilidad, será expulsado de la candidatura a beneficiarse del tratamiento punitivo que le otorga la ley transicional.

Dicho en otros términos, a quien incumple algún requisito de elegibilidad, se le declara inepto para recorrer el camino, por no satisfacer las exigencias previstas en la ley, que lo comprometen a despojarse de las ambiciones políticas, económicas y estratégicas que se alcanzarían a través del accionar armado, y con cesar toda actividad asociada con las aspiraciones que se construyen y renuevan a partir de su vinculación con el paramilitarismo.

La Sala ha expresado lo siguiente en ese sentido(12):

“a) Puede afirmar la Sala que, en términos generales, la exclusión del postulado de los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, opera cuando éste no cumple con los requisitos generales objetivos establecidos en la Ley 975 de 2005, para su vinculación al trámite especial, o cuando en curso del proceso o dentro de la ejecución de la pena alternativa dispuesta por la justicia, incumple con las obligaciones propias de su condición.

A ese efecto, el artículo 10 de la Ley 975 de 2005, establece los requisitos puntuales que ha de cumplir la persona para que pueda ser postulada por el Gobierno Nacional en aras de acceder a los beneficios allí contenidos.

6. De no cumplirse estos, pese a que el Gobierno Nacional incluyó a la persona en la lista enviada a la Fiscalía, es obligación del funcionario acudir ante la sala de Conocimiento de Justicia y Paz, a fin de obtener la desvinculación de la persona a través del mecanismo de la exclusión.

Esa exclusión no representa pronunciamiento de fondo respecto de los delitos confesados por el postulado en su versión libre y objeto del proceso de justicia y paz, pues, simplemente su investigación y juzgamiento correrá eventualmente a cargo de la justicia ordinaria.

El Estado, una vez defraudado con una manifestación de voluntad que no viene acompañada de las expresiones concretas por las cuales se hubiera podido apreciar su sinceridad, no puede ser nuevamente engañado, y por eso, el desmovilizado expulsado del proceso de justicia y paz no merece volver a ser postulado como posible beneficiario de la pena alternativa, por respeto a la organización social, a los demás desmovilizados, como garantía a la proporcionalidad con los justiciables de la criminalidad ordinaria y como expresión de la majestad de la justicia que no por magnánima se le puede tomar como débil o doblegada.

4.2. La exclusión por incumplimiento de las imposiciones legales y compromisos voluntarios.

El otorgamiento de una pena benigna está condicionado a que luego de satisfacer los requisitos de elegibilidad, el desmovilizado cumpla a cabalidad las exigencias legales.

4.2.1. Deberes del desmovilizado relacionadas con la satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación.

El artículo 29 de la Ley de Justicia y Paz prevé el supuesto del cumplimiento de las obligaciones a cargo del desmovilizado, determinando en su inciso segundo:

“En caso de que el condenado haya cumplido las condiciones previstas en esta ley, la Sala le impondrá una pena alternativa que consiste en privación de la libertad por un período mínimo de cinco (5) años y no superior a ocho (8) años, tasada de acuerdo con la gravedad de los delitos y su colaboración efectiva en el esclarecimiento de los mismos”.

Por otra parte, el inciso final del artículo 24 advierte que:

“La Sala correspondiente se ocupará de evaluar el cumplimiento de los requisitos previstos en esta ley para acceder a la pena alternativa”.

A su turno, el inciso final del artículo 8º del Decreto 4760 de 2005 señala:

La Sala competente del Tribunal Superior de Distrito Judicial deberá realizar un estricto seguimiento sobre el cumplimiento de la pena alternativa, las obligaciones impuestas en la sentencia y las relativas al período de prueba. Para tal efecto, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con las atribuciones que le confiere el artículo 85 de la Ley 270 de 1996, establecerá los mecanismos idóneos para el efecto”.

4.2.1.1. Obligaciones relacionadas con la satisfacción de la verdad.

El inicio del proceso de reconciliación se identifica con la posibilidad de conocer las razones, los hechos, los responsables, los auspiciadores, la financiación, los beneficiados, la forma, los sitios, el momento, y en general todo aquello que esclarezca la situación victimizante.

Por eso, la satisfacción de la verdad supone, entre otras actividades, el relato de lo sucedido de la manera más amplia posible, precisando hechos, responsables, tiempos, formas, razones y todo aquello que conduzca a arrojar luz sobre la confusión que provoca el dolor y la ignominia. Ello implica, entre otras cosas: a) la confesión completa y veraz de las circunstancias de tiempo, modo, cantidad, cualidad, relación y lugar en que el desmovilizado haya participado en las conductas delictivas con ocasión de su pertenencia a estos grupos, que sean anteriores a su desmovilización(13); b) colaborar con el esclarecimiento de los hechos y en particular ofrecer la información que se tenga para lograr el hallazgo de personas desaparecidas o secuestradas(14); c) aceptar los cargos que se le formulen con ocasión de lo confesado y de lo investigado por la fiscalía(15); d) aceptar la responsabilidad por hechos incluidos en las investigaciones anteriores a la desmovilización(16); y, e) participar activamente en la reconstrucción de la memoria histórica de lo acontecido con su accionar armado(17).

