Auto 34474 de mayo 12 de 2011

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SALA DE INSTRUCCIÓN Nº 3

Proceso 34474

Aprobado Acta 165

Magistrado ponente:

Dr. Javier Zapata Ortiz

Bogotá, D.C., doce de mayo de dos mil once.

Vistos:

La Sala de Investigación de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema, define la situación jurídica del ex representante a la Cámara Germán Alonso Olano Becerra.

Hechos:

El director del programa presidencial de modernización, eficiencia, transparencia y lucha contra la corrupción, puso en conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, la realización de posibles actos de corrupción, consistentes en la adjudicación irregular de contratos (a determinados contratistas) en la ciudad de Bogotá, para la construcción de grandes obras del transporte público y el pago de “comisiones indebidas” o “coimas” a funcionarios públicos de la administración del Distrito Capital y legisladores del orden nacional. Esto, a propósito de la difusión de una grabación por la Cadena Radial Caracol el 25 de junio de 2010, donde sus interlocutores, el entonces representante a la Cámara Germán Alonso Olano Becerra y el contratista Miguel Nule Velilla, se refieren al pago ilegal de sumas de dinero a distintos servidores públicos que intervienen en la contratación de la ciudad.

En efecto, la administración distrital a través del Instituto de Desarrollo Urbano IDU, en el año 2007, sacó a licitación pública la construcción de la troncal (vía exclusiva) calle 26 (av. ElDorado), denominada Fase III de Transmilenio, Grupo IV; entre los proponentes se presentó la Unión Temporal Transvial, integrada por empresas controladas por el denominado grupo empresarial Nule, cuyos socios más representativos son: Miguel Eduardo Nule Velilla, Guido Alberto Nule Marino y Manuel Francisco Nule Velilla. Para asegurar la adjudicación del contrato, Miguel Nule se reunió con el congresista Germán Alonso Olano Becerra y el empresario Héctor Julio Gómez González, aquel se comprometió con estos a pagarles a nombre del grupo Nule la suma de 3.500 millones de pesos, a razón de a 1.750 millones para cada uno (Olano y Gómez), a cambio de lograr la asignación del citado contrato, lo que así sucedió; este contrato se distingue con el Nº 137 de 2007.

Tal adjudicación se llevó a cabo con violación de las normas que rigen la contratación pública.

Posteriormente, ya en el año 2008, el IDU adjudicó dos contratos (el 071/08 y 072/08), conocidos como de “malla vial”, a uniones temporales de las cuales hacían parte empresas controladas por el mencionado grupo Nule y de propiedad o bajo el control de los señores Héctor Julio Gómez González y Emilio José Tapia Aldana, el primero de estos amigo del representante Olano Becerra. El aforado actuó como garante del convenio entre Miguel Nule y los hermanos Moreno Rojas y el contralor distrital Moralesrussi de aceptar el pago de las comisiones del 6% y 2% en caso de ser adjudicados, asignación que se dio igualmente con desconocimiento de las normas de contratación estatal.

Como los contratistas, entre ellos el Grupo Nule, presentaran atrasos y dificultades en el cumplimiento de las obras de malla vial (contratos 071 y 072), al parecer, surgieron presiones indebidas ejercidas por el senador Iván Moreno Rojas y el contralor distrital, Miguel Ángel Moralesrussi Russi, con el fin de obtener para sí el pago equivalente al 6% y 2% del valor total de estos contratos, respectivamente. Además, tales presiones buscaban la cesión total del contrato de Fase III de Transmilenio Grupo IV (cl. 26), de uno de los de malla vial, y la cesión parcial del otro de tales contratos.

En la realización de las supuestas exigencias ilícitas por parte del contralor distrital Moralesrussi Russi y del congresista Moreno Rojas, interviene el abogado Álvaro Dávila y el entonces Representante a la Cámara Germán Alonso Olano Becerra, quien actuó como mediador a efectos de lograr el cumplimiento del pago indebido a que inicialmente se habían comprometido los señores Nule a entregar, de manera especial al contralor distrital, y a que este no interfiriera en el contrato de la calle 26 o dispensara un tratamiento benévolo a favor del Grupo Nule, en procura de solucionar los inconvenientes que se estaban presentando en la ejecución de las mencionadas obras.

Identificación del procesado:

Germán Alonso Olano Becerra, se identifica con la cédula de ciudadanía 19.450.657, nació en Duitama (Boyacá) el 21 de junio de 1961, hijo de Marco Edilberto Olano y Lucila Becerra de Olano, edad 49 años, de estado civil casado con María José Martínez Ariza, padre de 3 hijos de nombres Germán Felipe, Juan David y Daniela María, estudiantes ellos en los Estados Unidos; estudios universitarios, de profesión abogado aunque actualmente no la ejerce y su última ocupación fue la de Representante a la Cámara por Bogotá durante el periodo constitucional 2006 - 2010; reside en la carrera 8ª A Nº 97-07 apartamento 501, y en los Estados Unidos, en 7550 SW 82 CT 33143 de Miami Fl.

Antecedentes y actuación procesal:

1. El 25 de junio de 2010, la Cadena Caracol Radio en el programa 6:00 a.m., hoy por hoy, dio al conocimiento de la opinión pública, fragmentos de una grabación en la que, los interlocutores, supuestamente el entonces representante a la Cámara Germán Alonso Olano Becerra y Miguel Nule, se refieren al pago irregular de comisiones a funcionarios del Distrito Capital, entre cuyos apartes se destacan los siguientes: “Entonces yo fui y le hablé al contralor de eso y le dije “tranquilo (...) yo no necesito sino pa’ mi campaña”; entonces eran 2.200 millones, yo me mamo 1.100, la misma cifra que ya he manejado, y yo te entrego a ti el otro 50 por ciento”.

“¿Ah, o sea que Julio de 2.750 le tenía que dar 1.000 a él y es lo que se tumbó?”.

“Yo le digo cálmate, no vayas a joder a nadie, ellos a mí me responden; fresco que si ese hijueputa te tumbó, de lo mío yo te doy el 50 por ciento (...). Yo termino diciendo “no te preocupes que yo, Germán Olano, respondo por mis amigos””.

“El Contralor me llama el día anterior y me dice “imagínate, me va a tocar ir”. Eso fue más o menos en septiembre, el 23 de septiembre, me va a tocar que ir, hijueputa, pero tengo que darle un santo y seña” (sic).

2. Tal documento fue reproducido y ampliamente difundido por todos los medios de comunicación, por lo tanto, el director del programa presidencial de modernización, eficiencia, transparencia y lucha contra la corrupción, y el propio doctor Miguel Ángel Moralesrussi Russi, contralor de Bogotá, solicitaron a la Corte iniciar la correspondiente investigación.

3. La Sala de investigación, mediante auto del 19 de agosto de 2010 ordenó la iniciación de investigación previa y dispuso la práctica de las pruebas necesarias para determinar la ocurrencia de posibles conductas punibles, por parte de quién o quienes, así como las demás circunstancias a que alude el artículo 322 de la Ley 600 de 2000.

4. En desarrollo de la indagación preliminar se allegaron los siguientes elementos probatorios:

4.1. Copia de la denuncia instaurada por el señor Manuel Alejandro Botero Franco(1), subcontratista del Distrito, quien pone de presente el manejo irregular de la contratación por funcionarios del IDU y el pago de comisiones al contralor del distrito por intermedio del señor Germán Olano.

4.2. Se acreditó la calidad foral del implicado, quien según certificación expedida por el secretario general de la Cámara de Representantes, fungió como representante por la circunscripción electoral de Bogotá, D.C., en el período constitucional 2006-2010, cargo que desempeñó hasta el 19 de julio de 2010, pues no fue reelegido como congresista(2).

4.3. Copia en medio magnético de la grabación publicada el día viernes 25 de junio de 2010, por la cadena Caracol S.A.

4.4. Publicaciones del periódico El Espectador y del Noticiero Noticias UNO, relacionadas con el denominado por los medios de comunicación “El cartel de la contratación en Bogotá”(3).

4.5. Copia del informe presentado al Consejo Nacional Electoral por Germán Alonso Olano Becerra, relacionado con los ingresos y gastos de campaña al Concejo de Bogotá, Cámara de Representantes y Senado de la República(4).

4.6. Grabaciones de las sesiones realizadas los días 10 y 28 de abril, 17 de junio, 5 y 19 de agosto de 2010 por el Concejo de Bogotá en las que se debaten los temas relacionados con el control político a la Administración Distrital por la concentración de contratos en unos pocos contratistas y los problemas existentes en los contratos de malla vial y Transmilenio Fase III.

4.7. Publicaciones efectuadas por la Revista Semana en relación con el denominado “carrusel de la contratación”, en las cuales se alude a la corrupción de funcionarios del Distrito y al supuesto pago de comisiones indebidas, entre otros, al contralor distrital señor Miguel Ángel Moralesrussi Russi, en las que habría participado el entonces representante a la Cámara Germán Olano Becerra(5).

4.8. Declaración rendida por Manuel Alejandro Botero Franco, donde precisa que el 19 de enero de 2010 al acudir a un inmueble de la calle 118 con carrera 15 a una reunión con Emilio Tapia, Salomón del Valle y Omar Pérez Tejada, para tratar asuntos relacionados con los contratos que estaba ejecutando, allí escuchó mencionar el nombre de Germán Olano, como la persona que iría a entregar una comisión del 2% al contralor del distrito, pero desconoce el motivo de dicho pago. Asegura que para entonces no sabía quién era el señor Olano y la relación de él con tal asunto. Señala así mismo que en esa reunión se comentó que Julio Gómez, Emilio Tapia y Salomón del Valle estaban negociando la cesión de los contratos que el Grupo Nule tenía con el Distrito, para lo cual les habían ofrecido tres millones de dólares inicialmente, luego dos millones y finalmente no habían pagado ninguna suma de dinero por dicha cesión(6).

En similares términos declaró ante la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República(7).

4.9. Se allegaron copias de publicaciones relacionadas con el mismo tema, efectuadas por distintos medios de comunicación(8).

4.10. Declaraciones de los concejales de Bogotá, doctores Carlos Fernando Galán Pachón, Carlos Vicente de Roux y Antonio Eresmid Sanguino Páez(9), que se refieren a la posible existencia de un “cartel o carrusel de la contratación” en el Distrito Capital, razón por la que se promovió un debate de control político en el Concejo y se le envió una carta al Alcalde Mayor de la ciudad exponiéndole los inconvenientes que se percibían en la ejecución de algunos contratos y las quejas formuladas de manera anónima por algunos contratistas, donde se insinuaban, incluso, posibles temas de corrupción.

4.11. Testimonio del señor José Leonardo Echeverri González(10), asesor del Alcalde Mayor, quien relata haber tenido conocimiento de la carta enviada por los concejales Galán, De Roux y Sanguino, así como de la queja del señor Alejandro Botero respecto de la cual dio traslado a la directora del IDU por ser del resorte de esa oficina. Afirma no tener ningún tipo de relación con el doctor Germán Olano Becerra, y desconoce los hechos por los que se investiga al ex representante.

4.12. Declaración del señor Miguel Eduardo Nule Velilla(11), rendida el 16 de diciembre de 2010 en la ciudad de Panamá, donde relata la forma como conoció al entonces congresista Germán Alonso Olano Becerra, con quien entabló una relación de amistad y le brindó apoyo a su causa política. Afirma que a propósito de la licitación del Distrito para la obra de la Fase III de Transmilenio, Olano le presentó a Julio Gómez para que le ayudara a obtener la adjudicación de dicho contrato, lo que en efecto ocurrió, pues él (Miguel Nule) había sido advertido de la posible declaratoria desierta de la licitación; entonces, acordó con Julio Gómez entregarle la suma de 1.750 millones y otro tanto a Germán Olano Becerra, por dicha gestión.

