Auto 34647 de septiembre 28 de 2011

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. Javier Zapata Ortiz

Aprobado Acta Nº 351

Bogotá, D.C., veintiocho de septiembre de dos mil once.

Decisión

Con el fin de verificar si reúne los presupuestos que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de Marco Antonio Bastidas Beltrán, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de descongestión,(1) que confirmó la sentencia expedida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, el cual lo condenó a título de autor a la pena de 162 meses de prisión y le impuso una multa de 13.020.83 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por la consumación de los punibles de lavado de activos en concurso heterogéneo y sucesivo con el de cohecho por dar u ofrecer.

Hechos

En el transcurso de la instrucción se demostró que en el municipio de la Hormiga (Putumayo), el 18 de agosto de 2007, fueron hallados seis mil quinientos (6.500) millones de pesos, los cuales estaban siendo transportados en el interior de una camioneta Chevrolet Luv roja, de placa SDL 499, misma que se movilizaba con el logo de “Acción Social Presidencia de la República Plan Colombia”.

Tal capital, en palabras de Nidia Rosero Galíndez, pertenecía al Grupo DMG S.A., de los que eran accionistas mayoritarios David Eduardo Helmut Murcia Guzmán (con el 51%), Joanne Ivette León Bermúdez (su esposa con el 41%), Amparo Guzmán de Murcia (madre de aquel con el 5%) y otros tres socios con aportes del 1% cada uno; ese operativo dio como resultado el inició de múltiples investigaciones, con el objeto de verificar, entre otros aspectos, la inyección de dineros, su origen, fuente de los préstamos, estados financieros y contables de la corporación aludida.

Así mismo, se determinó que William Suárez trabajaba con el aquí procesado Marco Antonio Bastidas Beltrán y, que este último, era la persona encargada de coordinar el traslado físico de dinero en la modalidad de caletas desde Putumayo a Cartagena, en un bus de servicio intermunicipal; motivo por el cual, contrató a Jorge Coral, a quien en inmediaciones de la segunda ciudad señalada, el 26 de octubre de 2007, se le incautó una suma aproximada a los mil millones de pesos en efectivo.

Para que no se llevará a terminó la judicialización de Jorge Coral y seguir trasladando el capital incautado, el hoy condenado Marco Antonio Bastidas Beltrán, convenció y determinó al citado Jorge Coral, para que le ofreciera dinero a los policías, con el objeto de dejarlo seguir su camino.

Actuación procesal

1. El 11 de diciembre de 2008, ante el Juzgado 40 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, la Fiscalía solicitó, en audiencia concentrada, la legalización tanto de la captura de Marco Antonio Bastidas Beltrán, como de la imputación por el delito de lavado de activos, agravado por la circunstancia de mayor punibilidad por haber obrado en coparticipación criminal, en concurso heterogéneo y sucesivo con el de cohecho por dar u ofrecer, este último en calidad de determinador; finalmente se le impuso medida de aseguramiento al inculpado.

2. El 9 de enero de 2009, la fiscal 23 especializada de Bogotá presentó escrito de acusación por los punibles atrás indicados contra Marco Antonio Bastidas Beltrán y adujo una lista de funcionarios de policía judicial, de la Superintendencia Financiera, de la UIAF y de la DIAN, que hicieron parte de la investigación como en su posterior desarrollo; peticionó, además, la práctica de 8 testimonios como una gran variedad de elementos y documentos para ser admitidos y practicados en su debida oportunidad.

3. Posteriormente se llevaron a cabo las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y de juzgamiento, surtidas en varias secciones, para luego finiquitar la primera instancia, con la lectura de fallo realizada el 4 de diciembre siguiente, en la que resolvió condenar a Marco Antonio Bastidas Beltrán, a la pena de ciento sesenta y dos (162) meses de prisión, multa de $ 13.020.83 smlmv y, como sanción accesoria le impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso que la privación de la libertad, por la consumación de los punibles arriba determinados.

4. El 22 de abril de 2010, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Descongestión, confirmó el fallo recurrido por la defensa técnica y material; a su turno, el primer interviniente aludido recurrió en sede extraordinaria la sentencia de segundo grado; libelo que entra la Sala a calificar.

Demanda

En principio el actor se refirió al “interés del impugnante dentro del proceso” e identificó las partes y la sentencia atacada; acto seguido, realizó una lacónica síntesis de los hechos ilícitos como de la actuación procesal y, a renglón seguido, procedió a postular los ataques que se sintetizan a continuación:

Primer cargo:

Bajo el imperio de la Ley 906 de 2004, numeral 2º, artículo 181, el recurrente por vía del recurso extraordinario, sometió a juicio la legalidad del fallo de segundo nivel, por infracción al postulado de juez natural, con la consiguiente violación de la ley sustancial en punto de los preceptos 29 constitucional, 6º y 457 de la normatividad instrumental aludida.

Después de repasar el concepto normativo de “juez natural” como de las reglas de competencia (criterios de materia, cuantía, territorio y calidad o grado personal); afirmó que el funcionario “debe existir con anterioridad a la comisión del hecho punible”, para evitar juzgamientos ex post facto, en tanto, “el derecho de juez natural es parte de la seguridad jurídica y un remedio para evitar una administración de justicia prejuiciada o de privilegios”.

Acto seguido, dirigió su argumentación al debido proceso y al plus de principios que en esencia contiene, trayendo en cursiva quizás una jurisprudencia o un extracto de algún tratadista, por cuanto no identificó la fuente; para de inmediato advertir que la ausencia de competencia acarrea como sanción exclusiva la declaratoria de nulidad, como lo prevé el artículo 457 del procedimiento penal acusatorio.

Expresó, entonces, que la nulidad por él deprecada, se acredita porque a su prohijado en el trayecto procesal desde la imputación hasta el fallo de segunda instancia, se lo encausó por el rito de la Ley 906 de 2004, “cuando los hechos que originaron la investigación, tuvieron su génesis en la ciudad de Cartagena de Indias el 26 de octubre de 2007” y, en esas condiciones, no es aquella, sino la Ley 600 de 2000 la que en su sentir, debería aplicar al caso en examen; para apoyar su tesis citó algunos instrumentos internacionales sobre el mentado axioma junto con algunos radicados de esta Sala, para indicar que la Fiscalía y los jueces, no pueden actuar “de cualquier manera”.

En variadas afirmaciones hizo alusión a los principios que rigen la casación como a la declaración de las nulidades, por ejemplo, cuando expreso:

Están invocados los motivos establecidos en la ley, (principio de taxatividad)... Se ha demostrado en el desarrollo del cargo, como (sic) debe ser en casación, la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que igualmente su demostración apunta a que esta (sic) ha afectado de manera real y cierta las garantías del procesado al socavar las bases fundamentales del proceso, (principio de trascendencia)... Se ha acreditado en el desarrollo del cargo que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de la nulidad, (principio de residualidad)(2).

Luego agregó que la Fiscalía General de la Nación tiene competencia en todo el territorio nacional, “pero eso no le da facultad para señalar la competencia a su arbitrio, desconociendo la estructura básica del proceso”.

Finalmente, en lo que respecta a esta censura, peticionó se decrete la nulidad de lo actuado hasta la instrucción a fin de aplicar la Ley 600 de 2000 “por ser la única forma de subsanar el yerro”.

Segundo cargo:

Acusó la sentencia expedida por el juez colegiado por falta de motivación al no encontrar en su contexto sus planteamientos o tesis defensivas de error de tipo, por ello, en su concepto, se vulneró el debido proceso e invocó las mismas normas sustanciales en la censura anterior enunciadas.

Como el tribunal olvidó referirse en el fallo de segundo grado al artículo 32, numeral 10 de la Ley 599 de 2000, cuyos argumentos elevó la defensa técnica, se dejó de motivar las decisiones finales, como bien lo tiene sentado la Corte, en varios pronunciamientos, en tanto, extractó sus conclusiones y dirigió su enfoque jurídico a la “indebida motivación” como a otros presupuestos descritos ampliamente por la jurisprudencia.