4.2.1.2. Obligaciones referidas a la justicia.

El ejercicio del derecho a la justicia de que son titulares las víctimas implica por parte del desmovilizado, entre otras actividades: a) permanecer privado de la libertad hasta que la autoridad judicial competente lo disponga(18) o estar a su disposición; b) asistir a todas las audiencias a las que sea citado; c) cumplir los compromisos de comportamiento incluidos en la sentencia(19).

4.2.1.3. Obligaciones relacionadas con la reparación.

De acuerdo con el contenido del artículo 8 de la Ley 975 el derecho de las víctimas a la reparación “comprende las acciones que propendan por la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción; y las garantías de no repetición de las conductas”.

Dentro de las obligaciones referidas a la satisfacción de este derecho de las víctimas, señala el artículo 44 de la misma normatividad:

“Para tener derecho a gozar del beneficio de la libertad a prueba, el condenado deberá proveer al Fondo para la Reparación de las Victimas los bienes destinados para tal fin; realizar satisfactoriamente los actos de reparación que le hayan impuesto; colaborar con el Comité Nacional de Reparación y Reconciliación o suscribir un acuerdo con el Tribunal Superior de Distrito Judicial que asegure el cumplimiento de sus obligaciones de reparación”.

(…).

“Son actos de reparación:

1. la entrega al Estado de bienes para la reparación de las víctimas(20).

2. La declaración pública que restablezca la dignidad de la víctima y de las personas vinculadas con ella.

3. El reconocimiento público de haber causado daños a las víctimas, la declaración pública de arrepentimiento, la solicitud de perdón dirigida a las víctimas y a promesa de no repetir tales conductas punibles.

4. La colaboración eficaz para la localización de personas secuestradas o desaparecidas y la localización de los cadáveres de las víctimas.

5. La búsqueda de los desaparecidos y de los restos de personas muertas, y la ayuda para identificarlos y volverlos a inhumar según las tradiciones familiares y comunitarias”.

En la normatividad que desarrolla la justicia transicional se encuentran además las siguientes obligaciones:

Vincularse a proyectos productivos o programas de generación de ingresos y capacitación vocacional que posibiliten su acceso a empleos productivos(21).

Participación en los programas de asistencia psicológica adecuados que faciliten su reinserción social(22).

Conciliar aquello que resulte procedente en el incidente de reparación integral(23).

Cumplir las obligaciones relacionadas con la reparación moral y económica de las víctimas(24).

Participar activamente en la reparación simbólica, lo que(25) implica la preservación de la memoria histórica (el relato de todo lo sucedido), la aceptación pública de los hechos, la solicitud pública de perdón, y el restablecimiento de la dignidad de las víctimas.

Ya en lo relacionado con la garantía de no repetición, es obligación del desmovilizado:

Participar de manera activa y responsable en los procesos de reconciliación(26).

Su adecuada resocialización, a través del trabajo, estudio o enseñanza durante el tiempo que permanezca privado de la libertad(27).

Promover actividades orientadas a la desmovilización del grupo armado al margen de la ley al cual perteneció(28).

Purgar la pena impuesta(29) en las condiciones previstas en la sentencia.

Asistir y participar en cursos de capacitación en materia de derechos humanos, de ser impuesta esta medida en la condena correspondiente(30).

De modo que ser beneficiario de la pena alternativa implica el cumplimiento de estas obligaciones, además de las que se incluyan en la sentencia, orientadas a satisfacer los derechos en reivindicación de quienes hasta ahora sufrieron la persecución, la amenaza, el destierro, el asesinato de sus parientes, la humillación y tantos otros execrables vejámenes.

Precisamente la disposición solícita en el cumplimiento de tales obligaciones es lo que evaluará la Sala de Justicia y Paz con Funciones de Conocimiento para determinar si el candidato reúne los requisitos para ser premiado con la pena alternativa.

4.3. Aspectos generales de la exclusión.

Como se ha visto, la expulsión del candidato a ser beneficiado con la pena alternativa se puede producir por el incumplimiento de los requisitos de elegibilidad y por las obligaciones legales o judiciales; siendo uno de los efectos de tal decisión que una vez el desmovilizado sea expulsado del proceso previsto en la Ley 975 de 2005, se deje a disposición de los despachos judiciales que lo requieran; en donde no tendrá ningún valor la eventual confesión realizada por el justiciable en el expediente transicional pero no obstante, la información suministrada en la versión libre podrá ser considerada en la reconstrucción de la verdad histórica de lo sucedido con el accionar paramilitar.