Señala que su grupo empresarial fue adjudicatario de dos contratos de malla vial y las retribuciones hechas a Olano a su campaña política y para ayudarlo a resolver unos créditos en cuantía de 500 millones de pesos.

Pone de presente la aceptación de dinero por parte del senador Iván Moreno y de su hermano, el Alcalde Mayor, como también del contralor distrital respecto de los contratos de malla vial equivalente al 8%, distribuidos el 6% para los hermanos Moreno y el 2% para el contralor a cambio de la adjudicación de los mismos. Sobre este aspecto, menciona la mediación de Olano para lograr la cancelación de la suma exigida al contralor Moralesrussi para que este funcionario no siguiera presionando de manera insistente el cumplimiento de la promesa y no fuese a intervenir en el contrato de calle 26.

Reconoce que ante las presiones del contralor decidió grabar una conversación realizada en el apartamento del ex congresista, que sirviera de prueba de las exigencias de dinero por parte de funcionarios del Distrito y de los hermanos Moreno, de la cual reconoce como suya una de las voces que se registran, y la otra la de Olano, con la aclaración que también estaba presente el señor Mauricio Galofre.

De esta grabación se allegó por parte del declarante una copia completa, de la cual se obtuvo igualmente su transcripción.

4.13. El señor Robertzon Manrique Peralta rindió su testimonio(12) y corrobora lo dicho por Manuel Alejandro Botero, en cuanto a la reunión sostenida en el norte de la ciudad en cercanías de la calle 118, donde se trataron aspectos relacionados con la cesión de los contratos que los Nule tenían con el Distrito y la comisión que se le debía pagar al contralor a través de Germán Olano.

4.14. Rindió su declaración la doctora Ángela María Benedetti Villaneda(13), concejal de Bogotá, donde manifiesta conocer al ex representante Germán Olano a raíz de la actividad política por ella desarrollada en el Distrito Capital a partir del año 2003, sin que haya tenido relación cercana con él; explica las circunstancias en que se llevó a cabo el desayuno en su apartamento donde se conocieron los señores Guido Nule y el contralor distrital Moralesrussi Russi.

4.15. El testimonio rendido por la ex directora del IDU, doctora Liliana Pardo Gaona(14), quien luego de explicar el procedimiento licitatorio cumplido por el Instituto respecto de los contratos de Fase III Grupo IV de Transmilenio y los de malla vial, pone de presente la ausencia de presiones políticas, niega cualquier injerencia o relación del ex congresista Olano Becerra en las actividades del IDU y menos en el proceso de contratación aludido.

4.16. Se recibieron los testimonios de los señores Manuel Francisco Nule Velilla y Guido Alberto Nule Marino, además, la ampliación de la declaración de Miguel Nule Velilla(15), en la ciudad de Miami, donde explican con más detalle las circunstancias atinentes a su relación personal y contractual con el señor German Alonso Olano Becerra, así como con algunos contratistas y funcionarios del Distrito Capital, donde dejan claro el acuerdo inicial con Olano Becerra y Julio Gómez para la entrega de dinero tanto a estos como a servidores públicos encargados del trámite y adjudicación de los contratos de la Fase III de Transmilenio Grupo IV y malla vial de la ciudad, acuerdos que posteriormente se convirtieron en exigencias por parte del contralor Miguel Ángel Moralesrussi en las que también participó el ex congresista Germán Olano.

Así mismo, de manera concordante y enfática ponen de presente la exigencia de dinero para la adjudicación de los mencionados contratos y evitar inconvenientes en el desarrollo de las obras, por parte del senador Iván Moreno y su hermano, el Alcalde Mayor de Bogotá, señor Samuel Moreno Rojas.

4.17. Declaración de Mauricio Antonio Galofre Amín(16), persona de confianza de Miguel Nule y el responsable de licitaciones del Grupo Nule, así como de realizar las gestiones comerciales “que hubiera que hacer para la consecución de los contratos”. Relata las circunstancias que rodearon las licitaciones de los contratos de calle 26 y los de malla vial y señala que respecto de la Fase III de Transmilenio, el Grupo IV era el de mayor valor y solo se presentaron dos propuestas, la de ellos, la U.T. Transvial y la de “unos chinos” que fue rechazada por haber ofertado por encima del presupuesto oficial, es decir que solo quedó una propuesta válida o hábil, la del Grupo Nule.

Respecto de los contratos 071 y 072 de 2008 indica que luego de elaborar ofertas ajustadas a pliegos de condiciones restringidos, es decir previamente acordados de modo que ellos como proponentes fueran favorecidos con la adjudicación y en los cuales Julio Gómez, Álvaro Dávila y Emilio Tapia tuvieron gran protagonismo, pues ellos pidieron una comisión del 8% con destino el 6% al Senador Iván Moreno y el Alcalde de Bogotá Samuel Moreno, y el 2% para el contralor distrital Miguel Ángel Moralesrussi Russi. En estos dos contratos el doctor Olano Becerra “sirvió como una especie de garante”.

Con relación al entonces representante a la Cámara Germán Alonso Olano Becerra, manifiesta que cuando se estaba adelantando el proceso de licitación del Contrato 137/07, Transmilenio Grupo IV, un día cuya fecha no recuerda, llegó el congresista al apartamento de Miguel Nule en compañía de Julio Gómez y les manifestó que este, Julio Gómez, “podía hacer que nos adjudicaran el contrato pero hay que pagar una comisión”, comisión que oscilaba entre 3.500 y 4.500 millones de pesos y para ellos garantizar el pago de la coima se hicieron unos contratos a nombre de unos abogados, y efectivamente la obra fue adjudicada al consorcio Transvial.

Es explícito en señalar que la U.T. Transvial no cumplía con los requisitos financieros para aspirar a la obra de la calle 26, sin embargo, “en este caso en particular hubo un requisito que no cumplíamos que era un cupo de crédito para lo cual se hizo una gestión en el IDU a través de Inocencio Meléndez para que permitiera adicionar al cupo suplir esta exigencia una experiencia en consecución de financiación, la cual fue permitida”. Aclara que la exigencia de dinero por parte de Germán Olano y Julio Gómez para asegurar la adjudicación del contrato 137/07 se fundamentó en que si bien el otro proponente, la compañía china, había sido descalificado, el IDU podía declarar desierta la licitación y adjudicar “a dedo”.

Informa que la comisión de 3.500 millones referida a la adjudicación del contrato 137/07 sí se pagó, el 50% a Julio Gómez a través de una oferta mercantil (asignación de un sub contrato para la realización de una obra la cual nunca se hizo, pero si se le entregó el valor de 1.750 millones de pesos como anticipo), y otro 50% mediante el mismo mecanismo entregándole un contrato a la firma Prodecol propuesta por Olano Becerra, pero que finalmente no se llevó a cabo porque la interventoría no autorizó, como sí ocurrió con la empresa Costco de Julio Gómez. Por esta razón solo se le pagó en efectivo a Germán Olano la cantidad de 500 millones de pesos, con cargo a la gestión del contrato 137/07.

Pone de presente las gestiones de Olano para procurar que el contralor distrital diera un tratamiento benigno a los Nule en la solución de los problemas presentados en la ejecución de las obras, y la exigencia de aquel para que se le pagara el dinero acordado por concepto de comisiones.

4.18. Se allegó la documentación pertinente que reposa en el proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación, entre otros medios de convicción.

5. Mediante auto del 27 de abril del año en curso la Sala de Instrucción consideró que existía mérito suficiente para vincular procesalmente al ex congresista Olano Becerra, en consecuencia se dispuso la apertura de la instrucción y se ordenó la captura del implicado.

6. Indagatoria.

El sindicado en diligencia de descargos, luego de señalar su trayectoria como servidor público que data desde 1985 cuando se desempeñó como juez promiscuo municipal de corrales - Boyacá, hasta llegar a ocupar la curul de representante a la Cámara por Bogotá durante el periodo constitucional 2006-2010, y explicar el origen de su patrimonio para hacer claridad a las publicaciones de la Revista Semana sobre la casa que posee en los Estados Unidos y la supuesta investigación por lavado de activos en ese país, manifestó su voluntad de comparecer siempre ante la justicia y de suministrar la verdad sobre los hechos materia de investigación.

Empieza entonces por referir las circunstancias en que conoció al Alcalde de Bogotá, Samuel Moreno Rojas, a su hermano el senador Iván Moreno Rojas, con quienes no ha tenido trato o relación cercana; con Liliana Pardo Gaona no ha tenido ningún tipo de comunicación pues no se conocen y solo por los medios de comunicación sabe que ella era la directora del IDU, mientras que con el ex contralor de Bogotá Miguel Ángel Moralesrussi Russi, lo conoce desde hace 15 ó 16 años y han mantenido un trato cercano debido a la actividad política, respetuoso más no íntimo. Debido a su quehacer en la vida pública conoció también a Héctor Julio Gómez como un contratista de Bogotá y a Álvaro Dávila quien fue Gerente de la Empresa de Teléfonos de Bogotá y participó luego en la campaña política de Jaime Castro a la Alcaldía de Bogotá cuando Luis Eduardo Garzón ganó, época en la cual él (Olano) era el presidente del Directorio Liberal Distrital de Bogotá.

De los señores Nule explicó conocerlos a todos, desde el año 2006 aproximadamente, a Miguel, Manuel y Mauricio Galofre; mientras que a Guido, solo a partir de 2008; sin embargo, con quien tuvo una estrecha relación, de amigo y confidente fue con Miguel Nule Velilla, al que además, asesoraba y aconsejaba en todos sus asuntos personales, familiares, profesionales, comerciales y de negocios.

En ese contexto señala al señor Alberto Borges, compañero suyo de universidad y casado con una prima de los Nule como la persona que lo relacionó con Miguel Eduardo Nule Velilla. A partir de entonces se inició un trato cada vez más cercano y de confianza, llegando a prometerse mutua ayuda en todos los ámbitos de su actividad personal y profesional; así Miguel lo apoyaría en su proyecto político y él en el desarrollo y crecimiento de sus empresas. Fue entonces, cuando en una reunión celebrada en el restaurante Club Colombia al norte de la ciudad por invitación de Alberto Borges, Miguel le trató el tema del IDU y de manera específica la licitación de la obra de la Fase III de Transmilenio de la calle 26, preguntándole si conocía a funcionarios del IDU o si sabía de alguien que tuviese nexos allí, por lo que le refirió a Julio Gómez, un contratista del Distrito, con amplia experiencia en contratación en Bogotá y por tal motivo, en otra reunión en su apartamento, presentó a Julio Gómez con Miguel Nule, aspecto que según él (Olano), le abrió las puertas a Miguel Nule en Bogotá, ciudad donde tenía poca experiencia en materia de contratación pública.

La relación de Miguel Nule con Julio Gómez prosperó, afirma, debido a las uniones empresariales que se dieron con posterioridad. Una tarde, a finales de 2007, en los meses de noviembre o diciembre en una charla de orden privado, Miguel le manifestó “que si se ganaba la 26, como se la iba a ganar, se concretaban las ayudas que él siempre me había referido económico - políticas y me hablaba de cómo podía él hacer que yo tuviera confianza que me iba a ayudar”, ayuda que siempre esperaba para su campaña política al Senado. Allí en esa reunión Miguel le expresó su intensión de entregarle una garantía de ese apoyo y se sugirió elaborar un documento con una persona de su entera confianza, por lo tanto, él le pidió el favor a un abogado y cuñado suyo de nombre Francisco Martínez, de asistir jurídicamente a Miguel Nule, y efectivamente se suscribió un documento, se autenticó ante notario y se lo entregaron (a Olano) como una expresión de confianza y para garantizarle la señalada ayuda económica y política.