Acto seguido, esgrimió algunas de sus motivaciones elevadas en pro de su prohijado frente a las presentadas por los funcionarios judiciales; pues si el inculpado actuó con la convicción errada e invencible que su comportamiento no infringía la ley penal, era necesario que el juez plural se pronunciara sobre el particular; por ello, solicitó casar el fallo cuestionado, para en su lugar, declarar la nulidad de la sentencia proferida por el Tribunal de Bogotá.

Tercer cargo:

Atacó el profesional del derecho bajo la rúbrica del falso juicio de legalidad, el elemento material probatorio de “cotejo de voz del procesado”, por vulneración a “las formas propias para su aducción”.

El libelista, en el desarrollo de la censura, se refirió a las normas que sustentan el recurso extraordinario y a aquellas sobre las que basó su desconcierto, descendiendo su discurso a las pruebas ilegales(3) o ilícitas,(4) cuyas consecuencias son diversas “de lo cual se contrae normativamente un efecto de ‘insistencia jurídica’ y por ende de exclusión”.

Con todo, peticionó dejar sin efecto el medio por él atacado, puesto que el tribunal aceptó la no realización del mismo (cotejo de voz) y, sin embargo, lo dio por demostrado en sus valoraciones, en tanto, esta prueba no reposa en el acervo procesal y jamás fue aportada de manera legal a la actuación; por todo lo enunciado, solicitó no tener presente “los cotejos de voz que se encuentran en la actuación”.

Cuarto cargo:

Por vía directa, adujo el actor que atacaba el fallo de segunda instancia, por falta de aplicación del artículo 32, numeral 10 “de la Ley 906 de 2004”, pues en el derecho penal y especialmente en la dogmática, se viene asumiendo que la teoría del error cumple un papel preponderante en la especie de la “criminalidad económica”; luego explicó cómo debía entenderse tal afirmación, proponiendo, a su turno, categorías como la de tipicidad (descripción) y entremezclando conceptos de lex certa, normas de reenvío o leyes penales en blanco como decretos administrativos.

En su criterio, se viene presentando técnicas abusivas de tipificaciones abiertas de criminalidad y en esos casos es el juez quien debe “cerrar el tipo mediante la interpretación de tales elementos”, bajo el tamiz de los principios de estricta legalidad, certeza y culpabilidad. Por ello, “cierta doctrina”, aparece ampliando el ámbito de la teoría del error por la imprecisión en las descripciones típicas trae consigo una solución compensatoria, “calificada como positiva”.

El análisis esbozado por el memorialista lo lleva a la absoluta convicción que la conducta de su representado se adecua en un todo a la causal de exoneración de responsabilidad penal puntualizada, como es el “error de tipo en el blanqueo de capitales”. Y como en el mismo se encuentra un déficit de conocimiento o falta de representación por ignorancia, él puede recaer tanto en los elementos descriptivos como normativos de la conducta ilícita.

Acto seguido se refirió al concepto jurídico que sustenta su petición (teorías del dolo y culpabilidad como a los errores vencibles e invencibles) y teniendo presente que el lavado de activos es una modalidad de imputación subjetiva dolosa, “Por esa razón, aún cuando el error fuese vencible, la conducta deberá quedar impune” y, una vez descendió el recurrente al caso en estudio, indicó que su prohijado en su íntima convicción no alcanzó “a comprender que esa plataforma fáctica constituye delito”, sino una mera expectativa de desviar la atención de la policía o, quizás, enunciado en sus palabras, tomadas de un autor del que ignoró especificar la fuente, el libelista expresó: “el agente cree, por ejemplo, que por los antecedentes con que cuenta acerca del hecho del cual proceden los bienes, este no configura delito sino una maniobra para evadir la autoridad”.

Y como se le debe aplicar la teoría del error de tipo a su pupilo jurídico, en la voz del tratadista Francisco Muñoz Conde, recordó algunos elementos principales de la misma, con los que dijo estar de acuerdo para su adecuación al caso por él impugnado, porque sin la constatación de tales presupuestos el hecho imputado carecería de total relevancia, pues en la conciencia del hoy condenado nunca estuvo presente de que en su actuar se estructurara algún punible, porque los bienes objeto de reproche penal “no proceden de un delito sino de una mera infracción”, por tanto, le aplicaría el error de tipo aludido.

Siendo ello así, era de conocimiento público que a la empresa DMG, llegaba a todo tipo de personas, funcionarios, policías, personal de la Fiscalía, financieros, “lo que le daba a dicha empresa algunos vicios de legalidad, al no ser controvertida su actividad”, sino hasta los decretos de emergencia económica, “esto es, catorce (14) meses después de ocurridos los hechos en la ciudad de Cartagena”, por los cuales se vinculó al inculpado Marco Antonio Bastidas Beltrán; finalmente adujo:

“En estas condiciones tenemos que es claro que el suscrito tenía y tuvo la convicción errada e invensible (sic) que con su accionar incurría en alguna ilícitud (sic); es decir, que a voces del artículo 32 numeral 10 se encontraba entre las causales de ausencia de responsabilidad penal”.

Con todo lo expresado, peticionó a la Corte, casar el fallo atacado y, en su defecto, aplicar de manera puntual la citada teoría al caso objeto de estudio, dejando a su protegido jurídico fuera del alcance punitivo que hoy pesa sobre él.

Consideraciones

1. Cuestión previa.

La Corte viene señalando, que con la entrada en vigencia del sistema procesal penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, se amplió el radio de acción para acceder al recurso extraordinario de casación, pues en la actualidad la impugnación es susceptible contra decisiones de segunda instancia dictadas por los diversos tribunales de distrito judicial asignados en el territorio nacional, atacando los fallos de condena o absolución, sin tener en cuenta como presupuesto para su admisibilidad el quantum mínimo de pena descrito en cada injusto típico, como lo imponían las legislaciones anteriores.

En esencia, para ser admitida la demanda, el censor debe tener interés, formular y desarrollar los ataques contra la sentencia de segundo nivel y, desde luego, acreditar la afectación de derechos y garantías fundamentales. Siendo imprescindible, además, materializar el contenido del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que una de las obligaciones al confeccionarla es demostrar la necesidad de intervención de la Corte para el logro de cualquiera de los fines establecidos por el instituto.

Siendo ello así, el principio de intervención debe ser el norte del profesional del derecho, pues integra cuatro aspectos teleológicos que se traducen en el espíritu de la censura: (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías de los intervinientes, (iii) la reparación de los agravios inferidos a las partes y (iv) la unificación de la jurisprudencia.

Estos propósitos se deben conjugar, en armonía, coherencia total y avenencia con los progresos jurisprudenciales cristalizados en punto de los supuestos requeridos para atacar y demostrar los posibles yerros conculcados por los funcionarios judiciales, sin ser permitido desligar, apartar o separar el trípode casacional: fines, causales (debida sustentación) y trascendencia; excepto cuando la Sala advierta, que por vigencia de derechos y garantías fundamentales constitucionales, obviamente quebrantados, deba casar de oficio la decisión del juez colegiado, desde luego, con base en motivos diversos a los expuestos en la demanda.

El anterior criterio se consolida al entender que la Corte de Casación Penal, jamás ha predicado la inexistencia, ausencia o falta de los requisitos formales para decidir de fondo el caso o el éxito de la demanda en el nuevo esquema procesal penal acusatorio; todo lo contrario, el recurso extraordinario, no perdió su entidad de juicio lógico-argumentativo, pues el libelo deberá cumplir pautas que impidan concebirlo como tercera instancia, donde los reparos compilen presupuestos racionales de no contradicción, claridad y precisión. Tampoco le corresponde, en consecuencia, interpretar las alegaciones de los recurrentes,(5) rehacer, modificar, readecuar o transformar el fondo de los ataques.

