Auto 34867 de junio 27 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta 239

Magistrado Ponente:

Dr. José Leonidas Bustos Martínez

Bogotá, D.C., veintisiete de junio de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Se considera

La Corte inadmitirá los cargos segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo de la demanda de casación que se estudia, por no cumplir el requisito referido a la debida sustentación, ni satisfacer los presupuestos básicos de idoneidad sustancial necesarios para la realización de los fines del recurso, que el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 exige para su estudio de fondo. Separadamente se referirá a cada uno de ellos.

Cargo segundo

La Corte ha venido sosteniendo en forma reiterada que la inobservancia de los protocolos de la cadena de custodia no afecta la legalidad de los elementos materiales probatorios o la evidencia física, sino eventualmente su autenticidad, que es un concepto distinto.

El principio de legalidad de la prueba tiene que ver con el acatamiento de las condiciones que la ley ordena cumplir en el proceso de formación, producción o incorporación del medio, para que adquiera validez jurídica, mientras que la autenticidad guarda relación con el cumplimiento de los procedimientos legalmente establecidos para su protección o conservación a partir de su descubrimiento o recaudo(3).

Las consecuencias de la inobservancia de estos protocolos son diferentes. Si las condiciones de legalidad de la prueba se incumplen, la ley ordena dar aplicación a la regla de exclusión, lo cual implica su separación del debate, pero si los procedimientos que dejan de acatarse son los referidos a la cadena de custodia, esta inconsistencia solo podría eventualmente afectar la aptitud probatoria del medio.

Lo anterior, porque la cadena de custodia es solo un medio a través del cual se demuestra la autenticidad, no siendo el único, en cuanto la propia ley establece la posibilidad de hacerlo en forma distinta cuando no se ha cumplido, o cuando lo ha sido irregularmente, alternativa que impide albergar como opción la aplicación de la regla de exclusión cuando la cadena de custodia no se cumple,

“ART. 277.—Autenticidad. Los elementos materiales probatorios y la evidencia física son auténticos cuando han sido detectados, fijados, recogidos y embalados técnicamente, y sometidos a las reglas de cadena de custodia”.

“La demostración de la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física no sometidos a cadena de custodia, estará a cargo de la parte que los presente”.

La ventaja que se deriva del cumplimiento del protocolo de cadena de custodia es que releva a la parte que presenta el elemento probatorio o la evidencia física del deber de demostrar su autenticidad, pues cuando ello ocurre la ley presume que son auténticos. Y la desventaja de no hacerlo es que traslada la carga de la acreditación de la indemnidad del elemento probatorio o de la evidencia física a quien la presente.

Las precisiones que vienen de hacerse encuentran también sustento en el artículo 273 ejusdem, que consagra los criterios que deben tenerse en cuenta en la valoración de los elementos materiales probatorios y la evidencia física, de cuyo contenido surge claro que los juicios de legalidad y de autenticidad responden a momentos distintos,

ART. 273.—Criterios de valoración. La valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física se hará teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda el informe”.

Es por esto que la Corte ha sido insistente en sostener que la inobservancia del protocolo de la cadena de custodia no presupone la inadmisión ni la exclusión del elemento material probatorio o la evidencia física, y que lo correcto, cuando se presentan estas inconsistencias, no es proponer un error de derecho por falso juicio de legalidad, ni pedir la exclusión de la prueba, sino atacar la valoración que los juzgadores hicieron de su aptitud probatoria o de su mérito, dentro del ámbito de la especie de error de hecho correspondiente, según las argumentaciones en las que hayan fundado su conclusión(4).

Esto impone probar, no solo que la cadena de custodia no se cumplió, o que se cumplió defectuosamente, sino que la autenticidad del elemento material probatorio o de la evidencia física no logró establecerse por otros medios, y que existen fundados motivos para creer que el elemento no es genuino, o que pudo haber sido alterado, modificado o falseado en el proceso de protección o conservación.

En el caso que se analiza la casacionista no cumple estos derroteros. Además de que equivoca la vía de ataque al plantear la existencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad, lo cual, de suyo, torna inepto el cargo, no logra exponer con precisión las razones de su disenso, ni transmitir con claridad lo que pretende, limitándose, en buena parte, a disentir de las conclusiones de los fallos de instancia, a partir conjeturas y consideraciones personales acomodadas, que desconocen la realidad probatoria.