Es enfático en mencionar que nunca le prometió a Miguel Nule ni a sus socios intervenir ante alguna entidad del orden distrital y nunca lo hizo como por ejemplo ante el IDU, Acueducto, Secretaría de Tránsito, o del orden nacional como Ministerio de Transporte, Invías, el INCO o Bienestar Familiar donde los Nule tenían contratos, como tampoco intervino para gestionar algo frente a una propuesta o desarrollar algún contrato de los Nule en Bogotá.

De manera reiterativa, el implicado Olano Becerra pone de presente que la ayuda entre él y Miguel Nule se originaba en la decisión libre y voluntaria de colaborarse mutuamente, sin embargo, ahora al ver lo que está sucediendo se auto reprocha, pues considera una ligereza de parte suya al aceptar o acordar ser su consejero o asesor, como también el haber centrado su confianza en la ayuda económica que Miguel le prometió para su aspiración al Senado, pues de lo contrario no se habría lanzado como candidato a esa corporación, pues no contaba con recursos económicos propios para hacerlo.

Insiste el sindicado en que la relación de él con Miguel Nule fue de amistad y empatía a través de la cual se dieron apoyo mutuo; Miguel le colaboraría política y económicamente para su causa en el Congreso de la República y a cambio, como el político puede servir en un momento dado, eso esperaban los Nule, fortalecer su actividad empresarial en Bogotá, y como él (Olano), conocía el mapa político de la ciudad, por ejemplo, quién maneja o quién tiene tal o cual secretaría de Bogotá y eso le servía, era valioso para Miguel, en eso se concretaba la retribución de la ayuda económica. Eso era lo que hacía Olano, asesorarlo, aconsejarlo dada su experiencia y conocimiento político de la ciudad, la colaboración era de lado y lado “una empatía personal y en lo político ayudarse mutuamente”(17).

Niega el sindicado cualquier acuerdo con los Nule o con Julio Gómez para gestionar la adjudicación del contrato 137/07 Fase III Grupo IV de Transmilenio o exigencia de dinero por tal concepto. Lo que él hizo, fue presentarle empresarios privados para que pudiera asociarse y sacar adelante su proyecto empresarial, pero jamás realizó gestión alguna ante entidades del orden distrital tendientes a favorecer a empresas del Grupo Nule, como tampoco tuvo nada que ver en el trámite de la licitación del mencionado contrato, ni mucho menos con los de malla vial.

Admite ser él uno de los interlocutores en la grabación dada a conocer por los medios de comunicación el 25 de junio de 2010 donde se mencionan supuestos pagos de comisiones a servidores públicos del orden distrital y nacional, sin embargo afirma que dicha grabación es inválida porque: “1. No fue autorizada por autoridad competente; 2. No fue autorizada por mí, no fue consentida por mí; 3. Se me violó el derecho fundamental de la intimidad en mi domicilio; 4. Como obra tanto en el expediente de la Procuraduría como en este expediente, se puede constatar que no hubo cadena de custodia; y 5. la citada grabación fue manipulada, pues además de no concordar las diferentes transcripciones, su contenido es descontextualizado y editado”. La grabación no presenta el verdadero contexto en que se desarrolló el diálogo, el cual estaba dirigido a evitar que los Nule cometieran la equivocación de denunciar al contralor o ir a ofrecerle dinero y en general a aconsejarlo frente a todos los problemas que tenía con la ejecución de las obras en el Distrito. Insiste que el pedido de dinero que se menciona de parte suya en la grabación es relacionado con las ayudas que siempre le había prometido Miguel Nule para su proyecto político.

Respecto de la ayuda prometida por Miguel Nule, acepta el sindicado que recibió la suma de 500 a 550 millones de pesos, en varias entregas, insistiendo que no obedecen a convenio o acuerdo alguno para realizar gestiones ante el IDU relacionadas con la asignación de contratos, sino que es parte de la ayuda o colaboración prometida desde siempre por Miguel Nule, dinero del cual destinó 125 millones al pago de un apartamento que adquirió el 28 de abril de 2008 en el norte de Bogotá, a nombre de la Sociedad Olano Martínez S. en C, desconociendo él de cual compañía o empresa de los Nule se giraron los cheques respectivos.

Termina expresando su deseo de colaborar con la justicia, para esclarecer los hechos aquí investigados.

Consideraciones

1. Aspectos preliminares.

1.1. De conformidad con los artículos 186 y 235-3 de la Constitución Política, la Sala(18) de Instrucción de la Sala de Casación Penal de la Corte es competente para adoptar la decisión que en derecho corresponda, toda vez que los delitos atribuidos al ex representante a la Cámara Germán Alonso Olano Becerra fueron realizados con ocasión del cargo desempeñado para aquel entonces, tema sobre el cual la Corte en reiterada jurisprudencia ha tenido oportunidad de precisarlo.

A propósito de esta atribución, la Ley 906 de 2004 que entró a regir a partir del 1º de enero de 2005 en forma gradual y sucesiva, en el artículo 533, inciso 1º, consagra que, que el trámite de las investigaciones adelantadas por la Corte Suprema contra los congresistas estará sujeto a lo regulado en el anterior estatuto procesal, esto es, a las disposiciones de la Ley 600 de 2000. Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-545 del 28 de mayo de 2008, en el entendido que al variar el Constituyente(19) el modelo procesal penal, el legislador debe separar dentro de la misma Corte Suprema de Justicia, las funciones de investigación y juzgamiento de los miembros del Congreso, para las conductas punibles cometidas a partir del 29 de mayo de 2008. Esto, sin perjuicio “de las medidas que a futuro adopte la Corte Suprema de Justicia [...] para materializar la imparcialidad”, precisó la Corte Constitucional.

El artículo 354 del Código de Procedimiento Penal aplicable (L. 600/2000), contempla que, al sindicado una vez vinculado a la actuación a través de indagatoria o declaratoria de persona ausente, se le definirá la situación jurídica en aquellos eventos en que proceda la imposición de detención preventiva.

A su turno, el artículo 357 numeral 1º, ibidem, establece que la citada medida de aseguramiento se impondrá cuando el delito imputado tenga prevista pena privativa de la libertad cuyo mínimo sea o exceda de cuatro años. Del mismo modo, el inciso segundo del artículo 356 del rito penal prevé que la aplicación de la medida señalada será procedente cuando “aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso”.

Estas normas legales fueron declaradas exequibles por el máximo tribunal constitucional mediante Sentencia C-774 de 2001, bajo el entendido que:

“[...] para que proceda la detención preventiva no solo es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que se requiere, además, y con un ineludible alcance de garantía, que quien haya de decretarla sustente su decisión en la consideración de las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma”.

Por lo tanto, los criterios legales de procedencia y de señalamiento de los fines de la detención preventiva, previstos en el artículo 355 de la Ley 600 de 2000, deben concurrir con los mandatos constitucionales, que no son otros que: (i) asegurar el eventual cumplimiento de la pena o la comparecencia del implicado al proceso; (ii) la preservación de la prueba evitando que obstaculice la labor de la administración de justicia; y (iii) la protección de la comunidad, impidiendo la continuación de la actividad delictiva; postulados que se afianzan en la prevalencia del interés general, como postulado fundante del Estado colombiano, en cuyo desarrollo explica el precepto del artículo 2º de la Carta Política y por el cual busca el fin esencial de “asegurar la convivencia pacífica” de la comunidad.

Tales puntos de vista han sido también desarrollados normativamente por los artículos 308 y siguientes de la Ley 906 de 2004, los que guardan armonía con los requisitos formales y sustanciales contemplados por el Código de Procedimiento Penal de 2000 y se constituyen en criterios orientadores a la hora de definir la situación jurídica del vinculado en el caso concreto.

1.2. En el presente asunto, la conducta que se le atribuye al ex representante a la Cámara por Bogotá para el periodo constitucional 2006-2010, Germán Alonso Olano Becerra, consiste en haber acordado con el señor Miguel Eduardo Nule Velilla, cabeza visible del denominado Grupo Nule, gestionar junto con Héctor Julio Gómez González (amigo de Olano), la adjudicación de la licitación para la construcción de la obra correspondiente a la Fase III Grupo IV de Transmilenio (cl. 26), a favor del consorcio Transvial, a cambio de la suma de 3.500 millones de pesos que los Nule pagarían a Olano y Gómez, a razón de 1.750 millones de pesos para cada uno.

La adjudicación efectivamente se llevó a cabo conforme a lo acordado y el contrato se suscribió a finales de diciembre de 2007, el cual se distingue con el Nº 137/07.

Posteriormente, en el año 2008, el IDU adjudicó los contratos 071 y 072, conocidos como de “Malla Vial”, a uniones temporales de las cuales hacían parte empresas controladas por el Grupo Nule y otras, al parecer, de propiedad de los señores Emilio José Tapia Aldana y Héctor Julio Gómez González, este amigo de Olano Becerra. Por la asignación de estos contratos, los Nule le entregaron a Germán Olano la suma de 500 millones de pesos, bajo el supuesto de ayudarlo a resolver unas obligaciones relacionadas con su campaña política, como contraprestación por servir de garante del cumplimiento del acuerdo entre los hermanos Iván y Samuel Moreno Rojas y el contralor distrital Moralesrussi, a través de Álvaro Dávila, con Miguel Nule, para el pago del 6% y 2% respectivamente, del valor de cada uno de los contratos, de resultar asignados.

Pero, ante las dificultades del Grupo Nule para cumplir con las obras de la malla vial (contratos 071 y 072 de 2008), surgieron presiones indebidas por parte del senador Iván Moreno Rojas (hermano del Alcalde Mayor de Bogotá) y el contralor distrital Miguel Ángel Moralesrussi Russi, dirigidas a obtener para sí el pago de las comisiones del valor de estos dos contratos respectivamente, lo cual fue aceptado por los contratistas del Grupo Nule; las aludidas exigencias también buscaban la cesión total del contrato de Fase III de Transmilenio Grupo IV (cl. 26), uno de los de malla vial, y la cesión parcial del otro de estos contratos. Es en este escenario, que surge nuevamente el entonces congresista Germán Alonso Olano Becerra y asume el papel de mediador entre el contralor distrital y los Nule a efectos de lograr el pago indebido que inicialmente se habían comprometido a favor del funcionario del ente de control, es decir el 2% del valor de los contratos de malla vial, y a que este no interfiriera en el contrato de la calle 26 o dispensara un tratamiento benévolo a favor de la U.T. Transvial, en procura de una salida amigable a los inconvenientes que presentaba la ejecución de las obras.

De paso, Olano Becerra también solicitaba el pago de la suma de dinero que le adeudaban los Nule del acuerdo inicial, es decir, de los 1.750 millones de pesos, pues a decir de Miguel Nule, no le había sido pagada en su totalidad. Este aspecto se infiere con claridad del contenido de la grabación entregada como medio de prueba por el señor Miguel Nule.

Tales acontecimientos suponen verdaderos actos de corrupción política y administrativa, en tanto los servidores públicos hacen mal uso del poder para conseguir ventaja personal ilegítima, generalmente secreta y privada.

El principio de transparencia en la función pública constituye una característica esencial del sistema democrático de gobierno y del Estado social de derecho y, en consecuencia, un imperativo constitucional(20). Los actos desviados y eventualmente delictivos que constituyan un agravio a este principio reciben genéricamente el término de corrupción administrativa, y se identifican a partir del aprovechamiento indebido de una posición de poder público con el objetivo de obtener un beneficio particular.

La moral administrativa se afecta cuando se transgreden normas que involucran un valor moral, pero también cuando se vulneran los principios generales del derecho o se realiza un comportamiento contrario a aquel que la sociedad califica como correcto para las instituciones públicas y sus funcionarios.