La Sala, por tanto, viene sosteniendo que para admitir o seleccionar una demanda con el objeto de decidir de fondo el problema jurídico planteado, ella deberá sujetarse al cumplimiento de los presupuestos formales consagrados en el artículo 184, ordinal 2º de la Ley 906 de 2004, con el propósito de demostrar la evidente vulneración a los derechos fundamentales constitucionales de los intervinientes con la actuación penal; siendo ello así, se deben tener siempre presentes los principios de taxatividad, claridad, autonomía, razón suficiente, no contradicción, limitación, objetividad, comprensión y precisión, entre otros, para —de la mano con ellos— desplegar una argumentación puntual y razonable, habida consideración de compendiar en el ataque, aquellos errores de juicio o de actividad en los que pudieron haber incurrido los falladores, a fin de evidenciar, por ejemplo, la efectiva e indiscutible normatividad jurídica que debió regir el asunto, la adecuada y legal valoración de los medios probatorios o desentrañar manifiestos desfases contra el debido proceso.

También ha indicado la jurisprudencia, en diversas oportunidades que (i) la correcta selección de la causal, (ii) el interés del actor, (iii) la coherencia de los cargos aducidos, (iv) la puntual fundamentación fáctica y jurídica, (v) el cumplimiento de al menos uno de los fines del instituto; marcan la pauta para declarar la inconstitucionalidad o ilegalidad del fallo en atención al artículo 184, 3 (sic) de la Ley 906 de 2004.

De cara al segundo referente inmediatamente disciplinado, se tiene que el “interés” se halla íntimamente relacionado al concepto de agravio, perjuicio o daño que, desde luego, tiene que afectar los derechos fundamentales de las partes con la decisión por ellos recurrida en sede extraordinaria; sin embargo, si el interviniente no sufrió ningún menoscabo real u objetivo con el fallo atacado, tampoco, como es obvio, tendrá “interés” en cuestionarla, justamente, porque no habrá ninguna garantía que subsanar ni se podrá, por ende, restablecer alguna norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal de las llamadas a regular el caso, sencillamente porque no existe vulneración a la legalidad del proceso en sus diversas manifestaciones cognoscentes(6).

2. Oportunidad para interponer el recurso de casación con base en la Ley 1395 de 2010.

Con ocasión al presupuesto indicado, el primigenio canon 183 de la Ley 906 de 2004, consagraba las siguientes exigencias procesales para adelantar el trámite en sede extraordinaria:

El recurso se interpondrá ante el tribunal dentro de un término común de sesenta (60) días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.

Siendo ello así, el 12 de julio de 2010, por disposición expresa del artículo 122 de la Ley 1395 de 2010, entró a regir en el territorio patrio, el precepto 98 de esa normatividad, el cual, modificó el canon transcrito, cuando estableció:

El recurso se interpondrá ante el tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.

Si no se presenta la demanda dentro del término señalado se declarara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición.

En el caso en estudio, se tiene que el fallo del Tribunal de Superior de Bogotá, Sala Penal de Descongestión de extinción de dominio, contra lavado de activos y enriquecimiento ilícito, fue expedido el 22 de abril de 2010; luego, para la Sala es claro que la modificación legislativa al artículo 183 ibídem, no se extiende ni comprende los hechos aquí juzgados, en tanto, aún no había cobrado vigencia la nueva ley.

3. Caso concreto.

De entrada es posible aseverar que la demanda es cuna de múltiples, exacerbados y complejos yerros lógico-argumentativos que hacen inviable su admisión, los cuales se sintetizan en los siguientes ítems:

3.1. Sobre la nulidad.

En principio, no es cualquier discurso con el que se pretenda su declaratoria, ella en sí, encierra, unos presupuestos mínimos de argumentación, precisión y trascendencia, sin los cuales la arremetida contra la legalidad del proceso queda huérfana. Es preciso indicar, además, que cada una tiene un tratamiento independiente, debiéndose identificar la clase de falencia (estructura o garantía), denunciando el sentido en forma autónoma sin mezclar violaciones al debido proceso entre sí, o al derecho de defensa (técnico y material).

Por consiguiente, si se quiere proponer alguna, por ejemplo, al debido proceso, incumbe señalar: ¿cómo se fracturaron las bases legales, ya sea en su aspecto formal o conceptual?, ¿de qué forma se quebrantaron las garantías exigidas?, ¿cuáles fueron las repercusiones y el daño causado con tales vulneraciones en desmedro de la ley como de los sujetos procesales?, ¿hasta qué acto procesal y por qué habría que retrotraer lo actuado en instancias?(7); entre otros presupuestos, descritos ampliamente por la jurisprudencia.

No pudiendo olvidar el censor los principios que las rigen como el de taxatividad (sin norma precedente y exacta jamás se podrá alegar alguna nulidad), de él dependen y se enmarcan para generar su pertinencia; convalidación, finalidad de los actos, por mencionar algunos, a fin de fortalecer la infirmación del último fallo: tópicos a los que jamás se refirió el defensor.

Ellas, además, se rigen por el postulado de trascendencia en sus diversas connotaciones epistemológicas; por un lado, la exclusiva irregularidad o menoscabo a la ley, no es presupuesto dominante para su configuración; se requiere, en segundo lugar, el efectivo detrimento, perjuicio o lesión de los derechos y garantías adquiridas por los sujetos procesales, intervinientes o partes en la dinámica judicial; en tercer término, es obligación del libelista mostrar en interés legal de sus representados las bondades, beneficios y ventajas(8) de la nulidad propuesta; finalmente, cada caso de estudio deberá someterse a un nuevo escrutinio o filtro jurídico, en pos de evidenciar si la nulidad corresponde declararla total o parcialmente: esta última opción, entre otras, trae consigo ordenarla en la sentencia de casación cuando su efecto jurídico se pueda conjurar o desglosar desde este concluyente pronunciamiento de la jurisdicción ordinaria, es decir, en cuanto sus consecuencias procesales se puedan normalizar, enderezar y reivindicar excluyendo el vicio sin necesidad de retrotraer lo actuado; lo cual dependerá del momento instrumental en que se haya materializado o generado la infracción a la normatividad vigente.

Siendo ello así, la infracción al debido proceso o al derecho de defensa (técnico o material), debe ser de bulto, grosera, que pretermita u omita un acto distinguido por la ley y al que obligatoriamente los funcionarios deban acceder para su no conculcación. Nunca puede asimilarse con cualquier criterio aislado, subjetivo y genérico del recurrente, sino por los motivos previamente determinados por ley y con ocasión al desarrollo jurisprudencial que la Corte vaya realizando.

Poco o nada de lo expuesto trabajó el censor, quien solo se contentó con esgrimir algunas ideas disgregadas para fomentar una nulidad, porque en su criterio el caso en estudio debió ser tramitado por vía del procedimiento penal anterior (L. 600/2000) e, incluso, jamás remitió sus reflexiones de cara a los pronunciamientos de las instancias sobre ese particular tema y dejó, por ende, sin fundamentación su embestida, pues solo presentó su particular criterio por encima del de los administradores de justicia, sin ninguna motivación adicional, pues el recurso extraordinario de casación, no tiene como dinámica plasmar una serie de pensamientos sin trasfondo jurídico y lógico-argumentativo alguno: va más allá de esa simple exigencia.