En referencia al tiempo ha de ser claro que la exclusión se puede solicitar, analizar y decidir tan pronto se evidencie la situación mediante la cual se ponga de manifiesto el incumplimiento de algún requisito de elegibilidad u obligación legal o judicial —esto es, sin que sea necesaria la previa formulación de la imputación—, tanto en el curso del proceso como en la ejecución de la sentencia, así como en el período de prueba, según lo dispuesto en el inciso final del artículo 29 de la multicitada ley.

En lo atinente a la exclusión originada en el incumplimiento de la obligación legal referida a que el desmovilizado no cometa más conductas punibles, esta corporación tuvo la oportunidad de precisar que mientras no exista sentencia condenatoria por el nuevo delito, no procede la exclusión(31):

“8. Las facultades para excluir a una persona de la lista de postulados, así como ocurre con la de archivar unas diligencias o la de precluir un proceso que se tramita de acuerdo con la Ley 975, deben ser entendidas dentro del espíritu del Acto Legislativo 3 de 2002, razón por la cual resulta imperativo examinar las potestades de fiscales y magistrados a la luz de la Ley 906 de 2004.

(…).

15. En primer lugar se ha de destacar que la paz que se pretende alcanzar con la ley en cita es aquella perturbada por el accionar de los grupos armados ilegales, de modo que el alcance de la expresión «ilícita» debe entenderse en el contexto de las acciones delictivas realizadas en el pasado por los desmovilizados en tanto miembros de una organización dedicada a la ejecución de infracciones punibles de diferente naturaleza.

Si el desmovilizado-postulado transgrede las normas que regulan el tráfico automotor, no paga sus obligaciones con el fisco, incumple contratos o perturba la convivencia porque desde su residencia se producen olores o ruidos molestos para los vecinos, no cabe duda que está realizando actividades ilícitas, pero las mismas al no estar vinculadas directamente al espíritu de la ley no constituyen por sí solas condición suficiente para estructurar una causal de exclusión de la Ley de Justicia y Paz.

16. Para poder establecer si una persona realiza acciones ilícitas —se entiende delictivas— o prosigue la actividad criminal es menester acudir a la Constitución Política porque ella establece en su artículo 29 que

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable, axioma que se completa con un conjunto de disposiciones provenientes del denominado Derecho Internacional de los Derechos Humanos(32), el que por mandato de la propia Carta se integran al sistema normativo nacional por vía del bloque de constitucionalidad.

17. La Corte tiene dicho desde antaño que la presunción de inocencia significa que es al Estado a quien corresponde demostrar que el procesado es el responsable del delito que se le atribuye(33), razón por la cual solamente la culminación de un proceso podrá deducir el verdadero alcance de su responsabilidad penal o si es el caso, su ajenidad a la imputación como en los supuestos de cesación de procedimiento o resolución de preclusión de la instrucción.

Al producirse una decisión judicial definitiva desaparece toda posibilidad de vulneración pues con la declaratoria legal de responsabilidad, termina la presunción de inocencia(34).

Y más adelante se dijo que

La presunción de inocencia referida al proceso penal es una garantía de toda persona a no ser considerada culpable mientras no se la declara judicialmente como tal a través de sentencia definitiva(35).

En este punto se resalta que la jurisprudencia de la Sala ha precisado, a los efectos propios de la teoría del delito, que

La presunción de inocencia opera en relación con todos los elementos del delito(36).

Y el Tribunal Constitucional ha expuesto que

La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental… Este derecho acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado. Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse a favor del acusado(37).

Por ello es que existe unanimidad en la doctrina y la jurisprudencia al entender que en Colombia solamente tienen el carácter de antecedentes judiciales las condenas penales proferidas mediante sentencias(38), que estando en firme, es decir, ejecutoriadas —porque no admiten recursos o porque los que procedían fueron resueltos—, desvirtuaron cualquier duda y permitieron constatar con grado de certeza o verdad particular y concreta que el imputado es responsable del hecho delictivo por el cual fue investigado, de modo que hacia el futuro le aparecerá como antecedente la condena impuesta por la autoridad judicial.

18. Según la reseña precedentemente expuesta, solamente se podrá señalar a una persona como responsable de un delito cuando en contra de la misma se haya proferido una sentencia que alcanza ejecutoria formal y material, de donde se sigue que toda expresión usada por el legislador desde la cual se generen efectos por la participación de un sujeto en la ejecución de conductas delictivas, consumadas o tentadas, ha de entenderse que la consecuencia solamente se produce una vez ha sido verificada la existencia de la verdad judicial declarada en un fallo que se encuentra en firme.