La prueba incorporada en el juicio oral muestra que los paquetes encontrados por las unidades de la Armada Nacional fueron conservados intactos en los lugares en que fueron descubiertos y que allí mismo se practicaron las pruebas de identificación preliminar (PIPH) que arrojaron resultados positivos para clorhidrato de cocaína, y se tomaron muestras para ser enviadas al Instituto de Medicina Legal para análisis(5).

También indica que la sustancia fue traslada esa misma noche a las instalaciones de policía judicial, donde fue destruida en la mañana del día siguiente, cumpliendo los protocolos establecidos para ello, y que en las mismas dependencias se realizaron las actas correspondientes a las labores de identificación de la sustancia realizadas la noche anterior, por no contar el lugar con los medios adecuados para hacerlo(6).

Frente a esta realidad, surgía para la demandante la carga de precisar en qué estadio de los distintos que comprende el procedimiento de cadena de custodia se presentó su rompimiento y qué implicaciones tuvo en los resultados de los análisis técnicos practicados a la sustancia en el lugar de los hechos y en medicina legal, que es lo que en el fondo pareciera cuestionar la censura, pero la impugnante no se ocupa de esta labor.

La crítica que alimenta el cargo se orienta a cuestionar de manera general todo el procedimiento de custodia, incluidas las condiciones de recolección de la sustancia, de embalaje, de traslado a las instalaciones de policía judicial y de envío de las muestras a medicina legal para análisis, sin explicar las razones por las cuales estos movimientos y traslados conspiraron contra la custodia debida, ni aducir elementos de juicio de los que pueda razonablemente concluirse que la sustancia incautada pudo haber sido objeto de alteración, modificación o falseamiento.

El único argumento que aduce en apoyo de su tesis es que no existe prueba documental que acredite la ruta que se le dio a la sustancia, reduciendo a este aserto su alegación, sin tener en cuenta los testimonios de las personas que estuvieron en contacto directo con ella, tanto en el lugar de los hechos como en el traslado a las instalaciones de policía judicial, quienes informan de la manera como se cumplió el procedimiento, como tampoco los registros fotográficos allegados al debate en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 256 ejusdem.

Adicionalmente a las inconsistencias a las cuales se ha hecho mención, relacionadas con la indebida selección de la vía de ataque y la no acreditación del cargo, la impugnante mezcla en su alegación pretensiones de naturaleza distinta, generando mayor confusión, puesto que simultáneamente pone en duda la realización de la prueba de identificación preliminar de la sustancia en el lugar de los hechos, desconociendo, sin más, los registros fotográficos y las declaraciones de los testigos de acreditación, dentro del marco de un alegato propio de instancia.

Cargo tercero

En este ataque la casacionista cuestiona el valor otorgado por el tribunal a las entrevistas de Antonio Dawkins Wilson (tío de Isidoro) y Luz Alejandra Vargas Grenard (hermana de Isidoro), con el argumento de que no declararon en el juicio oral y que en tales condiciones no podían causar efectos probatorios.

En los términos en que el cargo se plantea, resulta totalmente infundado, porque las argumentaciones dentro de las cuales el tribunal hizo las afirmaciones que la casacionista considera violatorias del debido proceso probatorio, no corresponden a la realidad que denuncia, ni tienen las implicaciones que les atribuye.

Las referencias que el tribunal hizo a citadas entrevistas, no respondieron al ánimo de derivar de ellas efectos probatorios, sino al de recordar y enfatizar que el investigador Fernando Ramírez Ramírez también había entrevistado a estas personas, quienes habían hecho afirmaciones similares a las de la testigo Elma Grenard Wilson, y que esto no era ningún invento.

Lo anterior, en el marco de la valoración probatoria del testimonio de Elma Grenard Wilson, quien en el juicio oral manifestó que lo consignado por el investigador en la entrevista no había sido afirmado por ella, y en respuesta a la postura de la defensa, que hizo eco de esta manifestación para reivindicar la idea de que el operativo había sido un montaje.

Un argumento adicional que reafirma la inanidad del ataque, es que los hechos que motivan la inconformidad de la casacionista (que Fernando Ramírez Ramírez realizó las entrevistas de Antonio Dawkins Wilson y Luz Alejandra Vargas Grenard y que en ellas dijeron lo que allí aparece consignado), no requerían para su acreditación la asistencia de los entrevistados al juicio, porque de estos hechos también podía informar el investigador, tal como lo hizo, en su condición de testigo directo de los mismos.