Ante el reclamo elevado por el jurista, el funcionario judicial de primer nivel, le indicó que los sucesos antijurídicos —dada la evidencia presentada por la Fiscalía, como allanamientos, interceptaciones telefónicas, vigilancia en algunas ciudades del país— se iniciaron, suscribieron y produjeron en la capital de la República. El defensor como el Procurador recurrieron la decisión ante el Tribunal de Bogotá, Sala de Descongestión, porque la administración judicial, en concepto de cada uno, debió declarar la nulidad de lo actuado; sin embargo, la segunda instancia, una vez resuelto el conflicto de reparto suscitado entre sus pares(9) y luego de reasignado el caso, confirmó lo ordenado el 4 de febrero de 2009 por el juez sexto penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, en tanto denegó la nulidad deprecada por los intervinientes en punto de la falta de competencia alegada; proveído cuyo mínimo contenido es preciso traer a colación:

Como colofón se anuncia que si el acontecer materia de pesquisa tiene sus génesis en la población de La Hormiga, departamento del Putumayo con la incautación de un guarismo cercano a los seis mil quinientos millones de pesos y continúa ese andamiaje en la capital de la República donde afirma la Fiscalía se encontraron la evidencias (sic) para iniciar el averiguatorio, mismo que prosigue hasta la ‘Ciudad Heroica’, en donde los custodios del orden incautaron una suma aproximada a mil millones de pesos; hasta allí, denótese, fue transportado el susodicho guarismo... Resáltese que para que esa acción se perfile como tal, tiene que tener coetáneamente un indicio o un comienzo y una culminación o interrupción en relación al sujeto-agente, bien por causa interna o externa a este. Luego si transportar es ir o llevar algo de un lugar a otro u otros, en esa ciudad caribeña, el día 26 de octubre de 2007 se interrumpió o culminó esa movilización del caudal dinerario que venía desde Bogotá, ciudad donde el ente instructor formuló la acusación por estos hechos y bajo el imperio de la normatividad procesal que rige el sistema oral, implantado en esa comprensión territorial desde el primero de enero de 2005, luego la competencia para conocer del asunto radica en los juzgado penales del circuito especializados de Bogotá... y no en el de Cartagena, por ello no prospera la censura (negrillas de la fuente, subrayas fuera del texto).

Como puede entenderse, el impugnante no expuso alguna idea conforme a las pautas establecidas por la jurisprudencia para someter el criterio plasmado por la judicatura y elevarlo a la nulidad pregonada, en tanto, jamás demostró el daño irreparable a la ley sustancial, sino más bien lanzó una gran diatriba en oposición al criterio judicial, con ello, divulgó lo insustancial de su arremetida, cercenando de paso, la ocurrencia de los actos ilícitos materia de juzgamiento contra a su prohijado.

Menos aún consultó la actual jurisprudencia de esta Sala sobre la definición de competencia en los delitos de lavado de activos e incluso el de captación masiva y habitual de dineros, para iniciar, por lo menos, una argumentación seria y consustancial al cargo elevado.

En el Radicado 28.679 de 8 de noviembre de 2997, la Corte sobre el particular expuso:

Sobre la imposibilidad de aplicar las normas reguladoras de la competencia contempladas en la Ley 906 de 2004 a casos tramitados con fundamento en el Código de Procedimiento Penal de 2000, la Sala tiene establecido lo siguiente:

“En esas condiciones —en torno al problema que ocupa a la Corte— resulta factible predicar que habiendo sido consagrada en el nuevo estatuto procesal una asignación de competencias, tal señalamiento no puede mirarse como un simple cambio de las mismas (vale decir del juez especializado al de circuito o al municipal atendida la cuantía), en la medida en que los nuevos señalamientos normativos tienen consagración o regulación en un novedoso estatuto con restricción en su aplicación, como que tal orientación o imposición legislativa solo tiene cabida en las circunstancias de tiempo y de lugar atrás reseñadas, esto es, en los distritos pioneros del sistema y a partir de enero de 2005.

Distinto sería que la mutación de competencias tuviera lugar al interior de una misma legislación, de un mismo código, o de un mismo procedimiento, ya que en tal evento el manejo de la situación sí se resolvería con lo previsto en la Ley 153 de 1887, artículos 43 y 40: las leyes que establecen los jueces y determinan el procedimiento prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir, cosa que no ocurre en el caso bajo examen —se itera— si en cuenta se tiene que la asignación de competencia se ha efectuado al interior de códigos diferentes, que tienen campos de aplicación diversos y con coberturas igualmente disímiles.

En conclusión, las normas que asignan competencias en el nuevo Código de Procedimiento —a partir del artículo 32— comenzando por la Sala Penal de la Corte Suprema son aplicables exclusivamente —por ahora— por los jueces de los cuatro mencionados distritos judiciales y reservadas a los delitos cometidos después del 1º de enero del año que avanza, en la medida en que ha sido la propia ley la que ha fijado la fecha cuando ha de empezar a regir la nueva normatividad, siendo legalmente viable tal previsión conforme lo autoriza el artículo 53 de la Ley 4ª de 1913, respecto de la cual puede predicarse su carácter de excepción frente a la ya mencionada norma de la Ley 153 de 1887 que impone la inmediata aplicación de las normas que regulan la sustanciación y ritualidad en las actuaciones”(10).

Así mismo, en el proceso 31.667 de 6 de marzo de 2009, se dijo en punto del punible en cuestión, lo siguiente:

Cuando de la captación masiva y habitual de dineros y del lavado de activos se trata ha de tenerse en cuenta que precisamente porque su objeto no es la comisión de varios delitos de blanqueo de capitales, cometidos por varias personas en diferentes ciudades, sino de uno solo con la participación de múltiples sujetos a través de una enmarañada estructura, fácil resulta aceptar que la consumación del delito se puede producir en diferentes lugares.

En estos delitos se tiene la particularidad de desplegarse la acción por medio de varios actos ejecutivos cuyo desarrollo puede ocurrir en diferentes lugares dependiendo del rol que a cada uno de los copartícipes le corresponda desempeñar para el logro del ilícito fin, sin que ello dé lugar a la tipificación independiente de otros delitos de captación masiva y habitual de dineros y lavado de activos(11).

En particular sobre el lavado de activos tiene dicho la Sala tienen ocurrencia mediante el conjunto de operaciones realizadas por personas que sin haber participado en el delito primario, dirigidas a ocultar o disfrazar el origen ilícito de los bienes o recursos mal habidos, pretendiendo darles apariencia o legalizarlos burlando a las autoridades(12).

El artículo 39 de la Ley 906 de 2004 (modificado por L. 1142/2007, art. 3º) si bien ordena que la función de control de garantías se cumple por el juez penal municipal del lugar donde ocurrió el delito, y si como en este caso se presenta que el punible pudo suceder en varios lugares tal función será ejercida por el que se encuentre disponible de acuerdo con los turnos previamente establecidos.

De lo anterior se tiene que cuando la consumación de un delito se produce en diferentes lugares del territorio nacional es la Fiscalía General de la Nación quien tiene la potestad de elegir el juez de conocimiento. Dicha facultad no es arbitraria ni omnímoda sino que tal elección está limitada por el precepto citado en precedencia.

Lo anterior significa que en principio cuando la Fiscalía realiza la imputación o formula el escrito de acusación ha realizado un proceso de ponderación para determinar quién debe ser el juez de garantía o de conocimiento. Pero para llegar a tal conclusión deben los agentes fiscales examinar fundamentalmente, que no exclusivamente, en qué lugar se encuentran los testigos que comparecerán al juicio oral para sustentar el pliego acusatorio(13).

Finalmente, debe agregar la Sala que la proposición de anulación del juicio por desconocimiento del principio del juez natural, sustentada en que los funcionarios judiciales radicados en la ciudad de Bogotá no son o eran los competentes para adelantar y desarrollar el proceso penal, por cuanto los actos antijurídicos acaecieron en Cartagena, jurisdicción del departamento de Bolívar, es imprescindible cumplir una serie de mínimos presupuestos lógico-argumentativos, atrás enunciados y la acreditación de las implicaciones invalidantes del vicio frente a institutos procesales como la prórroga de competencia y el principio de convalidación.

En síntesis el recurrente dice poco sobre la causal alegada, sólo expone que los hechos ilícitos ocurrieron en un distrito distinto y, por esa sola razón, en su opinión, debe nulitarse todo lo actuado, lo cual es insustancial si se tiene presente lo expresado por el tribunal y aquello disciplinado por la jurisprudencia sobre tal tópico, cuyos aspectos no fueron desvirtuados por el letrado; tampoco explicó exactamente por cuál de los motivos de nulidad previstos por la Ley 906 de 2004 queda inscrita la situación alegada, ni por qué tiene la capacidad de influir sobre la actuación procesal.