19. No es posible generar consecuencias en contra de una persona presumiendo su responsabilidad penal, como sería el caso de tenerla como autor o partícipe de un hecho que apenas se indaga o investiga, sin que importe que la persona se encuentre privada de la libertad o beneficiada por alguna figura excarcelatoria o que el proceso se encuentre en etapa investigativa o de juzgamiento, pues tal proceder implicaría desconocer el postulado superior ya citado y el bloque de constitucionalidad que lo acompaña.

20. Que una persona sea requerida en extradición para que comparezca en juicio ante los tribunales de justicia del país requirente, apenas indica, desde la perspectiva de la responsabilidad criminal por la conducta punible imputada, que en caso de ser extraditada será sometida a juicio en el que se tratará de desvirtuar la presunción de inocencia que opera a su favor”.

En el mismo sentido(39):

“7. Así sucede, igualmente, cuando ocurra que el postulado incumple sus obligaciones —a manera de ejemplo, cuando sigue delinquiendo al interior del sitio de reclusión que lo alberga— en curso del trámite en cuestión y previo a la emisión del fallo que otorga la sanción alternativa.

Ahora, si ya se ha pronunciado el fallo y se ejecuta la pena alternativa, pero se demuestra, a tono con el artículo 12 del Decreto 3391 de 2006, que el favorecido incurrió en conductas delictivas, incumplió las obligaciones establecidas en la ley o el fallo para el goce del beneficio, o se demuestra, con sentencia judicial, que cometió un delito ocultado por él en la versión libre y que tenga relación directa con su pertenencia al grupo paramilitar “….se revocará la pena alternativa y en su lugar se harán efectivas las penas principales y accesorias ordinarias inicialmente determinadas…”.

La Corte encuentra oportuno llamar la atención sobre la necesidad de ponderación que debe presidir la actividad de la Sala encargada de resolver la solicitud de exclusión, en el entendido de que la fragilidad del equilibrio político obtenido con la desmovilización no puede ser el único argumento para adoptar la decisión, en la que también debe pesar, entre otros aspectos, el sentido de la justicia como valor, las expectativas de las víctimas y de la sociedad; acudiendo al margen de maniobra que le otorga el contenido del inciso segundo del artículo 29 de la citada ley, según el cual, la consideración de la gravedad de los delitos y la colaboración efectiva en su esclarecimiento, son los aspectos a tener en cuenta para la tasación de la pena alternativa, en una dosificación que va de cinco a ocho años de prisión.

Eficacia de la versión libre

Ya se ha señalado que uno de los objetivos primordiales de la transición es obtener la verdad de todo lo sucedido durante el accionar armado del desmovilizado individual o colectivo, candidatizado a favorecerse de la significativa reducción punitiva contenida en la ley que la regula.

Esto, entre otras cosas, porque para garantizar la no repetición de tales atrocidades, resulta trascendental conocer las distintas circunstancias relacionadas con su cómo, cuándo, quiénes y porqué; además de ser los parámetros necesarios para la dosificación de la pena integral, de la alternativa y de los mecanismos de reparación a las víctimas. En otras palabras, la consecución de la verdad es el primer paso, el presupuesto necesario para la justicia y la reparación.

Así pues, la versión libre es el momento estelar del trámite transicional, es en él donde se delinean los delitos propios del accionar armado, donde se vislumbra la imputación que será objeto de aceptación, y fundamento de la sentencia; donde se reconstruyen los tiempos del dolor que se quiere mitigar con la justicia y la reparación.

1. Objetivo de la versión libre.

Claramente y sin ambages se puede afirmar que la versión libre tiene como objetivo el conocimiento judicial de toda la verdad con consecuencias jurídicas que vivió y posee el desmovilizado con ocasión de su vinculación al grupo armado ilegal.

Al decir del legislador, en la versión libre se debe obtener del desmovilizado(40):

“la confesión completa y veraz de todos los hechos delictivos en los que participó o de los que tenga conocimiento cierto durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley e informar las causas y las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su participación en los mismos o de los hechos de que tenga constancia, a fin de asegurar el derecho a la verdad. Igualmente manifestará su fecha de ingreso al respectivo bloque o frente e indicará la totalidad de los bienes de origen ilícito, los cuales deberán ser entregados para reparar a las víctimas, sin perjuicio de las obligaciones con cargo a su patrimonio lícito que proceden en virtud de la declaratoria judicial de responsabilidad a que haya lugar”.