Complementariamente a esto se tiene que ante la imposibilidad de localizar al testigo Antonio Dawkins Wilson para que asistiera al juicio oral a rendir testimonio, su entrevista se convertía en prueba de referencia admisible, y así lo entendió la juez al permitir su incorporación a través del investigador Ramírez Ramírez, lo cual habilitaba al tribunal para analizar y tener en cuenta sus contenidos, acorde con lo establecido en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

En relación con esta disposición, la Corte ha dicho que aunque en ella el legislador acogió como principio general la cláusula de exclusión o de prohibición de la prueba de referencia, alternada con un catálogo de excepciones tasadas, también previó una cláusula residual incluyente, de carácter discrecional, que permite la admisión de la prueba en casos similares a los previstos en la norma, por ejemplo, cuando el testigo no esté disponible, siempre que esa indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como ocurrió en el caso analizado(7).

Cargo cuarto

En este ataque la casacionista asegura que el tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de convicción, al tener en cuenta como elemento de prueba el informe pericial NR-LAESDQ-01350-2008 del Instituto de Medicina Legal, correspondiente al análisis realizado a la sustancia incautada, sin haber sido oído en el juicio oral el perito que lo suscribe.

Reiteradamente la Corte ha sostenido que cuando se plantean en casación errores de apreciación probatoria, en cualquiera de sus especies, el demandante debe probar no solo su existencia, sino su trascendencia, exigencia que implica demostrar que de no haberse presentado el error, la decisión habría sido distinta.

Esto presuponía para el caso en estudio, donde lo planteado es un error por indebida valoración del análisis pericial realizado por medicina legal, acreditar que de haber sido excluido este elemento de juicio, las conclusiones sobre la materialidad del delito quedaban sin sustento probatorio, o que la prueba existente resultaba insuficiente para arribar a un conocimiento razonable de certeza.

Esta labor es totalmente pretermitida por quien recurre, pues la casacionista se limita a afirmar la existencia del error, pero no se ocupa de demostrar que las restantes videncias tenidas en cuenta por los juzgadores, entre las que se cuentan los exámenes preliminares de identificación de la sustancia, en los que se utilizaron en cada caso tres reactivos de identificación distintos (tanred, scoth y ácido clorhídrico), con resultados positivos para clorhidrato de cocaína en todos ellos, no eran suficientes para declarar probada la materialidad del delito.

Esta omisión, impide a la Corte dar respuesta al cargo propuesto, pues la corporación no puede, en virtud del principio de limitación que preside el recurso, corregir los errores de la demanda o suplir sus deficiencias, y no se advierte la necesidad de superar estos defectos para decidir de fondo, en orden a cumplir alguna de las finalidades del recurso.

Cargo quinto

Sostiene la casacionista que los magistrados incurrieron en un error de hecho por suposición de prueba al acudir a su conocimiento privado para sostener que la coloración que arrojó la sustancia en el análisis de identificación preliminar, de la cual informan algunas fotografías que ilustraban el procedimiento, era propia de la cocaína.

Al margen de las falencias que el cargo presenta en su formulación, adolece de falta de claridad, toda vez que en su desarrollo la casacionista termina controvirtiendo también la cadena de custodia de la sustancia, haciendo que el planteamiento se torne indescifrable, en la medida que no permite conocer con exactitud el motivo de inconformidad, además de ser violatorio de los principios de autonomía y no contradicción.

Adicionalmente a esto, su formulación como error de hecho por falso juicio de existencia por suposición resulta infundada, porque dicho desacierto se presenta cuando el juzgador se inventa la prueba del hecho que da por demostrado, y en el presente caso el factum que sustenta la conclusión del tribunal, que la casacionista cuestiona (cambio de coloración de la sustancia por aplicación del reactivo) aparece acreditado con prueba legal y oportunamente incorporada al juicio.

Tampoco le asiste razón a la casacionista cuando sostiene que los magistrados acudieron a su conocimiento privado al argumentar en el fallo que la coloración que arrojó la sustancia al serle aplicado el reactivo era propia de clorhidrato de cocaína, porque la prohibición a la que alude la norma (art. 435) se vincula con el conocimiento personal de los hechos investigados, no con la aplicación de principios o teorías científicas, de aceptación universal, de los cuales se tiene conocimiento.

Si la casacionista consideraba que el razonamiento el tribunal, donde afirma que la coloración arrojada por la sustancia era propia de cocaína, resultaba equivocado, porque desconocía principios científicos, debió proponerlo en esos términos, dentro del marco un error de hecho por falso raciocinio, pero no lo hace, y la Corte no advierte que un error de este tipo se haya presentado.