En Auto 32.003 de 12 agosto de 2009, la Corte sostuvo lo siguiente, de cara a la temática planeada por el jurista:

En el modelo de enjuiciamiento acusatorio, los motivos de nulidad se agrupan en tres categorías, (i) las derivadas de la prueba ilícita, (ii) las que se presentan por incompetencia del juez, y (iii) y las que provienen de violaciones a las garantías fundamentales. Y se rigen por el principio de taxatividad, de acuerdo con el cual no podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente de las allí señaladas(14).

El artículo 456, que recoge el motivo de nulidad por incompetencia del juez, solo le otorga efectos invalidantes a este vicio en dos casos, cuando el juez es incompetente por razón del fuero y cuando el conocimiento del asunto está asignado a un juzgado penal del circuito especializado. Dice la norma,

“Nulidad por incompetencia del juez. Será motivo de nulidad el que la actuación se hubiese adelantado ante el juez incompetente por razón del fuero, o porque su conocimiento esté asignado a los jueces penales del circuito especializados”.

La Corte ha precisado que esta causal de nulidad también se estructura cuando la competencia está asignada a un funcionario judicial de mayor jerarquía del que viene conociendo el asunto, según se desprende de una interpretación armónica del contenido de esta disposición con el artículo 55 ejusdem, que prevé los casos en los cuales opera la figura de la prórroga de competencia(15).

Esta última disposición, que el demandante omite referir, establece que si la incompetencia del juez no se alega en la audiencia de formulación de la acusación, la competencia se entiende prorrogada, salvo que esta devenga del factor subjetivo (fuero) o esté radicada en funcionario de superior jerarquía,

“Prórroga. Se entiende prorrogada la competencia si no se manifiesta o alega la incompetencia en la oportunidad indicada en el artículo anterior, salvo que esta devenga del factor subjetivo o esté radicada en funcionario de superior jerarquía...”.

Esto significa que cuando el motivo de incompetencia no se plantea en la audiencia de formulación de la acusación, el vicio sólo se erige en motivo de nulidad cuando se establece que la incompetencia deriva del factor subjetivo (fuero), o que está asignada a un juez de mayor jerarquía, o que corresponde a un juez penal del circuito especializado.

En el caso analizado, es claro que el motivo de incompetencia por el factor territorial que ahora se alega, no fue manifestado por el juez en la audiencia de formulación de la acusación, ni planteado en su curso por los sujetos procesales, como correspondía hacerlo, y que por razón de este silencio debe entenderse que operó la prorroga de competencia.

De suerte que, para acreditar la estructuración del motivo de nulidad alegado, era preciso demostrar la presencia de cualquiera de las situaciones enervantes de la prórroga, es decir, (i) que la incompetencia surgía por el factor subjetivo, (ii) que estaba radicada en un funcionario de superior jerarquía, o (iii) que estaba asignada a un juzgado especializado, ejercicio acreditativo que el casacionista no realiza, y que no estaba además en condiciones de llevar a cabo, porque ninguna de ellas concurre para el caso en estudio.

Por no cumplir entonces las exigencias mínimas de fundamentación requeridas, y además por falta absoluta de idoneidad sustancial del reproche, la Corte inadmitirá este cargo.

3.2. Falta de motivación.

Debe puntualizarse, además de lo precedente, que los fallos de instancia pueden ser censurados por nulidad en sede extraordinaria en atención a la transgresión del debido proceso y el menoscabo al derecho de defensa, en punto a su motivación, en cuatro sentidos:

(i) Por ausencia absoluta, en virtud de ella, las instancias omiten pormenorizar por completo la fundamentación fáctica-jurídica de la sentencia.

(ii) Por deficiencias parciales de los necesarios elementos probatorios y normativos, los que al desconocerse, tornan la decisión precaria, insuficiente e incompleta.

(iii) Por ambigua argumentación, la cual se traduce, en contradictoria, equívoca, confusa, ambivalente, dilógica e imprecisa, razón principal para que colapsen sus proposiciones al revelarse incoherentes, excluyentes e ininteligibles(16).

(iv) La sofística sustentación se presenta cuando de verdad existe fundamentación pero los argumentos expuestos por los funcionarios que administran justicia, fueron sopesados contra la verdad probada en el proceso(17).

Siendo ello así, la “falta de motivación” denunciada, la sustentó el actor por abandono del juez colegiado de su petición sobre el análisis de la causal de error de tipo consagrada en el artículo (sic) numeral 10, artículo 32 de la Ley 599 de 2000; sin embargo, lo que se advierte, es la imposición del criterio del libelista por encima del de la magistratura, olvidando además, los presupuestos requeridos por la jurisprudencia para este sentido de ataque y la “falta de motivación”, así alegada, puede entenderse como deficiencias parciales o quizás por ausencia absoluta, lo cual, en el presente caso, resulta violatorio al principio de la lógica de no contradicción, en tanto el tribunal fue expedito en su proveído al fundar la responsabilidad penal del hoy condenado en el acerbo procesal examinado; cuestión diversa es verificar que el libelista omitió referirse a los aspectos cruciales del plexo incriminatorio como a las valoraciones efectuadas por la magistratura, pues con un yerro de tal naturaleza podrían ser elementales los desafueros atisbados por el recurrente; pero como es obvio, jamás serán presupuestos para arribar a tal fin o demostrar la ilegalidad del fallo atacado.

Por otro lado, bajo el cedazo del postulado de unidad de decisiones que rige el recurso de casación, se tiene que lo expresado por la primera instancia hace parte integral, sistemática y exhaustiva —mientras no exista oposición o confrontación de providencias— con la del tribunal, en tanto, las dos sentencias condenatorias,(18) conforman una tensión hermenéutica sólida, razón por la cual, al unificarse sus contenidos (probatorios, jurídicos y valorativos) también en sede extraordinaria se debe fortalecer o consolidar el ataque frente a los dos proveídos, pues no es de recibo, censurar un eventual desafuero en una providencia cuando la otra lo descarta de plano o viceversa, como en el caso en estudio.

Siguiendo esta línea de argumentación, véase, por tanto, qué dijo el juez en punto de la causal alegada por el defensor y supuestamente omitida en las valoraciones de instancia; primero, se plasmó en la referida determinación, lo expresado por la fiscal en sus alegatos finales: “no existe ninguna causal de ausencia de responsabilidad que acredite que el acusado se encuentra por fuera de la inclusión del delito de lavado de activos en la consideración de la prueba de que uno a uno de sus componentes construida (sic) con los testimonios de los testigos de la Fiscalía” y, segundo, en el hecho que el juzgador no controvirtió tal aspecto, sino más bien lo corroboró con las siguientes palabras:

En estas condiciones, resulta coherente e indicativo de la real intervención del acusado Marco Antonio Bastidas Beltran (sic), en los hechos en cuestión, dándole pábulo con sus pruebas y mayor realce a la postura de la acusadora, emergen elementos de juicio que permiten adicionalmente afirmar que el encartado conocía perfectamente de la ilicitud de su conducta, pues a juzgar por la actitud que desarrolló y las circunstancias que rodearon el episodio, se evidencia claramente su participación en los hechos, sin que concurra alguna circunstancia ajena a su voluntad que lo hubiese impulsado al despliegue de dicho comportamiento, quedando solo por restar que dirigió su actuar, conocimiento y capacidad para sacar adelante su misión, merced a lo cual sus acciones resultaron colmadas de dolo y en cuanto es culpable, habrá de reprimírsele punitivamente, al haber lesionado el bien jurídico por el legislador penal(19).

Siendo ello así, tampoco el letrado se refirió al suficiente conglomerado incriminatorio edificado contra su poderdante por los juzgadores, lo pasó por alto, no le importó, ni le incumbió o interesó y, en esas precisas condiciones, el vicio alegado se muestra inane; mucho menos, se puede entender como sofística o ambigua la sustentación del juez plural por lo argüido en su demanda, con lo cual, su arremetida se presenta anodina y efímera, pues el caos argumentativo es total y confuso es pretender una nulidad del fallo condenatorio expedido por el Tribunal de Bogotá, en esas precisas condiciones, sin siquiera abonar o remover las diversas motivaciones plasmadas por la judicatura que le dieron fundamento al plus demostrativo de la responsabilidad penal esgrimida contra el hoy condenado y que de paso respondieron lo peticionado por la defensa en instancia.