2. Características de la versión libre.

2.1. Debe ser completa y veraz. Siendo el espacio en que se obtiene la verdad, este debe ser tan amplio y tan generoso como sea necesario, para que el desmovilizado relate todo lo acaecido durante su accionar armado. Así lo precisó la Corte Constitucional al ocuparse de la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 975 de 2005, cuando explicó(41):

“En efecto, según las disposiciones del bloque de constitucionalidad, el ocultamiento, el silencio o la mentira sobre los delitos cometidos, no pueden ser las bases de un proceso de negociación que se ajuste a la Constitución. Sin embargo, el relato genuino y fidedigno de los hechos, acompañado de investigaciones serias y exhaustivas y del reconocimiento de la dignidad de las víctimas, pueden ser las bases de un proceso de negociación en el cual, incluso, se admita constitucionalmente la renuncia a la imposición o aplicación plena de las penas que el derecho penal ordinario ha establecido, inclusive para los delitos que la humanidad entera ha considerado de la mayor gravedad”.

Y agregó,

“En este sentido no sobra enfatizar que frente al tipo de delitos a que se refiere la ley demandada, sólo la identificación completa de la cadena de delitos cometidos por cada uno de estos grupos armados específicos permite conocer la real dimensión de lo sucedido, identificar a las víctimas, repararlas, y adoptar medidas serias y sostenibles de no repetición”.

2.2. Debe estar respaldada por un proceso de investigación por parte de la fiscalía. De acuerdo con la regulación de la versión libre, la Sala ha llamado la atención en distintos pronunciamientos sobre la posición activa que debe caracterizar a la Fiscalía General de la Nación en la recolección de información que recabará, antes, durante y después de su diligenciamiento; como única manera para asegurar siquiera medianamente que lo relatado por el desmovilizado sea la totalidad de lo que sabe y que corresponde a la verdad.

Esto porque la versión libre no se puede limitar al universo fáctico buenamente escogido y relatado por el justiciable, sino que por el contrario, debe ampliarse al que el fiscal construya con la información recolectada, con la que indagará, inquirirá y cuestionará al desmovilizado de manera que pueda constatar la veracidad y totalidad de su dicho.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 4º del Decreto 4760 de 2005, antes de la versión el fiscal debe desplegar una serie de actividades investigativas. Veamos:

“Recibida la lista de postulados enviada por el gobierno nacional, el fiscal delegado competente asignado, previamente a la recepción de la versión libre, realizará las actividades tendientes a la averiguación de la verdad material, la determinación de los autores intelectuales, materiales y partícipes, el esclarecimiento de las conductas punibles cometidas, la identificación de bienes, fuentes de financiación y armamento de los respectivos grupos armados organizados al margen de la ley así como los cruces de información y demás diligencias tendientes al cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la Ley 975 de 2005 durante el plazo razonable que se requiera para el efecto, que no podrá exceder del término de seis (6) meses previsto en el artículo 325 de la Ley 600 de 2000.

La información y los elementos materiales probatorios legalmente obtenidos en desarrollo de las actuaciones previas, podrán ser aportados en la etapa de juzgamiento y valorados por la Sala del Tribunal del Distrito Judicial de conformidad con el Código de Procedimiento Penal”.

En distintos pronunciamientos(42) la Corte ha reiterado la necesidad de pesquisas previas a la versión libre.

Ahora bien, de acuerdo con la pluralidad de hechos delictivos a confesar por el desmovilizado y la complejidad del relato, el legislador ha previsto la posibilidad de que la versión deba adelantarse a lo largo de varias sesiones(43), en cuyo curso la investigación de la fiscalía debe orientarse a constatar lo que el desmovilizado va confesando, o a recaudar información que amplíe el universo factual del que deba ocuparse en la continuación.

Así lo ha precisado la Sala(44):

“Lo anterior no obsta para que en el curso de la versión del desmovilizado la fiscalía adelante actos investigativos de verificación(45). Aceptar que se debe esperar a la culminación de la diligencia, sería atropellar el derecho que tienen las víctimas a conocer la verdad; incluso, conduciría al absurdo de que si el desmovilizado en desarrollo de la misma revela la ubicación del cadáver o cadáveres de algunas de sus víctimas, el ente investigador no podría proceder a verificar de inmediato esa información, pese al clamor de los familiares del occiso u occisos, erigidos así en consecuenciales víctimas de los grupos de autodefensas o paramilitares, de obtener rápida y pronta noticia acerca del paradero de sus seres queridos, así sea de sus cuerpos”.

Después de la versión libre debe confeccionar el programa metodológico según lo dispuesto en el artículo 17, orientado a “comprobar la veracidad de la información suministrada y esclarecer esos hechos y todos aquellos de los cuales tenga conocimiento dentro del ámbito de su competencia”.