Según transparencia internacional, la corrupción administrativa se define como el “fenómeno por medio del cual un funcionario público es impulsado a actuar de modo distinto a los estándares normativos del sistema para favorecer intereses particulares a cambio de una recompensa. Corrupto es por lo tanto el comportamiento desviado de aquel que ocupa un papel en la estructura estatal” (Transparencia Internacional Latinoamericana y El Caribe, 1999).

Con razón se afirma por la doctrina que la corrupción es el peor defecto o tara en la administración pública, es lesiva de manera definitiva del progreso de una nación porque el Estado no puede cumplir con sus fines constitucionales y es imposible invocar la credibilidad ciudadana en sus instituciones cuando los servidores públicos traicionan sus deberes y obligaciones.

Por tal motivo es que la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, Resolución 41/128 del 4 de diciembre de 1986, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, lo haya rotulado como derecho humano inalienable en el artículo primero. La Declaración de Viena (Conferencia Mundial de los Derechos Humanos, de jun. 25/93) estableció que la democracia, el desarrollo y el respeto de los derechos humanos y libertades fundamentales son conceptos interdependientes que se refuerzan mutuamente. La Convención Interamericana contra la Corrupción (L. 419/97) y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (L. 970/95), son frente común contra ese flagelo que nefastamente corroe a nuestra sociedad.

En nuestro país, el foco principal del problema se sitúa en la contratación estatal, por donde se van las esperanzas de progreso de millones de colombianos; aquí está el principal problema de corrupción y ejemplos de ellos abundan cada día (mírese casos como Foncolpuertos, contratación, entre otros) y amenazan incluso en convertirse en un problema de Estado y es allí donde la sociedad en general debe afianzar los controles para combatirla, empezando por asumirlo como algo propio y no como desde tiempo inmemorial, algo ajeno y con frecuencia hostil; diseñar estrategias de carácter global que impliquen la adopción de programas de ética implementados desde la educación y la recuperación de los valores sociales y morales; implementar mecanismos legales, administrativos y de control efectivo, donde todas confluyan a la instauración de la moralidad pública y privada, y la actividad de los políticos este guiada por la ética de la responsabilidad; así, finalmente, la comunidad en casos como estos exprese un verdadero rechazo y brinde a la vez una real colaboración a la justicia y los órganos de control.

En síntesis, y acorde con lo que se viene exponiendo y la realidad colombiana, puede afirmarse que la corrupción administrativa es un proceso perverso realizado por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, que consiste en apropiarse o desviar indebidamente recursos asignados directa o indirectamente a la atención de los usuarios y puede asumir, además, las formas veladas de la ineficiencia, deliberada o no, y de actos conforme a las normas que implican el mismo efecto de desviar recursos de su destino legítimo.

2. Los delitos imputados.

Los medios de convicción allegados hasta el momento a este trámite permiten atribuir al sindicado los siguientes delitos:

2.1. Cohecho propio, previsto en el artículo 405 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, así:

“El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses”.

2.2. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, contemplado en el artículo 410 del Código Penal (L. 599/2000), modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, con el siguiente tenor:

“El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses”.

Tales comportamientos, es preciso señalarlo, fueron presuntamente realizados en las especiales circunstancias contempladas por los artículos 28 y 30 inciso final del Código Penal.

Se trata entonces de delitos que la doctrina ha denominado como de sujeto activo calificado, o especiales, es decir, aquellos delitos que solo pueden ser cometidos por sujetos que reúnan las calidades especiales previstas en el tipo penal.

Sin embargo, en la realización de los delitos especiales propios donde resulta determinante la calidad del sujeto activo para su configuración, puede darse la intervención de cualquier persona que sin tener la calidad de servidor público y reunir las exigencias del tipo penal, es susceptible de llevarlo a cabo, siempre y cuando en ella concurran las especiales calidades previstas en la norma que modifica el título de imputación, de modo que ya no se trata de un delito común, sino de uno especial impropio, como lo denomina la doctrina.

Es el caso de la conducta desarrollada por el extraneus o interviniente contemplado en el inciso final del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1122 de 2008 y que al seguir la línea jurisprudencial trazada por la Corte Suprema de Justicia, señaló:

“De este modo, prosigue la Corte, el servidor público y el particular, en la órbita de las acciones naturales se consideran coautores, pero en el campo normativo y a la luz del régimen penal, no son propiamente coautores, sino que el servidor público es autor y el particular, interviniente, en los términos del inciso final del artículo 30 del Código Penal. Establecidas las anteriores premisas, la Sala de Casación Penal reiteró en esa sentencia, una vez más, la jurisprudencia que ha venido sosteniendo esa corporación y que, afirma, constituye la línea jurisprudencial vigente, en el sentido de que el término “intervinientes” contenido en la referida disposición del Código Penal, alude, exclusivamente, al coautor de delito especial sin cualificación, que es el único destinatario de la rebaja punitiva prevista para el extraneus, la cual, por consiguiente, no beneficia, ni al determinador, ni al cómplice”.

Y más adelante concluyó:

“Desde distintas vertientes doctrinarias la diferencia de pena para el extraño se explica entre otras razones porque este no infringe el deber jurídico especial que vincula al servidor público, o porque el servidor público se encuentra, en relación con el bien jurídico tutelado, en una situación de poder que implica, a su vez, mayor riesgo para el bien jurídico; o porque con su conducta el servidor público ha defraudado la confianza pública depositada en él, todo lo cual conduce a que sea merecedor de un mayor reproche penal.

Ello hace que no necesariamente resulten equiparables las posiciones de los distintos intervinientes y que se abra un margen de configuración para el legislador, en ejercicio del cual se decida, como acontece en la disposición demandada, que el interviniente extraneus responda con base en la pena prevista en el tipo especial, pero atenuada en razón a la circunstancia de no concurrir en él las calidades previstas para el sujeto activo.

En la base de esta opción legislativa estaría la consideración de que el extraneus que participa en un delito especial impropio participa en un hecho más grave que su delito común paralelo, razón por la cual, debe responder con base en el delito especial, pero que, al mismo tiempo, no reúne las calidades especiales que dieron lugar a la configuración del tipo agravado, razón por la cual cabe atenuar la pena que finalmente le resulte aplicable.

Considera la Corte que las anteriores valoraciones se desenvuelven dentro del ámbito de configuración legislativa y que, en la medida en que constituyan una respuesta razonable, no arbitraria, a distintas posiciones de los sujetos, no dan lugar a una infracción del principio de igualdad.

De este modo, en este evento, la norma acusada no solo no contraría el principio de igualdad, sino que tiende a su realización, en la medida en que impide que a un sujeto en quien no concurren las calidades que explican una pena agravada se le sancione tomando como referente ese quantum punitivo agravado”.

Sobre este aspecto, la Sala de Casación Penal de esta Corporación en reciente pronunciamiento expresó:

“En punto de lo expresado en decisiones pretéritas, las cuales aún guardan vigencia sustancial, es oportuno indicar que las calidades de cómplice(21) e interviniente(22), no se pueden combinar, mezclar o adicionar en un solo comportamiento antijurídico, habida cuenta que ambas se excluyen, por cuanto, la segunda participa de un criterio restrictivo de autor, en donde, se consuma el injusto contra la administración pública, en las mismas circunstancias y condiciones que el servidor público, pero sin tenérsele como tal, porque en esencia no le son transferidas, lo cual, como es obvio, descarta de tajo, cualquier adición del concurso de personas en la conducta punible realizada en la misma persona tenida como cómplice”.

Y seguidamente puntualizó:

“c) Es también pertinente para el caso en estudio, examinar el contenido de la sentencia 29.791 de 7 octubre 2009, que en algunos de sus apartes sostuvo:

Por otra parte, el concepto de interviniente, en donde se puntualiza la acción del sujeto activo no calificado, presente en los injustos contra la administración pública, viene siendo consolidado por esta Sala desde la anterior década, y cuyos pronunciamientos son de frecuente reflexión, en especial debe citarse la sentencia 28.890 del 23 de enero de 2008:

1. El inciso final del artículo 30 del Código Penal prevé una rebaja de una cuarta parte de la pena prevista en el tipo penal, para “el interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización”.

La condición de interviniente, que genera el descuento, la ostenta exclusivamente el coautor, cuando no reúne la cualidad exigida para el sujeto activo. Este interviniente (coautor no calificado) se hace acreedor a la pena señalada para el delito, disminuida en una cuarta parte.

Por tanto, el determinador y el cómplice quedan excluidos del concepto. Al primero corresponde la pena prevista para la infracción, y, al segundo, la señalada en el tipo penal disminuida de una sexta parte a la mitad(23).

2. Cuando los tipos penales exigen calificación en el agente activo, consistente en que se trate de un servidor público, el concepto viene definido en la parte general del Código Penal (art. 63 anterior y 20 actual), y en eventos de la contratación estatal se permite la asimilación de los particulares (contratistas, interventores, asesores, consultores), en cuanto se entiende que ejercen una función pública, pero

“solo adquieren la condición de servidores públicos por extensión cuando por motivo del vínculo contractual asumen funciones públicas, es decir, cuando el contrato implica la transferencia de una función de esta naturaleza, no cuando su objeto es distinto, como sucede cuando se circunscribe a una labor simplemente material, casos en los cuales continúan teniendo la condición de particulares”(24).

3. Cuando en relación con un mismo asunto se atribuyan comportamientos a servidores públicos y a ciudadanos particulares (a quienes no se pueda extender el concepto por asimilación), el término de prescripción de la acción penal se contabiliza, para los primeros, con el aumento previsto por esa condición, que se aplica tanto en la instrucción como en el juzgamiento. Para los segundos, no hay lugar a ese incremento(25).

En el mismo pronunciamiento la Corte fue expresa en deducir la calidad de interviniente a los particulares que habiéndose interesado en la celebración de contratos de publicidad, es decir, en actividades materiales ajenas a la función pública, o celebrado contratos sin cumplimiento de requisitos legales, no se les podía atribuir la condición de servidores públicos. Dijo en esa oportunidad la Sala:

2. Los cargos en contra de los restantes procesados fueron por su condición de contratistas o interventores en asuntos que ninguna relación tenían con el servicio público de salud que debía prestar la entidad, pues los convenios cuya ilicitud se les imputa estaban dados para elaborar pautas publicitarias, editar revistas, publicar avisos, elaborar guías, folletos, cartillas, volantes, afiches”(26)”.

De manera que, no existe dificultad alguna en este evento para la atribución de los hechos materia de investigación, al señor Germán Alonso Olano Becerra a título de interviniente, en la medida en que este a pesar de ostentar para aquel entonces la calidad de servidor público (representante a la Cámara), no era el titular de la competencia funcional para tramitar y celebrar los contratos que se mencionan en este asunto, y no tenía, además, la capacidad para decidir de hecho la cuestión.

Vale precisar que el mismo Olano Becerra señaló que aprovechó la calidad de congresista para relacionar a los miembros del Grupo Nule con las autoridades distritales necesarias para la comisión de los ilícitos, en la medida que era conocedor del “mapa político de Bogotá”, el cual ofreció a Miguel Nule para el desarrollo de su proyecto empresarial en la capital.

3. De la medida de aseguramiento.

Como puede verse, es evidente que las conductas punibles imputadas tienen prevista una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo satisface el requisito formal de que trata el artículo 357 del rito penal de 2000, por tanto, la Sala de Instrucción abordará el tema jurídico relacionado con la procedencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva a Germán Alonso Olano Becerra, en este caso concreto.

Se impone en consecuencia, examinar si de acuerdo con el artículo 356 inciso 2º de la Ley 600 de 2000, la prueba legalmente producida y allegada al expediente satisface el requisito sustancial allí señalado, esto es, si la Corte advierte la presencia de por lo menos dos indicios graves de responsabilidad y si además, se cumplen los fines procesales de la medida.