3.3. Falso juicio de legalidad.

La Sala viene insistiendo que cuando se promueve un ataque por error de derecho, en el sentido anunciado, se debe atacar de manera ineludible, la naturaleza jurídica del medio cuestionado, en su doble connotación: i) se genera un aspecto positivo, cuando la judicatura le concede validez suasoria a una prueba sin tenerla, puesto que, como es obvio, incumple las exigencias formales de su producción disciplinadas en el estatuto instrumental y ii) se presenta el aspecto negativo, a la inversa, esto es, cuando los funcionarios judiciales la refutan porque en su sentir procesal, no observan los presupuestos legales para su eficacia normativa, siendo que de verdad los cumple(20).

Desde luego, aquí no para todo, es menester, en forma posterior, que el jurista disuada a la Sala, de la mano de la valoración en conjunto del restante plexo probatorio, de cuál es el efecto jurídico que pretende al descubrir el yerro aludido, con tal fuerza persuasiva que, objetivamente demuestre la urgente necesidad, de variar el rumbo jurídico de la decisión atacada.

El libelista no acató las pautas atrás expuestas, las ignoró en todo su contexto; por otro lado, su propuesta es incoherente porque partió de un errado entendimiento de lo expuesto por la instancia superior (o lo tergiversó a su favor) al sostener que el juez colegiado valoró en contra de su prohijado una prueba jamás practicada en el juicio como era el cotejo de voz del procesado.

El Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en uno de sus apartes, en atención al asunto demandado, indicó:

Ahora bien, estima este despacho que si bien es cierto no se realizó el cotejo de voz, que vendría a ser la prueba científica, ello no impide que ese elemento probatorio sea tenido en cuenta, ya que en aplicación del principio de libertad probatoria el juez debe apreciar las pruebas en conjunto, con el límite que le imponen las reglas de la sana crítica, a partir de las cuales queda facultado para otorgar mérito o no a los elementos materiales probatorios.

Luego de traer a colación las conversaciones identificadas con los números 22, 26, 27, 29, 49, 21, 32, 46, 70, 75, 76, 78, 82, 83, 84, 90, 91, 94, 95, 96, 97, 99, 103, 106, 107 y 110,(21) en donde evidenció la instancia que el hoy condenado dialogó con William Suárez y con Andrea pertenecientes al Grupo DMG, sobre todos los pormenores, traslados de dineros, personas a cargo, quiénes lo entregaban y recibían, sitios, vías de acceso, pagos que debían hacer y todo lo concerniente al bus retenido antes de llegar a la ciudad de Cartagena, entre muchos otros aspectos, de los que infirió el juzgador la participación activa del inculpado Bastidas Beltrán, junto con una multiplicidad de declaraciones; sin que hubiese valorado un inexistente medio para de ahí degradar la responsabilidad penal contra su prohijado sino, justamente, por toda la gama probatoria que vino a reemplazar, la negativa del procesado a practicarse el cotejo de voz.

El desafuero del libelista es aún mayor al atacar una prueba no realizada en la instancia por falso juicio de legalidad, cuando lo correcto debía ser por error de hecho en sentido de falso juicio de existencia por suposición, pues aquí se trata de la materialidad del medio, no de su naturaleza jurídica para ser valorada, porque ello supone, precisamente, que haya sido practicada, lo cual, como bien lo recuerda el juez, se dejó de realizar por la renuencia total y explicita de su protegido.

También es latente la incoherencia de los planteamientos plasmados por el impugnante en sede extraordinaria al pretender atar la validez de las innumerables grabaciones de conversaciones entre el procesado y los directivos del Grupo DMG a la prueba de cotejo de voz del inculpado, como si no se pudiesen sopesar por separado o la una dependiera de la otra para fincar su legalidad, lo cual es del todo absurdo.

Y para que no quede ninguna duda sobre la no apreciación del cotejo de voz por parte de la magistratura, se puntualizan nuevas apreciaciones de la instancia superior, de las cuales el libelista guardó prudente y lucrativo silencio:

Así las cosas, se observa que el acusado sí mantenía negocios con el Grupo DMG S.A, empresa a la que supuestamente no le tenía confianza ya que recuerdo (sic) a lo manifestado por su esposa, antes de contratar para trabajar con ellos se cercioraron que fuera completamente legal; todo ello lo hicieron de manera verbal, por cuanto no existe ningún soporte expedido por autoridad competente que así lo ratifique, manifestaciones que a la luz de la experiencia no encuentran soporte lógico como probatorio ya que si era cierta la existencia de dicho negocio que de alguna forma lo vincula directamente con el Grupo DMG, y soportaría el por qué William Suarez (sic), en varios de los audios interceptados se refiere a una persona con el nombre de Marco Antonio, se pregunta esta judicatura por que (sic) no se sustentó tal teoría con los documentos a que hace alusión René Orlando Chamorro Erazo, o por lo menos se hubiera presentado el contrato mencionado por el testigo y que fue firmado por el representante de DMG, la verdad es que no existe explicación o soporte que permita colegir tales apreciaciones en forma racional y que permita concluir sin dubitación alguna que el acusado no es la persona que es identificada por el señor William Suarez (sic) como Marco Antonio, cuando en uno de los audios marcado con la conversación 117 Willian Suarez (sic) lo identifico (sic) plenamente refiriéndose a una autorización para recibir dinero; al contrario se afirma aún más, pese a que fue infructuosa la realización de la prueba de cotejo de voz, pero que de acuerdo a los principios de libertad de prueba y libre apreciación probatoria, como se sustentó con antelación, a este despacho luego de haber apreciado las pruebas en conjunto, con el límite que le imponen las reglas de la sana crítica, de los mencionados medios probatorios emerge sin hesitación alguna la innegable existencia de los delitos imputados al acusado.

Por otro lado, en los alegatos de los no recurrentes presentados por la Fiscalía resguardando el fallo de primera instancia, el tribunal, avaló lo expuesto por la instructora, sobre el particular:

Nelson Carmona escuchó, de manera ininterrumpida las conversaciones por más de un año, [y] logra hacer las identificaciones, incluso introdujo al juicio un audio en el que William Suárez identifica a Marco Antonio Bastidas con nombre, apellido y número de cédula para consignarle a aquel un dinero. Frente a esto, la perito Judith Valencia lo que hizo fue explicar cómo una persona que está expuesta constantemente a un estímulo, en este caso a la voz, puede eventualmente reconocerla; ese principio es reconocido a nivel mundial y se denomina rueda de conocimiento de voz, siendo así lo que hizo esta testigo fue corroborar cómo Nelson Carmona acudió a la rueda de reconocimiento para determinar que los audios en los que intervenía el señor Marco Antonio Bastidas Correspondían a su voz... por eso en el marco de la libertad probatoria se determinó mediante la rueda de reconocimiento de voz y del testigo Nelson Carmona, que se estableció que la voz de los audios corresponde a la suya(22).

Como se observa, nada de lo explicado por el Tribunal de Bogotá, Sala de Descongestión, cuestionó o trabajó el togado, simplemente proyectó algunas ideas de manera deshilvanada y sin ningún refuerzo probatorio, desdibujando la verdad corroborada en el proceso, con lo cual su embestida se muestra superficial y vacía de contenido(23).

3.4. Vía directa.

Indicó que a su pupilo jurídico se le debió aplicar el numeral 10 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, por cuanto el procesado no fue consciente de que con su obrar se hubiera infringido la ley penal; para ello trabó un alegato donde mezcló un variedad de temas sin el más mínimo desarrollo jurisprudencial, como por ejemplo, cuando se refirió a la criminalidad económica, a las leyes penales en blanco, a los decretos administrativos, a unas supuestas técnicas abusivas de tipificación, con todo, inundó su escrito de simples apreciaciones sin tocar el fondo del asunto por el censurado.