De modo que, antes, durante y después de la versión libre la fiscalía debe ir comprobando la veracidad y totalidad de lo relatado por el desmovilizado, lo que, de no lograrse, o mejor, de acreditarse la existencia de otros hechos no confesados en los que tenga responsabilidad el postulado, o que lo dicho por él, no corresponde a la verdad, de inmediato se tendría el fundamento para la solicitud de exclusión del procedimiento transicional.

Así pues, solo serán imputados aquellos hechos que han sido ofrecidos en una versión completa y veraz, y en ese orden, la superación de la audiencia será el reconocimiento formal de su aptitud, llevado a cabo por parte de la administración de justicia acerca de que el candidato cumple con los requisitos de elegibilidad.

De manera que no tiene el menor sentido, y por el contrario, constituye una absurda dilación del proceso, con franco deterioro de la dignidad humana de las víctimas, la formulación de la imputación para aquellos a quienes la investigación mostró como versionados con relatos incompletos o mendaces, estando a cargo de la fiscalía la opción de ampliarles la versión para dilucidar dichas inconsistencias, u ordenar su remisión para que sean sujetos de una investigación formal y completa en la justicia ordinaria, con la solicitud de exclusión del trámite transicional.

2.3. Es una diligencia en la que están claros los roles de quienes en ella participan. Ya se ha señalado que la expectativa del postulado a favorecerse de la indulgencia punitiva prevista en la Ley 975 de 2005 está centrada en que relate toda la verdad de los hechos con trascendencia jurídica en los que es responsable y de aquellos de los que tiene conocimiento, a propósito de su militancia armada ilegal; actividad en la que estará siempre acompañado de su defensor.

Por su parte, el fiscal, actuando en nombre del interés general y de las víctimas, armado con toda la investigación realizada, tiene la obligación de escuchar el relato, además de precisar, pero sobre todo, preguntar, inquirir, cuestionar, contrastando todo aquello que haciendo parte de la investigación realizada para el servicio de su causa, resulte diferente, o nuevo frente a lo relatado por el desmovilizado.

Ya esta corporación lo había señalado al advertir(46):

“El rol de la fiscalía en el contexto de la versión libre no es pasivo. Tiene el deber institucional de interrogar al desmovilizado para lograr el esclarecimiento de la verdad, que constituye un presupuesto de la investigación y de la labor de verificación que debe agotar con miras a consolidar una formulación de cargos. Sin embargo, antes de iniciar el cuestionario deberá inquirirlo sobre si es su voluntad expresa de acogerse al procedimiento y beneficios de la ley, como requisito para adelantar las demás etapas del proceso judicial(47).

El desmovilizado, por su parte, está obligado a efectuar una confesión completa y veraz(48) de los hechos delictivos en los que participó y de todos aquellos que tenga conocimiento durante y con ocasión de su pertenencia al grupo organizado al margen de la ley, así como informar las causas y circunstancias de tiempo, modo y lugar de su participación en los mismos o de los que le conste, para asegurar el derecho a la verdad. Adicionalmente, deberá indicar la fecha de ingreso al respectivo frente o bloque y enumerar todos los bienes de origen ilícito que deberán ser entregados para efectos de reparar a las víctimas.

La confesión es un compromiso que adquiere quien está interesado en acogerse a los beneficios de la justicia transicional(49), y constituye presupuesto esencial para acceder a ellos(50). Dicho instituto —se insiste— es un medio de prueba y será valorado como tal por el fiscal para proceder a la imputación. De modo que se tendrán en cuenta aspectos referidos a los argumentos de pertinencia, eficacia y profundidad con los cuales pueda estimar su mérito, atendiendo a la coherencia interna y externa del relato, el objeto percibido, su nivel de descripción y, por tratarse de hechos que fueron cometidos con ocasión y durante la militancia del postulado en el aparato ilegal armado de poder, se verificará si el modus operandi se corresponde con el patrón delictivo del grupo, para lo cual deberá auscultarse la razón de la victimización y así, de su sistematicidad”.

En otra ocasión señaló en el mismo sentido(51):

“Lo dicho quiere significar que el rol de la fiscalía no es pasivo, puesto que tiene el deber institucional de practicar cuanto medio probatorio esté a su alcance, con el fin de confirmar o infirmar lo confesado por el desmovilizado, resaltándose que en esa labor de verificación, es apenas natural y obvio que las víctimas jueguen un papel preponderante, pues, a su turno, pueden aportar elementos de juicio en uno u otro sentido”.