Acorde con los anteriores preceptos, para que los tipos penales en comento se estructuren, es necesario que:

i) Se ostente la calidad servidor público y este sea el titular de la competencia funcional, o se actúe en las circunstancias previstas en el inciso final del artículo 30 del Código Penal.

ii) En relación con la celebración indebida de contratos, el servidor público debe tramitar el contrato respectivo sin la observancia de los requisitos legales esenciales, o celebrarlo o liquidarlo sin la observancia de las exigencias legales de carácter esencial.

iii) Frente al cohecho propio, el servidor debe alternativamente recibir para sí o para otro, dinero u otra utilidad; o aceptar promesa remuneratoria directa o indirectamente, con la finalidad de retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales.

Las pruebas incorporadas hasta ahora al expediente, dan cuenta de lo siguiente:

3.1. El secretario general de la Cámara de Representantes certificó que Germán Alonso Olano Becerra fungió como representante por la circunscripción electoral de Bogotá, D.C., en el período constitucional 2006-2010, cargo que desempeñó hasta el 19 de julio de 2010, dado que no fue reelegido como congresista.

3.2. Manuel Alejandro Botero Franco, subcontratista del Distrito Capital, en su denuncia inicial(27), refiere principalmente el caos y las irregularidades que se estaban presentando en el manejo de la contratación de la ciudad por parte de algunos funcionarios del IDU y el pago de comisiones al contralor distrital por intermedio de Germen Olano.

Esta versión es ratificada posteriormente cuando al rendir declaración ante la Corte, puntualiza el señor Botero Franco, cómo en desarrollo de una reunión realizada el 19 de enero de 2010 en un inmueble de la calle 118 con carrera 15, para tratar aspectos relacionados con las obras de malla vial que estaba ejecutando en el Distrito a la que concurrió Emilio Tapia, Salomón del Valle y Omar Pérez Tejada, se mencionó el nombre de Germán Olano, como la persona que iría a entregar una comisión del 2% al Contralor del Distrito, pero desconoce el motivo de dicho pago. Asegura que para entonces no sabía quién era el señor Olano Becerra y la relación de él con tal asunto. Señala así mismo que en esa reunión se comentó que Julio Gómez, Emilio Tapia y Salomón del Valle estaban negociando la cesión de los contratos que el Grupo Nule tenía con Bogotá, para lo cual les habían ofrecido tres millones de dólares inicialmente, luego dos millones y finalmente no habían pagado ninguna suma de dinero por dicha cesión(28).

3.3. En la anterior afirmación coincide el señor Robertzon Manrique Peralta, quien en su testimonio ante esta corporación explica las circunstancias en que llevó a cabo la aludida reunión a comienzos del mes de enero en una casa de la calle 117 ó 118 cerca a la carrera 15, norte de Bogotá, donde conoció a Emilio Tapia de quien se decía era muy amigo de Iván Moreno, el senador; a Julio Gómez, Jairo Aragón, Salomón del Valle, y otras personas que se hallaban en la citada reunión. Refiere que por esos días en desayuno organizado en ese sector por Omar Pérez con el propósito de conocerse un poco más y tratar aspectos de las obras, se mencionó por parte de las personas asistentes el pago de unas comisiones al contralor a través de Germán Olano, desconociendo él quien era y el motivo de tales comisiones.

Vale decir, la primera noticia que se tiene en el expediente respecto de la intervención del entonces representante a la Cámara Germán Olano Becerra en lo que hoy se conoce popularmente como el “carrusel de la contratación” , proviene de dos personas que no lo conocían, ni tenían ningún nexo tanto con él como con el contralor distrital de Bogotá Miguel Ángel Moralesrussi Russi. Tales versiones fueron suministradas tanto a la Corte, a la Contraloría Distrital, como a la Procuraduría General de la Nación, en idéntico sentido.

3.4. Declaraciones de los concejales de Bogotá, doctores Carlos Fernando Galán Pachón, Carlos Vicente de Roux y Antonio Eresmid Sanguino Páez(29), si bien refieren a la posible existencia de un “cartel o carrusel de la contratación” en el Distrito Capital, por lo cual promovieron un debate de control político en el concejo y se le envió una carta al Alcalde Mayor de la ciudad exponiéndole los inconvenientes que se percibían en la ejecución de algunos contratos y las quejas formuladas de manera anónima por algunos contratistas, donde se insinuaban, incluso, posibles temas de corrupción, también es cierto que de manera concreta no hacen un señalamiento sobre la participación del señor Germán Alonso Olano Becerra en estos hechos, limitándose a exponer lo que a través de los distintos medios de comunicación se ha dicho.

3.5. Los testimonios de los señores Miguel Eduardo Nule Velilla(30), Manuel Francisco Nule Velilla, Guido Alberto Nule Marino(31) y Mauricio Antonio Galofre Amín(32), de modo concordante informan a la Corte sus nexos con el doctor Germán Alonso Olano Becerra y cómo este les solicitó el pago de una comisión de 3.500 millones de pesos para él y para Héctor Julio Gómez por partes iguales y de donde este último (Gómez) le entregaría un porcentaje a la directora del IDU, a efectos de lograr la adjudicación de la obra denominada Fase III Grupo IV de Transmilenio, o calle 26, contrato conocido como el Nº 137 de 2007.

Describen el mecanismo a través del cual se pagarían los 1.750 millones, para lo cual Olano propuso una empresa de su confianza, denominada Prodecol para que le fuese asignado un contrato en la obra de Fase III, por cuyo concepto se desembolsaría la citada suma como valor del anticipo, tal como ocurrió con la empresa Costco Ingeniería de propiedad de Julio Gómez, sin embargo, en esta ocasión tal procedimiento no fue posible porque la Interventoría del contrato 137/07 no autorizó el desembolso, como sí ocurrió con la de Julio Gómez. Por este motivo el pago de la mencionada comisión a Olano Becerra no se produjo en su totalidad, solo se dio en una parte y en efectivo.

La afirmación de los testigos Nule y Galofre es clara y concreta respecto del acuerdo inicial de pago de la comisión al ex representante Olano Becerra, y que luego se volvió una exigencia de parte de este, ante el incumplimiento por ellos en su cancelación. De la misma manera ponen de presente la intervención del señor Olano para tratar de solucionar los inconvenientes presentados con el contralor distrital y el Grupo Nule debido al no pago de la comisión 2% acordado en los contratos 071 y 072 de 2008 correspondientes a malla vial y los atrasos en la ejecución de las obras, gestiones dentro de las cuales Olano Becerra, además de exigirles la cancelación de la comisión a Moralesrussi , les cobraba la retribución a él prometida, es decir los 1.750 millones.

3.6. Aunque en indagatoria rendida ante esta corporación el ex congresista Germán Alonso Olano Becerra aceptó su relación con los Nule, su amistad con el ex contralor distrital Moralesrussi Russi, con Álvaro Dávila, con Julio Gómez a quien presentó a Miguel Nule con el ánimo de que se colaboraran en el desarrollo de su proyecto empresarial, y haber recibido una suma de dinero equivalente a 500 ó 550 millones de pesos como parte del apoyo económico y político ofrecido a él por Miguel Nule, niega haber cobrado suma alguna por concepto de comisión para la adjudicación del contrato 137/07 o por cualquier otra gestión ante entidad oficial de carácter distrital o nacional.

Sin embargo a lo largo de su amplia exposición de descargos, corrobora lo dicho por los Nule.

Veamos: según Miguel Nule Velilla su relación con Olano Becerra data desde el año 2007 por presentación que le hizo Alberto Borges quien a la vez fue compañero de universidad de Germán Olano, y así este lo refiere, aclarando que la presentación no fue en el 2007 sino en el 2006 y desde entonces se construyó una amistad fundamentada en el respeto personal, la confianza, el compartir el ámbito familiar, social, profesional, los éxitos y los fracasos. Dicha relación le permitió conocer los proyectos empresariales de los Nule en Bogotá y por parte de aquellos la trayectoria política de Olano en la capital y sus aspiraciones al Senado.

En ese compartir, ya en el año 2007 en una reunión por invitación de Alberto Borges, Miguel Nule le pregunta a Olano Becerra si conoce a funcionarios del IDU, como lo había hecho en varias ocasiones respecto de otras entidades del Distrito, y como la respuesta de este fue negativa, Miguel volvió a preguntarle: “Quién conocerá el IDU” y Germán le respondió: “fue cuando yo le manifesté que yo conocía a Julio Gómez, un contratista conocido en Bogotá que tenía contratos, en desarrollo de esa charla, no me acuerdo exactamente si por iniciativa de él o mía, se sugiere que se conozca con Julio Gómez, y ... yo presento a Miguel Nule con Julio Gómez en mi apartamento”(33), versión que coincide con lo expresado por Miguel Nule en su declaración, aunque con menos detalles de tal circunstancia.

Miguel Nule al respecto y aludiendo a Germán Olano dijo: “El me presenta al señor Julio Gómez quien me ayuda a lograr la adjudicación de la Fase III de Transmilenio, con la experiencia que tenía en licitaciones del IDU y además con las relaciones que tenía para que lográramos que no me robaran la licitación ...Con Germán Olano y Julio Gómez hice un acuerdo que correspondió a la entrega de un contrato de obra por 1.750 millones de pesos a la firma Costco de Julio Gómez y un contrato de asesoría a la firma Prodecol por el mismo monto”(34). La empresa Prodecol fue propuesta por Germán Olano.

En esta afirmación coinciden integralmente los testigos Manuel y Guido Nule, así como Mauricio Galofre, quienes si bien no tuvieron la misma confianza y grado de amistad con Germán Olano Becerra como si la tuvo Miguel, sí expresan que ellos estaban al tanto de todo el desenvolvimiento de los negocios del Grupo y las decisiones se tomaban por consenso.

Así por ejemplo Manuel Francisco Nule afirma: “A finales del año 2007 algunas de nuestras empresas participaron a través de una unión temporal en uno de los proyectos de Fase III de Transmilenio, con esto estoy diciendo que lo conocí en el año 2007 haciendo memoria, el doctor Olano conjuntamente con el señor Julio Gómez le manifiesta a nuestras empresas a través de nuestro socio y hermano Miguel que teníamos que acceder a unas pretensiones económicas por el valor de 3.500 millones de pesos, de los cuales la mitad eran para el doctor Olano, según lo que él nos manifestó, que de no ser así, la unión temporal en la cual participaban nuestras empresas iba rechazada en el proceso de licitación. Otro hecho importante para comentar es que posteriormente a esto, se hicieron varias reuniones con el doctor Olano a las cuales a algunas asistí yo y en las cuales el doctor Olano nos estaba conminando al cumplimiento de los requerimientos que nos habían hecho”(35).

Por su parte Guido Nule refiere que el compromiso de pagar la suma de dinero equivalente a 1.750 millones de pesos a Germán Olano por ayudar a gestionar la adjudicación del contrato de calle 26, la adquirió personalmente Miguel Nule, pero él asistió a un desayuno programado por el propio doctor Olano, en el hotel L’Toile ubicado en la carrera 7ª con calle 44 de Bogotá, al que concurrió también el contralor distrital Miguel Ángel Moralesrussi, y donde pudo advertir la estrecha relación del ex congresista con el contralor; al respecto señala: “en ese desayuno el señor contralor en presencia del señor Olano me hace una petición de dinero con la intención de recibir buen trato, protección y cualquiera otra cosa necesaria que de él como contralor dependiese. Los detalles de tal desayuno están relatados en testimonios ante la Fiscalía y la Procuraduría, con detalles específicos”(36).