¿Pero cuál es el fondo del asunto?, debió dirigir su argumentación, precisamente, al error de tipo demostrándole a la Corte, que el comportamiento de su prohijado se adecuaba plenamente a esas exigencias normativas, claro está, le faltó escrutar aún más la teoría del delito, por cuanto no es lo mismo enunciar algunos presupuestos que verificarlos con la realidad procesal; por otro lado, si bien la prueba recopilada legalmente en instancias no es posible modificarla con nuevas apreciaciones o en oposición a lo plasmado en instancias, porque tal actuar remitiría al actor a otra causal de casación; aquí jamás se acopló el tema reclamado con los diversos medios las pruebas, es decir, todo el tejido probatorio fue ampliamente valorado por los juzgadores quienes extractaron de ahí aquellos medios incriminatorios base de las sentencia condenatoria, los cuales dejó intactos el actor y, en esas condiciones, fácil es concluir que su propuesta extraordinaria solo fue eso, la mención de algunas ideas sin ningún fondo ni contenido para desvirtuar lo actuado en instancias.

Sin que se entienda como una respuesta de fondo sino en virtud del ejercicio pedagógico que viene realizando la Sala, como una garantía más de los derechos constitucionales fundamentales de las partes, además de lo atrás explicitado, se especificarán algunos aspectos esenciales al caso en estudio.

El juez plural basó su decisión de condena en algunas de las siguientes valoraciones:

Bastidas Beltrán tenía la tarea de colocar lejos de las autoridades la suma descubierta por estas en el rodante en cuestión, la cual se transportaba en efectivo, distribuida en paquetes, evadiendo controles bancarios y tributarios, pese a la calidad de comerciante que se deduce del marco probatorio, era conocedor de que tal práctica podría ser considerada como delito... Todo lo descrito muestra no solo que la intención de Bastidas Beltrán era la de evadir el control de las autoridades, sino que sabía que el origen del dinero no era legítimo, en razón a la forma subrepticia que se trasladó y a la oferta que le hicieron a los gendarmes (...).

A lo esbozado en precedencia se adhieren las expresiones del servidor público Elián Reyes Ramos, quien asegura Jorge Coral, fue aprehendido con el monetario, que tras una comunicación vía telefónica, le ofreció dinero al personal que realizaba el operativo de incautación. Ello es avalado igualmente por los integrantes de la Policía Nacional, los deponentes referidos en acápites que anteceden, incluidos Pablo Martínez Sierra, Javier Enrique de la Hoz Hernández y Alexander Noriega Mendoza. Sobre esa base el a quo consideró típica, antijurídica y dolosa la conducta, y por ello le irrogó la aflicción(24)... ni la cuestionada rueda de reconocimiento de voz, mediante la cual el investigador Nelson Carmona adveró como la voz de Bastidas Beltrán es (sic) la que se encuentra a lo largo de varias interceptaciones, afirmación que encuentra asidero gracias a la intervención de la perito fonoaudióloga Judith Valencia, quien en su testimonio confirió validez a los pregones de Carmona, conceptuando que la rueda en cuestión es principio universal según la cual ante la exposición prolongada a un estímulo, en este caso la voz, una persona puede reconocerla fácilmente cuando vuelve a escucharla(25).

La gran parte de las apreciaciones de la judicatura fueron ignoradas por el actor, hasta el punto de tergiversar el contenido de los fallos y no prestar atención a todo el plus probatorio con el que se fundó la responsabilidad penal contra su prohijado, como se dejó claro en páginas anteriores.

Sin el más mínimo esfuerzo por construir la censura como lo tiene sentado la Corte desde tiempos remotos, el profesional del derecho, en un nuevo dislate redujo su inconformidad a un simple juicio conjetural, a fin de aceptar sus especulativos argumentos en remplazo de los plasmados por las instancias; como cuando sostuvo, por ejemplo, a manera de enunciado, que su mandante actuó bajo el influjo de un error invencible, pero sin demostrar en absoluto su propuesta: la dejó inconclusa, como si la Sala debiera aceptar una hipótesis de ese talante, porque así lo quiere el defensor: cuestión equivocada, irrisoria e insustancial, como es obvio.

Jamás se refirió al juicio de tipicidad, ni a ¿por qué razón debería excluirse el dolo del actuar de su protegido jurídico?, menos aún examinó los elementos descriptivos o normativos del tipo, tampoco se detuvo en el “hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurran los presupuestos objetivos”(26); además, olvidó desarrollar los elementos subjetivos para verificar la atipicidad alegada, entre otros supuestos ignorados por completo por el demandante.

4. Vicios comunes a los cargos:

4.1. El defensor en ninguno de los ataques expuso como lo exige la jurisprudencia, las consecuencias de las violaciones a la ley sustancial por él demandadas, contra el fallo del Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Descongestión.

Con tal proceder adecuó sus propuestas al sofisma de petición de principio,(27) el cual enseña, en sus diversas manifestaciones epistemológicas, que no se puede dar por demostrado lo que le es exigible probar al recurrente en sede extraordinaria, por ello, dejó a un lado la parte más fundamental de los ataques.

En efecto: el profesional del derecho ignoró por completo el postulado de trascendencia, en las cuatro censuras alegadas, en cuyo efecto, en todas abandonó su cometido desde la misma presentación, luego, siempre será imposible —en esas precisas condiciones— constatar alguna premisa; menos aún, las confutó —en atención a las nulidades propuestas— con los principios que las orientan a fin de brindarle validez a su petición y, por el contrario, inundó el escrito de cavilaciones individuales e hipotéticas: con esa omisión sustancial, dejó anodina la eficacia de sus expectativas jurídicas.

Siendo ello así, el daño propuesto se muestra efímero, por cuanto el aludido principio jamás se acredita con la repetición de los argumentos diseñados en la parte motiva del libelo y menos aún —como en el presente caso— dándolos por acreditados o excluyéndolos en forma total o parcial de la argumentación; la demostración del yerro evocado, será, pues, el reflejo latente de las consecuencias jurídicas reveladas con la violación demandada, para luego, correlacionarla, en su esencia, con un precepto del bloque de constitucionalidad, la Constitución o la norma llamada a regular el caso: nada de lo expuesto realizó el jurista, razón por la cual, aunado a lo fundamentado en páginas anteriores por la Sala, se inadmitirá la demanda elevada a favor de Marco Antonio Bastidas Beltrán.

4.2. Respecto a las censuras presentadas por vía directa e indirecta, encuentra la Sala que el libelista atacó puntualmente el delito de lavado de activos, dejando incólume el de cohecho por dar u ofrecer, con lo cual su propuesta se muestra contradictoria y absurda en el entendido que el segundo punible se consumó para dejar sin efectos jurídicos el primero y, si no fue objetado desde ningún punto de vista, su aceptación repele todas sus explicaciones plasmadas en sede extraordinaria.

La Sala advierte y lo repite ahora: no es un alegato deshilvanado y fuera de contexto jurídico con el que se pretenda derrumbar la legalidad de un proceso. Se requiere un mínimo esfuerzo lógico argumentativo a tono con la ley y la jurisprudencia, en donde paso a paso se vaya derrumbando la credibilidad otorgada por los falladores a las pruebas, si se selecciona la vía indirecta; o quizás la directa, cuando el recurrente exponga con una temática jurídica contundente que las instancias desbordaron la aplicación o interpretación del derecho en relación con los hechos y pruebas aceptadas, entre otras alternativas.

Así las cosas y comoquiera que el recurso extraordinario de casación está regido, entre otros, por el principio de limitación, las deficiencias de la demanda jamás podrán ser remediadas por la Corte, pues no le corresponde asumir la tarea cuestionable propia del recurrente, para complementarla, adicionarla o corregirla, máxime cuando es antiquísimo el criterio de la Sala, de ser un juicio lógico-argumentativo regulado por el legislador y desarrollado por la jurisprudencia, con el propósito de evitar convertirla en una tercera instancia.