Sobra decir que corresponde a la fiscalía que conduce la versión libre estar atenta a mezquinos intereses originados en falsas imputaciones o delaciones contra terceros, o espurias retractaciones; o cómodas aceptaciones de cargos en procesos adelantados por crímenes que podrían acumularse al de justicia y paz; actividades todas encaminadas a defraudar a la administración de justicia, pero sobre todo, a despreciar a la sociedad que les ha tendido la mano indulgente de la reconciliación.

Así pues, una vez desarrollado el programa metodológico surgido de la versión libre, y con toda la investigación realizada de manera previa y concomitante con su recepción, la fiscalía habrá de tener claro si da un paso hacia delante, esto es, si avanza a la formulación de la imputación camino a la posibilidad de la pena alternativa, o si frustra dicha empresa, dado el incumplimiento de una o varias de las condiciones de elegibilidad o de las obligaciones legalmente impuestas al desmovilizado como condición de su avance por la senda de la transición.

De modo que a la finalización de la versión libre la fiscalía debe poder desentrañar si hay causal de archivo, de preclusión, si el desmovilizado ha desistido de su decisión de trasegar por la vía transicional, si hay razón para excluirlo, o si están dados los presupuestos para formular imputación, entre los cuales está, se insiste la versión completa y veraz; y actuar en consecuencia.

Lo anterior sin perjuicio de la posibilidad de imputaciones parceladas, las que también están caracterizadas por la veracidad y por la completud de la parcialidad correspondiente.

Del caso concreto.

Se observa que la razón por la que se excluyó en primera instancia al desmovilizado Duque Gaviria del trámite transicional fue el incumplimiento del requisito de elegibilidad previsto en el artículo 10.4 de la Ley 975 de 2005, referido a “Que el grupo cese toda interferencia al libre ejercicio de los derechos políticos y libertades públicas y cualquier otra actividad ilícita.”, toda vez que según se dice, apoyado por los miembros del “Frente Cacique Pipintá” (no desmovilizado), por la vía de la intimidación a los votantes, continuó incidiendo en la libertad electoral de los habitantes de los municipios del norte del departamento de Caldas; lo cual tuvo lugar antes de su imputación.

Duque Gaviria se desmovilizó el 12 de diciembre de 2005, y la reunión política en la que supuestamente participó en la vereda El Tambor del municipio de La Merced, tuvo ocurrencia el 4 de febrero de 2006, y su versión libre se desarrolló en doce sesiones, realizadas entre el 22 de marzo de 2007 y 28 de marzo de 2008.

Además, es evidente que teniendo la fiscalía información de delitos en que participó el señor Duque Gaviria en desarrollo de su vinculación al grupo armado ilegal, los cuales ni mencionó ni aceptó en la versión libre; incumplió la principal obligación legal, como era la de relatar de manera cierta y completa todo lo acontecido durante su accionar paramilitar.

De acuerdo con lo planteado en la Ley 975 y lo reseñado anteriormente, al no satisfacerse el mencionado requisito de elegibilidad, ni la principal obligación legal impuesta por la ley al desmovilizado, resulta obvio concluir que no se acreditaron los presupuestos de la imputación, y por tanto dicha audiencia en estas condiciones, resquebraja en forma grave la estructura del proceso transicional y desconoce seriamente el derecho a la verdad, principal prerrogativa de las víctimas.

Siendo obligación del juez decretar la nulidad en el momento en que la perciba, la Sala no tiene opción diferente que anular el proceso a partir de la formulación de imputación, inclusive, y ordenar que se devuelva la actuación a la Fiscalía 14 de la Unidad Nacional de Justicia y Paz para que con anterioridad a la continuación de la versión libre se practique el testimonio de la señora Euridice Cortés y se obtenga copia del testimonio rendido por el desmovilizado Duque Gaviria dentro del proceso adelantado por la Corte contra el ex representante a la Cámara Juan Pablo Sánchez Morales; información que debe contrastarse con la versión del desmovilizado; siendo sus respuestas indicativas del curso que debe tomar el proceso.

Resulta necesario precisar que la declaratoria de nulidad no afecta la actividad probatoria desplegada por la fiscalía, ni la imposición de la medida de aseguramiento.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

Primero. Declarar la nulidad de la presente actuación a partir de la formulación de la imputación, inclusive.

Segundo. Devolver la actuación a la Fiscalía 14 de la Unidad Nacional para la Justicia y la Paz para que proceda conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: José Leonidas Bustos Martínez—José Luis Barceló Camacho—Fernando Alberto Castro Caballero—Luis Bernardo Alzate Gómez—Patricia Castro de Cárdenas—Yesid Reyes Alvarado—Luis Gonzalo Velásquez Posada.

Nubia Yolanda Nova García, Secretaria.