Y Mauricio Antonio Galofre Amín, persona de confianza de Miguel Nule y el encargado de manejar las licitaciones del Grupo Nule y aspectos financieros, se refirió así respecto de las exigencias de dinero por parte del señor Germán Olano Becerra: “En ese momento después de presentada la oferta, hacia finales del 2007, la fecha para cuando conozco al doctor Olano como lo dije anteriormente, en el apartamento de Miguel Nule, cuando él llega o se presenta con el doctor Julio Gómez y nos dice que Julio Gómez puede hacer que nos adjudiquen el contrato pero hay que pagar una comisión, para ellos garantizar el pago de esta comisión se hicieron unos contratos a nombre de unos abogados que no recuerdo sus nombres pero dichos contratos reposan en el expediente de la Fiscalía, efectivamente el día de la adjudicación la U.T. Transvial resultó adjudicataria del contrato 137”(37).

En relación con la gestión de Olano Becerra respecto de los contratos 071 y 072 de 2008 conocidos como de malla vial, este testigo manifestó:

“Como el doctor Germán Olano y el doctor Julio Gómez ya se venía hablando del tema del contrato 137 y era el mismo Julio Gomez quien podía garantizar lo de los contratos 071 y 072 entonces el doctor Germán interviene como un mediador o garante para que los contratos sean adjudicados y después las exigencias sean cumplidas, con respecto a si él cobró por esta labor él si cobró un dinero pero lo cuadró directamente con Miguel Nule, yo no tengo conocimiento de cuanto ni cómo se le pago”(38), Afirmación esta que coincide con lo dicho por Miguel Nule en el mismo sentido, cuando expresa: “Acontece que cuando se adjudica las dos obras de malla vial, a nuestro grupo también es adjudicada un par de pequeñas interventorías y Yo le digo a Germán Olano que a pesar de que él no tiene nada que ver con estas adjudicaciones ni tuvo injerencia en las mismas, en mi condición de amigo, iba a ayudarlo con unos aportes para su campaña (lo cual no pude hacer). Es posible que para estos dos contratos de malla vial y la interventoría también se le hubiera asignado alguna asesoría a un abogado amigo de él pero hoy no recuerdo”(39).

Se aprecia aquí el aporte trascendente del ex congresista Olano, al servir de garante del cumplimiento del acuerdo celebrado por las dos partes; es decir, la adjudicación de los contratos a que se comprometieron los hermanos Moreno Rojas y el contralor distrital, de una parte, y el pago de las comisiones una vez asignados, por Miguel Nule, por la otra.

Además, este declarante con más coherencia y concreción que los otros miembros del grupo Nule, explicita la finalidad del acuerdo Nule-Olano-Gómez (Miguel Nule, Germán Olano y Julio Gómez), cual era lograr la adjudicación del contrato 137/07 relacionado con la obra de la calle 26, burlando los principios de selección objetiva y transparencia, cuando señala que la U.T. Transvial no cumplía con las exigencias legales, sin embargo y gracias a los nexos de Julio Gómez y Olano en el IDU se logró la adjudicación de la obra. Así lo refiere: “en este caso en particular hubo un requisito que no cumplíamos que era un cupo de crédito para lo cual se hizo una gestión en el IDU a través de Inocencio Meléndez para que permitiera adicional al cupo suplir esta exigencia una experiencia en consecución de financiación, la cual fue permitida”.

Es evidente entonces, el acuerdo entre el ex congresista Olano Becerra, los contratistas que conforman el Grupo Nule y Julio Gómez, para lograr la adjudicación indebida de contratos en el IDU y el pago de comisiones o coimas a los funcionarios encargados de dicho trámite, así como a aquellos intervinientes, para el caso el propio Germán Olano a quien se acordó pagarle por parte de los Nule la suma de 1.750 millones de pesos inicialmente por las gestiones relativas al contrato 137/07, acuerdo que se extendió a los otros dos contratos respecto de los cuales oficiaba como aval, tan así que una vez adjudicados, los Nule le entregaron la suma de aproximadamente 500 millones de pesos, según el dicho de Miguel Nule y Mauricio Galofre, este último al afirmar que por tales contratos se le pagó un dinero sin saber en qué cuantía, porque la suma fue acordada Miguel y Olano.

La inobservancia de los requisitos de la contratación es evidente.

En efecto, acorde con lo manifestado por el testigo Mauricio Galofre y el informe sobre el análisis del citado contrato remitido por el CTI, de la Fiscalía General de la Nación, tal aspecto es elocuente. Por citar algunas de las falencias en el proceso contractual, se dice:

“Con respecto al presupuesto oficial para el grupo 4, en el Pliego de Condiciones se estipuló por la suma de $ 280.892.507.745, fue cambiado mediante adenda a la suma de 318.300.582.945 y finalmente contrató por la suma de 315.580.224.330 pesos. Esta falta de claridad en el Presupuesto evidencia la falta de diseños.

Con relación a la experiencia del proponente los porcentajes para el grupo 4 disminuyeron.

Cambiaron las condiciones de la capacidad residual de contratación.

Con relación a la capacidad financiera, disminuyeron los requisitos para el capital de trabajo y patrimonio.

Con respecto a la certificación exigida como cupo de crédito disminuyó del 50% al 30%.

El objeto de la oferta mercantil sin número de fecha 27 de abril de 2009 con Costco, por la suma de $ 5.833.333.333 no es claro, no especifica las abscisas ni el tramo donde serán ejecutas las obras, lo que dificulta su verificación”(40) (enfasis agregado por la Sala).

Tales conclusiones de los técnicos del CTI, y las restantes que se consignan en el informe, evidencian la maniobra realizada por el Grupo Nule, Germán Olano Becerra y Julio Gómez para obtener al interior del IDU la indebida adjudicación del contrato 137/07 y el pago de las comisiones ilícitas.

Para lograr la adjudicación de los contratos 071 y 072 de 2008, los funcionarios del IDU amañaron los pliegos de condiciones para favorecer a los contratistas. Adicionalmente, en la audiencia de adjudicación rechazaron arbitrariamente los proponentes necesarios para quedar los contratistas con oferentes inhabilitados por los pliegos de condiciones por haber sido adjudicatarios en otro grupo.

Se aprecia claro y contundente el señalamiento contra el ex representante Germán Olano Becerra, frente al cual asume la siguiente posición:

i) Como ya se anotó en precedencia, no niega la relación con los señores Nule, sino que la confirma, resaltando que su amistad fue básicamente con Miguel.

ii) Que efectivamente él relacionó a Julio Gómez con Miguel Nule, debido precisamente a la experiencia de aquel en contratación de obras en Bogotá y sus relaciones o nexos con funcionarios del IDU, donde los Nule requerían de tales conexiones.

iii) Dado el vínculo de amistad que se construyó entre Miguel Nule y él acordaron un apoyo y colaboración mutua en todos los campos, de manera particular y dada su experiencia y conocimiento de lo que denomina el mapa político de Bogotá, aconsejando y asesorando a los Nule para el desarrollo de su proyecto empresarial y la contratación en Bogotá, presentándole para ello, personas de la empresa privada y políticos que pudiesen colaborarle; a su turno, Miguel Eduardo Nule le ofrecía apoyo económico y político, el cual, él (Olano) requería para alcanzar una curul en el Senado de la República.

iv) Durante su relación de amigos, siempre, Miguel Nule le ofreció su apoyo económico de manera voluntaria y libre y en ese entendido él lo aceptó, llegando incluso a pedirle el pago de los recursos que le había prometido, dadas sus “afugias” económicas presentadas debido a la campaña política, recursos que podrían superar incluso los 1.750 millones.

v) Admite que en ese contexto de la amistad y en atención a las promesas de apoyo económico de Miguel Nule, recibió una suma de dinero de 500 ó 550 millones de pesos, como un aporte voluntario de los Nule a su proyecto político, parte de esos recursos los invirtió en adquirir un apartamento en el norte de la ciudad, pues entre otras cosas era un preocupación de Miguel el que cambiara de vivienda por una de mejor calidad.

vi) Niega haber celebrado con Miguel Nule y Julio Gómez un acuerdo para lograr la adjudicación del contrato 137/07 a la U.T. Transvial de propiedad del Grupo Nule y a cambio de ello recibir una comisión de 1.750 millones de pesos.

vii) No es cierto que él haya tenido algo que ver en la gestión y adjudicación de los contratos 071 y 072 de 2008 de malla vial, por consiguiente no pidió ni recibió suma alguna de dinero por tal concepto o a título de comisiones.

viii) Admite ser amigo del ex contralor distrital Miguel Ángel Moralesrussi, pero jamás haberle pedido que favoreciera al Grupo Nule y menos aún para tratar de solucionar inconvenientes entre el citado ex funcionario y los Nule relacionados con el pago de comisiones. No obstante, sí habló con Moralesrussi a pedido de Miguel Nule para indagarle si era cierto el cobro de una comisión supuestamente acordada con el abogado Álvaro Dávila, relacionada con los contratos de malla vial.

En síntesis, el ex congresista Germán Alonso Olano Becerra niega los cargos a él atribuidos. Comprensible por cierto la actitud del implicado, pues hace parte del derecho de defensa material.

Los testimonios de la ex directora del IDU, Liliana Pardo Gaona y del señor Salomón del Valle, en nada afectan los cargos atribuidos al sindicado, pues la primera se limita a manifestar que no conoce al doctor Olano Becerra ni ha tenido ningún tipo de relación o de comunicación, entendible tal posición puesto que ella está siendo investigada en la Fiscalía General de la Nación por hechos que guardan relación con los que acá se debaten; y el segundo se limita a decir que nada le consta y solo sabe lo que se ha publicado por los medios de comunicación.

A pesar del esfuerzo del indagado por presentar los hechos de otra forma a como los distintos medios de convicción los refieren, no logra su cometido, más bien tiende corroborar los testimonios de los señores Nule y Galofre.

Si a lo anterior se suma la circunstancia relacionada con que desde el inicio de esta investigación se cuenta con una grabación de una conversación sostenida entre Miguel Eduardo Nule Velilla y Germán Alonso Olano Becerra, la cual ha sido reconocida tanto por Miguel Nule, como por Olano Becerra, donde se aprecia realmente la relación de confianza existente entre estas dos personas y el grado de conocimiento y participación del ex congresista Olano en los hechos materia de investigación, aspecto que deja sin piso las explicaciones dadas él en su indagatoria tendientes a demostrar su inocencia.

Ahora bien, el sindicado ha manifestado que dicha grabación es inválida porque, según él: “1. No fue autorizada por autoridad competente; 2. No fue autorizada por mí, no fue consentida por mí; 3. Se me violó el derecho fundamental de la intimidad en mi domicilio; 4. Como obra tanto en el expediente de la Procuraduría como en este expediente, se puede constatar que no hubo cadena de custodia; y 5. la citada grabación fue manipulada, pues además de no concordar las diferentes transcripciones, su contenido es descontextualizado y editado”, es decir, se trataría de una prueba ilícita.

Sobre el punto, la Sala de manera reiterada ha expresado que en tratándose de grabaciones, estas no pueden ser estimadas cuando carecen efectivamente de autorización judicial o son efectuadas por terceros que no tienen interés en la investigación y no tienen la calidad de víctimas o perjudicados; sin embargo, cuando tales registros magnetofónicos son realizados por una de las partes no existe violación del derecho a la intimidad si una de ellas decide publicarlos se convierte en un medio de prueba legalmente válido y debe apreciarse como tal, más cuando se trata del esclarecimiento de un ilícito. Para el caso, la grabación fue realizada por el señor Miguel Nule, persona que se halla involucrada en estos hechos, pues, según su dicho, a él se le estaba exigiendo el pago de comisiones indebidas por parte de funcionarios del orden distrital y nacional. En tales circunstancias el derecho de la intimidad del señor Olano Becerra cede ante el interés de la justicia y el derecho de la comunidad para que se esclarezcan los hechos de los cuales ha sido víctima y se sepa la verdad, en aras de preservar el orden justo y realizar los fines esenciales del Estado(41).