Por otra parte, no se advierte que con ocasión a la sentencia impugnada o dentro de la actuación hubiese existido violación de derechos o garantías del sentenciado, como para superar los defectos y decidir de fondo, según lo impone la preceptiva del inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Por último, estudiado el ataque, solo conjeturas, suposiciones y especulaciones identifican las censuras, sin que se hubiese presentado una motivación coherente con las propuestas casacionales, circunstancia por la cual, la Corte inadmitirá el libelo presentado por el defensor a nombre de Marco Antonio Bastidas Beltrán.

5. Mecanismo de insistencia:

Teniendo en cuenta que contra la decisión de inadmitir o no selección de la demanda, procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite no fue regulado, pero para tornarlo operativo, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación,(28) como pasa a indicarse:

5.1. La insistencia es un mecanismo especial que solo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Sala decide inadmitir o no seleccionar la demanda de casación, con el objeto de reconsiderar lo decidido. También podrá ser provocado oficiosamente, en el mismo término, por alguno de los delegados del Ministerio Público para la casación penal, salvo que el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior fuese el demandante. El mecanismo, entonces, opera para el Procurador Judicial, el magistrado disidente o el que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.

5.2. Es potestativo del magistrado —en los casos indicados— o del delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión. En este último evento informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.

5.3. El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

5.4. También viene precisando la Corte(29) que en la audiencia de sustentación prevista en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, no se dispondrá su celebración, por cuanto su procedencia está circunscrita a los casos de admisión de la demanda.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de Marco Antonio Bastidas Beltrán, por las razones aducidas en la parte motiva del presente proveído.

2. Contra la no selección procede el mecanismo de insistencia de conformidad con el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos detallados en el acápite final de esta determinación.

3. Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: Javier Zapata Ortiz—José Luis Barceló Camacho—José Leonidas Bustos Martínez—Fernando Alberto Castro Caballero—Sigifredo Espinosa Pérez—Alfredo Gómez Quintero—María del Rosario González de Lemos—Augusto J. Ibáñez Guzmán—Julio Enrique Socha Salamanca.

Nubia Yolanda Nova García, Secretaria.

(1) Las decisiones de primera y segunda instancia se promulgaron el 4 de diciembre de 2009 y 22 de abril de 2010, respectivamente.

(2) Ver folios 91 y 92, cuaderno o., tribunal.

(3) Las cuales en su proceso de producción, práctica y aducción se incumplen los presupuestos legales esenciales.

(4) Cuando se obtiene en flagrante vulneración de los derechos fundamentales, contra su dignidad, bajo tortura, intimidación, tratos crueles, degradantes o inhumanos.

(5) Corte Suprema de Justicia: Radicado: 25.565 (8-6-06).

(6) Corte Suprema de Justicia, mismo sentido: Radicado 25.248 (10-5-06), 15.488 (16-7-01) y 24.026 (20-10-05).

(7) La forma lógica y argumentativa en sede extraordinaria para presentar una demanda, entre otros motivos, no se traduce en formularle preguntas a la Corte, de cómo pudo o no ser tratado algún tema o explicitando aquellas falencias advertidas por los recurrentes a manera de resolver un interrogatorio o cuestionario; ello encierra más bien, un verdadero análisis demostrativo, en donde paso a paso, el profesional del derecho vaya demeritando y degradando la presunción de acierto y legalidad que viene atada a las decisiones proferidas por los funcionarios que administran justicia.

(8) Corte Suprema de Justicia, mismo sentido, ver Sentencia 15.223 de 12 de febrero de 2002.

(9) Integrantes de la Sala de Descongestión para la extinción de dominio, contra el lavado de activos y enriquecimiento ilícito; motivo por el cual, fue resuelto por la presidencia del Tribunal de Bogotá, mediante auto de 10 de marzo de 2009, ver folio 17, cuaderno o. 2.

(10) Auto del 7 de abril de 2005, Radicación 23.247.

(11) En el mismo sentido véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de colisión de competencia de 20 de abril de 2005, Radicación 23422.

(12) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, concepto de extradición, 7 de septiembre de 2005, Radicación 23038.

(13) Ver auto de definición de competencia, Radicado 31.667 de 6 de mayo 2009.

(14) Artículos 455 a 458.

(15) Corte Suprema de Justicia. Casación 30710. Sentencia de 18 de marzo de 2009.

(16) Este último vicio, es un yerro de juicio, luego debe demostrarse por la ruta de la causal primera, cuerpo segundo.

(17) Corte Suprema de Justicia, mismo sentido en los radicados: 20.756 (22-5-03), 17.738 (31-3-04), 28.880 (20-2-08) y 26.818 (19-2-09).

(18) O absolutorias, según el caso.

(19) Ver folios 168 y 169, cuaderno o., 1.

(20) Mismo sentido: Corte Suprema de Justicia, radicados: 15.042 de septiembre 4 de 2002 y 23.613 del 28 de septiembre de 2006.

(21) Ver folios 175 a 190, cuaderno o.1.

(22) Ver folios 59-60 de la sentencia condenatoria de segunda instancia.

(23) También el juez colegiado trajo a colación otros planteamientos de la Fiscalía, los cuales no rebatió, sino les dio su aprobación con la confirmación de la decisión apelada: “Lo que se infiere de estos comportamientos es que efectivamente sabía del ilícito, porque de lo contrario no se explica por qué quiso dar apariencia de legalidad a un dinero del que conocía su honesto origen; si Bastidas Beltrán tenía la convicción de que el Grupo DMG era legal, entonces no tienen sentido las maniobras de ocultamiento desarrolladas; de ahí emergió la razón para determinar, como lo hizo el a quo, lo doloso de su conducta en cuanto al lavado de activos. Sobre el cargo de cohecho por dar a (sic) ofrecer, se duele el censor de que no se estableció por ningún testigo en forma directa que Marco Antonio Bastidas hubiera ofrecido dinero a los agentes que procedieron a su incautación; en efecto, su participación no fue directa, pues de haberlo sido la Fiscalía le hubiera imputado el reato en calidad de autor, por el contrario la imputación fue en calidad de determinador porque justamente lo que hizo fue utilizar a Jorge Coral como instrumento para acceder a los gendarmes que participaron en el operativo, con miras a que se les ofreciera un metálico, ello se encuentra tanto en los audios como en las deposiciones de los agentes de la Policía que intervinieron en el procedimiento y que fueron al juicio como testigos. Se introdujeron documentos obtenidos de la expedición efectuada en la Radicación 5838, en la que existen algunas entrevistas, una de ellas al mayor Edwin Albeiro Villota Romo, quien señaló como inicialmente se le ofrecieron 100 millones y luego 350 millones, por lo tanto aunado las pruebas, es decir, los testimoniales y los audios, se determina que efectivamente este delito se dio”.

(24) (Sic).

(25) Ver folio 80, cuaderno, o. segunda instancia.

(26) Artículo 32, numeral 10, (ausencia de responsabilidad), consagrado en la Ley 599 de 2000.

(27) Aristóteles, “Tratado de la Lógica” (El Organón), Primeros Analíticos, Editorial Porrúa, Nº 124, año 2004, México D.F., página 191; allí el gran filosofo enseña: “Por tanto, si incurrir en una petición de principio consiste en demostrar únicamente por sí misma una cosa que por sí misma no es evidente, y si no se la demuestra, ya porque el objeto que ha de demostrarse y los objetos mediante los que se quiere demostrar son igualmente desconocidos, ya porque se atribuyen cosas idénticas a un mismo término, o el mismo término lo sea a cosas idénticas, siempre resulta que en la figura media y en la tercera se puede igualmente incurrir de estas dos maneras últimas en una petición de principio”.

(28) Corte Suprema de Justicia. Radicado: 24.322 de diciembre 12 de 2005.

(29) Corte Suprema de Justicia: Radicado 28.059 de agosto 23 de 2007.