(1) Los días 22 y 23 de marzo, 18 y 19 de abril, 31 de mayo, 24, 25 y 26 de octubre, 4 y 5 de diciembre de 2007 y 26 y 28 de marzo de 2008.

(2) Calendada el 3 de febrero de 2010, radicado 26584.

(3) Auto de 31 de julio de 2009, radicado 31539.

(4) Cfr. Autos de segunda instancia Nº 27873 del 27 de agosto de 2007, 28492 del 26 de octubre de 2007 y 30998 del 12 de febrero de 2009.

(5) Auto de 31 de julio de 2009, radicado 31539.

(6) Auto del 26 de octubre de 2007, radicado 28492.

(7) Auto de 4 de marzo de 2009 radicado 31235.

(8) Auto de 31 de marzo de 2009, radicado 31162, refrendado entre otros por auto de auto de 15 de abril de 2009, radicado 31181.

(9) Expresión que fue declarada exequible, mediante Sentencia C-370 de 2006, “en el entendido de que también deben informar en cada caso sobre la suerte de las personas desaparecidas”.

(10) Este numeral fue declarado exequible mediante la Sentencia C-370 de 2006, condicionado “en el entendido de que también deben informar en cada caso sobre la suerte de las personas desaparecidas”.

(11) Expresión declarada exequible por la Sentencia C-370 de 2006, condicionada“.

(12) Auto de 12 de febrero de 2009, radicado 30998.

(13) Tal como lo indican los artículos 7º y 17 de la ley 975 de 2005.

(14) Según lo ordenado en el artículo 17 ibídem.

(15) En los términos de los artículos 19 y 21 de la Ley de Justicia y Paz.

(16) Así como lo dispone en artículo 22 de la Ley 975 de 2005.

(17) Según lo dispuesto en el literal “d”, del artículo 19 del Decreto 3391 de 2006.

(18) Como se indica en los artículos 3º y el inciso tercero del artículo 29 de la Ley 975 de 2005.

(19) Artículo 24 de la Ley 975 de 2005.

(20) En concordancia con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 975 de 2005.

(21) Artículo 66 de la Ley 975 y Literal “j” del artículo 19 del Decreto 3391 de 2006.

(22) Inciso final del artículo 66 de la Ley 975 de 2005.

(23) De acuerdo con lo previsto en el artículo 23 de la Ley de Justicia y Paz.

(24) Como lo dispone el artículo 24 de la Ley 975 de 2005.

(25) De acuerdo con el artículo 8º inciso 7º de la Ley 975 de 2005.

(26) Decreto 3391 artículo 19 literal “c”.

(27) Artículos 3º y 29 inciso tercero de la Ley 975 de 2005.

(28) Artículo 29 inciso segundo de la Ley 975 de 2005.

(29) Artículo 49.5 de la Ley 975 de 2005.

(30) Como lo prevé el artículo 49.8 de la Ley 975 de 2005.

(31) Auto de 10 de abril de 2008, radicado 29472.

(32) Se destacan:

— Declaración universal de derechos humanos, artículo 11. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.

— Convención americana sobre derechos humanos, Ley 16 de 1972, artículo 8º-2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.

— Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Ley 74 de 1968, artículo 14-2. 2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

— Convención sobre los derechos del niño, Ley 12 de 1991, artículo 40-2.a. Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

(33) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 20 de junio de 1966, Gaceta Judicial CXVI, pág. 301.

(34) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 17 de agosto de 1994, radicación 8740.

(35) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 3 de febrero de 1998, radicación 11378.

(36) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 26 de enero de 2001, radicación 15834.

(37) Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001.

(38) Corte Constitucional, Sentencia C-087 de 1997.

(39) Auto de 12 de febrero de 2009, radicado 30998.

(40) Artículo 9º del Decreto 3391 de 2006.

(41) Sentencia C-370 de 2006.

(42) Entre ellos en autos de 31 de julio y 21 de septiembre de 2009, radicados 31539 y 32022, respectivamente.

(43) Inciso 5º del artículo 5º del Decreto 4760 de 2005.

(44) Providencia de 31 de julio de 2009, radicación 31539.

(45) Cfr. Auto de segunda instancia 29992 del 28 de julio de 2008.

(46) Auto de 31 julio de 2009, radicado 31539.

(47) Artículo 1º del Decreto 2898 de 2006.

(48) Artículos 17 de la Ley 975 -declarado exequible condicionado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006. Artículos 9º del Decreto 3391 de 2006 y 5º del Decreto 4760 de 2005.

(49) Cfr. Autos de segunda instancia 30120 del 23 de julio de 2008, 30998 del 12 de febrero de 2009.

(50) Cfr. Auto de segunda instancia 31150 del 12 de mayo de 2009.

(51) Auto de segunda instancia 32022 de 21 de septiembre de 2009.