De los medios de convicción hasta el momento aportados a la investigación, para la Sala de Instrucción surge evidente que se está en presencia de la prueba demostrativa —en el grado de posibilidad- del compromiso penal del ex congresista Germán Alonso Olano Becerra frente a los hechos que se le atribuyeron en la indagatoria y por los cuales se ha vinculado formalmente a este proceso; elementos de juicio que satisfacen plenamente el presupuesto de índole probatoria que demanda el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal para imponer medida de aseguramiento, la cual será la de detención preventiva.

Calificación jurídica provisional

Al indagado se le imputaron dos ilícitos: Cohecho propio y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en las especiales circunstancias previstas en el inciso final del artículo 30 de la Ley 599 de 2000.

Sobre la tipificación del primero de los delitos atribuidos, esto es del cohecho propio, se trata de un tipo penal de conducta alternativa en cuanto la prohibición se eleva tanto por recibir dinero u otra utilidad, como por aceptar promesa remuneratoria, para asegurar una de las siguientes tres finalidades, erigidas como elemento normativo del tipo: (i) retardar un acto propio del cargo; (ii) omitirlo; o (iii) ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales.

Como en este asunto la conducta imputada al procesado en la indagatoria fue la tercera, esto es, aceptar promesa remuneratoria, con miras a ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, acto que se manifiesta en la recepción de las dádivas con miras a favorecer los intereses de un grupo empresarial amigo suyo en el proceso licitatorio ante el IDU, en claro detrimento de la moralidad y la transparencia de la moralidad pública que se concreta en rectitud y honestidad con que deben proceder los servidores de la administración en la realización de los fines esenciales del Estado.

El acto disvalioso de recibir prebendas pone de manifiesto que la función se pervierte y con ello, se contrarían los deberes oficiales por una “remuneración” ilícita, pues las actuaciones de los funcionarios públicos que así proceden, no corresponden a los derroteros normales de la función administrativa a ellos encomendada, sino a la distorsión de los deberes oficiales y la confianza de la sociedad por razón o con ocasión de una retribución indebida; es decir, que lo público cede a lo privado, el interés general al particular, aunque aparentemente los procesos reflejen un cierto orden o discurrir institucional(42).

La intermediación para servir a intereses particulares o personales, o la búsqueda incesante por satisfacer codicias económicas o burocráticas, más cuando son llevadas a cabo por un Representante de la comunidad elegido por voto popular, encargado de legislar y expedir las leyes que rigen la vida republicana, se torna en una conducta infinitamente lesiva del esquema democrático y de la moral pública, contraria al rol que en un régimen de separación de poderes cumplen los congresistas como protagonistas de la función representativa de los intereses del pueblo, a cuyo servicio deben obediencia constitucional.

La conducta imputable es de la especie descrita en el artículo 405 de la Ley 599 de 2000, a título de coautor, interviniente, inciso final del artículo 30 ibídem, porque el acto contrario a los deberes oficiales del ex - congresista implicado no está relacionado con su competencia funcional(43), ni tenía la capacidad para resolver de hecho el asunto en cuestión, es decir el trámite interno en el IDU, relacionado con el procedimiento pre-contractual y decidir la adjudicación de la obra licitada, sino que, el contenido axiológico de sus motivaciones, fue el resultado del nocivo influjo de los halagos, las dádivas y promesas ofrecidas por sus amigos con la aspiración de avanzar en su carrera política como senador, circunstancias que distorsionan la función y hacen que ella se exhiba contraria a la ética, a la moral pública y a la responsabilidad política, transgrediendo el orden jurídico penal en detrimento del bien jurídico de la administración pública, bajo la especie delictiva que se viene de acotar.

Ahora bien, la conducta prohibida descrita en el artículo 410 del Código Penal bajo la denominación de contrato sin cumplimiento de requisitos legales atribuida igualmente al sindicado, se concreta en “tramitar contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o celebrarlo o liquidarlo sin verificar su cumplimiento de los mismos” (subraya la Sala).

Como ya se ha indicado, la finalidad del acuerdo celebrado entre Miguel Nule Velilla, Germán Alonso Olano Becerra y Julio Gómez, así como algunos funcionarios del IDU, era precisamente la de lograr la adjudicación de los contratos en que el denominado Grupo Nule tenía interés en el Distrito Capital, para el caso, los contratos 137/07, 071 y 072 de 2008, relacionados con la construcción de obras de la Fase III Grupo IV de Transmilenio y de la Malla Vial, respectivamente, adjudicación que se produjo sin la observancia de los requisitos legales esenciales.

La Ley 80 de 1993 (estatuto general de la contratación de la administración pública), estableció las reglas y principios como los parámetros jurídicos en los que obligatoriamente deben moverse los servidores públicos, junto con los particulares que se eleven a la misma categoría por la naturaleza de la tarea a desarrollar en la celebración de contratos; por esta potísima razón, los postulados que guían la función pública, generan una certidumbre, confianza, rectitud, probidad, integridad y ecuanimidad.

En ese orden de ideas, es evidente que tanto los principios de moralidad, eficacia, economía, imparcialidad y publicidad consagrados en el artículo 209 de la Carta, como los principios de transparencia, economía y responsabilidad previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley 80 de 1993, componentes materialmente del tipo penal de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, fueron efectivamente violentados por el ex congresista Germán Olano Becerra, en la forma que se ha indicado.

No solo porque el contrato 137/07 fue tramitado y adjudicado sin el lleno de los requisitos exigidos para tal fin, como lo señala el informe técnico del CTI, sino porque igualmente para tal asignación a la U.T. Transvial se soslayaron los principios de transparencia y responsabilidad dispuestos en los artículos 24 y 26 de la Ley 80 de 1993, en detrimento de la selección objetiva del contratista, amén de los actos de corrupción realizados por particulares, el contratista y algunos funcionarios públicos encargados del trámite pre contractual, consistente en el pago de comisiones indebidas o coimas, como ampliamente se ha señalado.

Mírese además, cómo en relación con los contratos 071 y 072 de 2008, uno de los testigos —Mauricio Galofre—, claramente afirma que ellos (el Grupo Nule), gracias a los nexos que fueron propiciados por Germán Olano y Julio Gómez al interior del IDU, participaron y direccionaron los pliegos de condiciones de tales contratos que fueran “restringidos pero que al mismo tiempo nos permitiera presentar varias propuestas y así ocurrió”, actividades que realizaban desde una oficina ubicada en un hotel cercano al IDU y que fueron determinantes para la adjudicación de dichos contratos, trámite en el cual el doctor Olano Becerra servía como garante.

Lo anterior no indica otra cosa diferente, a la intención que se tenía de burlar los requisitos esenciales exigidos para la contratación estatal.

En torno al tema de los principios que rigen la contratación estatal, de manera reiterada la Sala ha sostenido que:

“Los principios rectores irradian toda la materia de que tratan en la ley o código donde estén contenidos; y si son constitucionales, abarcan toda la legislación nacional. Por ello, sí es factible para efectos de tipicidad en el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, desentrañar cuáles son esos requisitos legales esenciales con apoyo en los principios de la administración pública consagrados en el artículo 209 de la Carta y en los principios de la Ley 80 de 1993 (estatuto de la contratación pública).

(...).

Los principios rectores son el alma de los bienes jurídicos que involucran y por ende son parte del tipo; su consideración como tales garantiza y delimita el principio de antijuridicidad material. Así, por ejemplo, la selección objetiva es un bien jurídico en sí mismo, y es un requisito esencial de los contratos de la administración pública, pues propende por la participación democrática en condiciones de lealtad e igualdad, por la moralidad y la transparencia de la función pública.

La existencia de invitación a ofertar, la evaluación técnica imparcial, la acreditación de experiencia y la concesión de un puntaje justo a los concursantes son factores integrantes del principio de selección objetiva. Cuando se promueve la ausencia o la manipulación de tales exigencias, con conocimiento y voluntad inteligentemente dirigidos al desconocimiento del principio de selección objetiva, entonces se está ante un evento típico de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales esenciales(44) (resaltados fuera de texto)”.

Si bien el ex representante a la Cámara Germán Olano carecía de la facultad legal para participar en esos procedimientos o la capacidad para decidir de hecho el asunto (trámite contractual), también lo es que intervino en el acuerdo ilícito, con distribución de funciones y aporte objetivo importante ya que personalmente aceptó la promesa de pago de comisiones por asegurar la adjudicación de los contratos, la que obviamente se haría con el quebrantamiento de los requisitos legales esenciales en su trámite, debiendo por lo tanto responder como interviniente (inc. final del art. 30 del C.P.), justamente por carecer de las condiciones especiales exigidas por el tipo penal.

En suma, acorde con lo anotado con antelación, La Sala de Instrucción de la Sala de Casación Penal de la Corte encuentra reunidos a cabalidad los presupuestos mínimos de carácter probatorio exigidos por el rito penal para imponer medida de aseguramiento en contra del ex congresista Germán Alonso Olano Becerra, como posible coautor en la modalidad de interviniente, de los delitos de cohecho propio en concurso homogéneo y sucesivo, y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso heterogéneo.

4. De los fines de la medida de aseguramiento.

Cumplidos a cabalidad los requisitos de orden probatorio, se impone analizar si la medida restrictiva de la libertad cumple con los fines previstos en la Constitución y la ley, toda vez que en el Estado social de derecho se consagra como principio y garantía fundamental el derecho a la libertad personal; de ahí que su restricción se encuentre supeditada al cumplimiento de estrictos requisitos de orden constitucional y legal.

4.1. El derecho a la libertad personal, está consagrado no solo en la Carta Política de 1991, artículo 28(45), sino en tratados internacionales ratificados por Colombia que conforman el bloque de constitucionalidad(46), tal como lo señala el artículo 93 ibídem y, por ende, su interpretación debe efectuarse de manera restrictiva, acorde con lo dispuesto en los mencionados instrumentos(47).

A la luz de las disposiciones citadas, “toda persona es libre” y, este derecho solo puede restringirse en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con la observancia de las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.

Siguiendo esta línea, la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal aplicable en este caso, en el título preliminar y como norma rectora, consagró en su artículo 3 el derecho a la libertad, en los mismos términos de la norma superior, adicionando en el inciso segundo lo siguiente: “la detención preventiva, en los términos regulados en este código, estará sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad”.

Indudablemente nuestra legislación viene evolucionando en materia de protección de derechos fundamentales y es por eso que la restricción preventiva de la libertad no opera ahora como un resquebrajamiento de la presunción de inocencia, una definición de responsabilidad o una sanción, sino como una medida procesal que constituye trato legítimo al procesado y se justifica en razón de la prevalencia del interés general, la protección de la comunidad y para impedir la continuación de la actividad delictual, tal como se consagró en la Ley 600 de 2000.

Puede observarse que en desarrollo del proceso, las medidas restrictivas de la libertad se reducen al máximo y en esa misma línea aparece regulado el tema tanto en la Constitución Política, artículo 250 (modificado por le A.L. 3 /2002, art. 2º), como en la Ley 906 de 2004, artículo 2º, que al derecho a la libertad le otorga la categoría de “principio rector y garantía procesal”, e incluso señaló al juez de control de garantías la facultad de restringirlo con precisos límites como: la necesidad de garantizar su comparecencia, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas(48). Esta nueva regulación en su artículo 295 ídem, partió de la “afirmación de la libertad” y señaló el carácter excepcional de su restricción.

Queda claro entonces que las medidas de aseguramiento tienen un carácter cautelar; es decir, que no son un fin en sí mismas, sino un medio para lograr los fines del proceso; por ello, son eminentemente procesales, preventivas y provisionales, pues con ellas se busca asegurar el cumplimiento de las decisiones adoptadas en el proceso, concretamente asegurar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad; de ahí que la prisión preventiva esté prohibida como pena anticipada y sea necesario diferenciar entre esta medida provisional y la pena privativa de la libertad(49).

4.2. En el caso concreto, se encuentran satisfechos los requisitos legales previstos en la Ley 600 de 2000, artículos 356 y 357, numeral 1º, para imponer medida de aseguramiento de detención preventiva contra la ex congresista Germán Alonso Olano Becerra, toda vez que los medios de convicción lo comprometen como posible coautor - interviniente en los delitos imputados, los cuales tienen prevista pena privativa de la libertad superior a los cuatro (4) años.

Además, acorde con las orientaciones trazadas por la Corte Constitucional en Sentencia C-774 de 2001, la imposición de la medida de aseguramiento restrictiva de la libertad, está supeditada a la necesidad de garantizar uno cualquiera de los siguientes objetivos: la comparecencia del sindicado al proceso, la preservación de la prueba y/o la protección de la comunidad de la comisión de nuevos delitos.

En relación con los fines constitucionales y legales que justifiquen la medida, advierte la Sala de Instrucción que si bien Olano Becerra se presentó voluntariamente a las autoridades, tras librarse en su contra la orden de captura correspondiente y que actualmente no ostenta la calidad de servidor público, lo que permite pronosticar que no incurriría en la comisión de nuevos ilícitos de la misma naturaleza. Sin embargo, en el caso concreto, la pertinencia de la medida reside en la necesidad de preservar la actividad probatoria de cualquier acto de ocultamiento, en consideración a que el sindicado tiene su arraigo familiar en la ciudad de Miami, Estados Unidos, circunstancia que facilitaría un posible refugio en esa nación, y la destrucción o deformación de elementos cognoscitivos importantes para la instrucción.

Las características graves de las conductas ilícitas, la cercanía a los contratistas, a los funcionarios distritales encargados de la contratación y a otros posibles implicados, hacen imprescindible la imposición de la medida para evitar su participación futura en conductas similares.

5. Sustitución de la detención preventiva.

A partir de la vigencia de la Ley 906 de 2004 y en consideración a la coexistencia con la Ley 600 de 2000, ambas regulatorias de la detención domiciliaria como sustitutiva de la detención preventiva, resulta imperioso acudir al principio de favorabilidad para aplicar la norma que resulte más benigna a los intereses del procesado.

En ese orden de ideas, en materia de sustitución de la detención preventiva por domiciliaria el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 es más favorable para el implicado en cuanto no exige que el delito por el que se proceda tenga una pena mínima imponible, como sí lo reclama el numeral 1º del artículo 38 de la Ley 599 de 2000 al señalar que la conducta punible aparezca sancionada con pena mínima igual o inferior a cinco (5) años de prisión, a tiempo que elimina la caución como garantía del cumplimiento de las obligaciones que ese beneficio impone, fluye clara la favorabilidad del precepto primeramente citado.

Dicho precepto resulta entonces más benigno y será el aplicable, ya que, por lo demás, la Corte Constitucional en Sentencia C-318 de abril 9 de 2008, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 que prohibía la sustitución de la medida de aseguramiento por la detención domiciliaria para delitos como el cohecho propio, bajo el entendido de que el juez debe ponderar en todos los delitos, incluso los enlistados en esta ley, la procedencia de tal medida, bajo criterios de proporcionalidad y a la luz del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.

La norma cuya favorabilidad se predica, establece que para el otorgamiento de la detención domiciliaria se deben evaluar los presupuestos que allí se enuncian, esto es, que “para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia” o cuando el imputado sea mayor de sesenta y cinco años o padezca grave enfermedad, o cuando a la imputada le falten dos meses o menos para el parto o no hayan transcurrido aún seis meses desde aquél, o bien, tenga la condición de mujer cabeza de familia.

A su vez, los artículo 3º, inciso 2º y 355 de la Ley 600 de 2000 establecen que la detención preventiva procede para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la preservación de la prueba y para evitar la reiteración de la actividad delictual.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, la detención domiciliaria del procesado no resulta jurídicamente pertinente, pues desde el lugar de residencia no se garantiza el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento de detención preventiva. En efecto, no solo la conducta reviste notas de evidente gravedad, sino que, se puede temer fundadamente que bajo el régimen de una detención domiciliaria estaría en condiciones de ocultar, alterar o modificar los medios probatorios de interés para el proceso, tal y como se consideró al momento de ponderar los fines de la medida cautelar; además que su arraigo familiar lo ha establecido en la ciudad de Miami, Estados Unidos, pues el inmueble ubicado en esta ciudad donde el sindicado manifestó residir, según el informe del CTI(50), desde hace seis meses permanece desocupado, no obstante que el encargado de la seguridad manifestó que era de propiedad del doctor Olano Becerra.

Por lo demás, no se evidencia la acreditación ninguna otra causal de las previstas en el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, que permitan la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta al procesado.

6. Otras decisiones.

La Sala de Instrucción mediante auto de veintisiete de abril del año en curso dispuso oficiosamente allegar algunas pruebas, así como las solicitadas por la defensa del implicado, las cuales no se han evacuado aún, por tanto, se reitera su práctica.

De igual modo, se ordena la ampliación de indagatoria del sindicado Germán Olano Becerra, tal como lo ha pedido su defensor y donde el implicado aportará información y pruebas nuevas de interés para la investigación.

Finalmente, como de la actuación procesal hasta ahora cumplida surge evidente la participación del abogado Álvaro Dávila y de los contratistas Julio Gómez y Emilio Tapia, en los hechos aquí investigados, así como la posible intervención del ex ministro de Transporte Andrés Uriel Gallego, expídanse las copias pertinentes con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que hagan parte de las indagaciones que allí se adelantan en contra de las mencionadas personas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Instrucción Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. Imponer medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin derecho a excarcelación, al ex representante a la Cámara Germán Alonso Olano Becerra, por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y cohecho propio, en concurso, en calidad de interviniente, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. No sustituir la medida de detención preventiva por la detención domiciliaria.

3. Practicar las pruebas señaladas en la parte considerativa de esta decisión.

4. Expídanse las copias señaladas en la parte motiva, con destino a la Fiscalía General de la Nación para que hagan parte de las investigaciones que se adelantan contra las personas allí mencionadas.

5. Por Secretaría de la Sala líbrense las comunicaciones de ley.

6. Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Javier Zapata Ortiz—José Leonidas Bustos Martínez. Cita médica—Julio Enrique Socha Salamanca.

Nubia Yolanda Nova García. Secretaria.

(1) Folios 30, 33, cuaderno original 1.

(2) Folios 17, 35 y 36, cuaderno original 1.

(3) Folios 69, 70 y 71, cuaderno original 1.

(4) Folios 123 a 153, cuaderno original 2.

(5) Folios 175-182, cuaderno original 2.

(6) Folios 203-211, cuaderno original 2.

(7) Folios 11-17 y 41-50, cuaderno original 3.

(8) Folios 23-40, cuaderno original 3.

(9) Folios 54-76, cuaderno 3 original.-

(10) Folios 95-107, cuaderno 3 original.

(11) Folios 136-146 y 161 - 171, cuaderno 3 original.

(12) Folios 150-160, cuaderno 3 original.

(13) Folios 214-222, cuaderno 3 original.

(14) Folios 225-257, cuaderno 3 original.

(15) Folios 44-127, cuaderno 4 original.

(16) Folios 149-171, cuaderno 4 original.

(17) Minuto 17 y ss. C.D. 3ª sesión de indagatoria.

(18) En acatamiento de lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-545 del 28 de mayo de 2008, y las modificaciones de los artículos 55 a 59 del reglamento general de la corporación, aprobadas en Sala Plena en sesiones del 22 de enero 19 de febrero de 2009, la Sala de Casación Penal mediante Acuerdo 16 del 04 de marzo de ese año, conformó 3 salas de instrucción para adelantar integralmente la fase de investigación de los asuntos penales tramitados en contra de aforados constitucionales.

(19) Acto-Legislativo 03 de 2002.

(20) Constitución Política artículo 209 y Ley 80 de 1993, artículo 23.

(21) Decreto-Ley 100 de 1980, artículo 24. “El que contribuya a la realización del hecho punible o preste una ayuda posterior, cumpliendo promesa anterior al mismo, incurrirá en la pena correspondiente a la infracción, disminuida de una sexta parte a la mitad”.

(22) Por favorabilidad se aplica al caso en estudio el canon 30, inciso final, de la Ley 599 de 2000: “Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.

(23) Confrontar: sentencias del 8 de julio de 2003 (Rad. 20.704), y del 21 de marzo de 2007 (Rad. 19.794).

(24) Sentencia de casación del 27 de julio de 2006, Radicado 23.872.

(25) Confrontar: Auto del 26 de septiembre de 2007, Radicado 27.410.

(26) Sentencia de casación del 24 de noviembre de 2010, Radicado 34253. Cf. Casación del 18 de noviembre de 2010, Radicado 35053.

(27) Folios 30-33, cuaderno original 1.

(28) Folios 203-211, cuaderno original 2.

(29) Folios 54-76, cuaderno 3 original.

(30) Folios 136-146 y 161-171, cuaderno 3 original.

(31) Folios 44-127, cuaderno 4 original.

(32) Folios 149-171, cuaderno 4 original.

(33) Indagatoria de Germán Olano, folios 241-243, cuaderno 4 original.

(34) Declaración de Miguel Nule, folio 137, cuaderno original 3.

(35) Declaración de Manuel Francisco Nule, folio 45 y 46, cuaderno 4 original.

(36) Declaración de Guido Nule Marino, folio 108, cuaderno 4 original.

(37) Declaración de Mauricio Galofre, folios 151 y 152, cuaderno 4 original.

(38) Declaración de Mauricio Galofre, folio 159, cuaderno 4 original.

(39) Declaración de Miguel Nule, folio 138, cuaderno 3 original.

(40) Informe del CTI, de fecha 1º de abril de 2011, relacionado con el cumplimiento o no de los requisitos legales esenciales del contrato 137 de 2007 del IDU, el cual fue adjudicado a la UT. Transvial, para la ejecución de la obra de Transmilenio Fase III Grupo IV.

(41) Sentencia del 9 de febrero de 2006, Radicado 19219; en el mismo sentido decisión del 6 de agosto de 2003, Radicado 21216.

(42) Corte Suprema de Justicia Radicado 29110 de abril 8 de 2008.

(43) De conformidad con el artículo 114 de la Carta Política, al Congreso le corresponde reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer control político sobre el gobierno y la administración. El artículo 178 ibídem, establece las funciones especiales de la Cámara de Representantes, así: 1º) Elegir al Defensor del Pueblo; 2º) Examinar y fenecer la cuenta general del presupuesto y del tesoro que le presente el Contralor General de la República; y cumplir con las funciones de investigación y acusación respecto de los funcionarios señalados en los numerales 3º) y 4º).

(44) Sentencia del 23 de septiembre de 2003, Radicado 17.089.

(45) “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión, ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”.

(46) El Pacto internacional de derechos civiles y políticos, ratificado mediante la Ley 74 de 1968 establece “Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta...”, la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la Ley 16 de 1972 precisa: “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas”.

(47) El artículo 9º del pacto internacional de derechos civiles y políticos, aprobado por la Ley 74 de 1968, establece: “ Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta... La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.

La convención americana sobre derechos humanos en su artículo 7º, aprobada mediante la Ley 74 de 1968, señala: “ Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes y por las leyes dictadas conforme a ellas”)

(48) Ver Constitución Política de Colombia, artículos 28, 29, 93, 94 y 250 (este último modificado por el A.L. 03/2002, art. 2º).

(49) Javier Llobet Rodríguez. Prisión preventiva (límites constitucionales). 1ª. Edición, San José, 1997, página 171.

(50) Folio 194, cuaderno 4 original.