La demandante, interesadamente, omite precisar que la afirmación del tribunal se enlaza con el testimonio del investigador experto en PIPH que realizó las pruebas, Juan Carlos Araque Herrera, quien informa que todos los resultados de los reactivos químicos aplicados dieron coloración positiva para cocaína, y que es finalmente con fundamento en su dicho y en las fotografías que muestran el cambio de coloración, que el tribunal hace la afirmación que la demandante cuestiona.

Cargo sexto

En el marco de este ataque la casacionista plantea un error de existencia por omisión, con el argumento de que los juzgadores ignoraron el testimonio rendido por Isidoro Vargas Grenard en el juicio, donde asegura que jamás estuvo secuestrado.

En relación con esta censura basta decir, para inadmitirla, que las afirmaciones en que se sustenta no son ciertas, por cuanto de la revisión de la sentencia de segunda instancia se establece que el referido testimonio fue tenido en cuenta por el tribunal, lo cual descarta la existencia del error propuesto, como claramente se infiere de los siguientes apartes del fallo,

“Igualmente, existen valiosos indicios que señalan que sí fue cierto que el señor Isidoro Vargas estuvo en la finca ‘Villa Carmen’ el día de los hechos y que su vida corría peligro, los cuales consisten en que este mismo admite en su declaración que tenía vínculos de trabajo con alias ‘Blacky’, que el 20 de diciembre de 2008, en las horas de la tarde fue a la finca de alias ‘Blacky’, para cobrarle un dinero y además, que también se demuestra a través de las declaraciones de Isidoro y de su madre, que estuvo desaparecido por varios días”.

Cargo séptimo

Sostiene la casacionista que los juzgadores incurrieron en un error de hecho por falso raciocinio, al negarle crédito a lo manifestado por Elma Grenard Wilson en el juicio oral, donde dijo no haber hecho las afirmaciones que aparecen registradas en la entrevista y que nunca denunció ante la armada ni ante la Sijin el secuestro de su hijo.

La jurisprudencia de la Corte ha sido insistente en sostener que el error de raciocinio se presenta cuando el juzgador desconoce los principios de la lógica, las reglas de experiencia o las leyes de la ciencia en la valoración de la prueba, y que su alegación en casación implica por tanto precisar cuál de estos postulados fue inobservado por los juzgadores, en qué consistió su desconocimiento y qué trascendencia tuvo en las conclusiones del fallo.

También ha dicho que los ataques orientados a contraponer a las conclusiones probatorias de los fallos de instancia, las propias, obtenidas a partir de interpretaciones personales de la prueba, carecen de sentido, porque la sentencia de segundo grado se encuentra amparada de la doble presunción de acierto y legalidad, y que esto hace que la valoración que contiene de la prueba, prevalezca sobre la de las partes.

En el cargo que se analiza la casacionista incurre en esta incorrección, pues a lo largo de la censura se limita a protestar porque los juzgadores no le dieron crédito a la retractación de la testigo, sin acreditar ningún error en esta valoración, y sin hacer siquiera mención a los diferentes argumentos esbozados por los fallos para desestimar su relato, inconsistencias todas que conspiran contra su admisión.

Entre los varios argumentos presentados para desestimar su dicho, el tribunal sostiene, por ejemplo, que de la noticia del secuestro de su hijo no solo informaba el investigador que le recibió la entrevista, sino los suboficiales de la Armada Nacional Carlos Andrés Orjuela Fajardo y Fredy Bernardo Salazar González, con quienes personalmente la testigo se contactó antes del operativo, razonamientos que no le merecieron ningún análisis a la demandante.

Cargos primero y octavo

Estas censuras reúnen las exigencias mínimas requeridas para su selección a estudio. Por tanto, se las admitirá y se ordenará citar a audiencia de sustentación, con la asistencia de las partes, para cuyo efecto se fijará fecha una vez se cumpla el trámite correspondiente a la insistencia.

Insistencia

Contra la decisión de inadmitir los cargos segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo, procede el mecanismo de insistencia por parte de la casacionista, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte, que a continuación se indican:

a) La insistencia es un mecanismo especial que puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda, con el fin de que la Sala reconsidere su decisión. También puede ser promovido dentro del mismo término por alguno de los delegados del Ministerio Público para la casación penal (siempre que el recurso no haya sido interpuesto por un procurador judicial), el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria.

b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus delegados para la casación penal, ante uno de los magistrados que haya salvado el voto en relación con la decisión de inadmitir la demanda, o ante uno de los magistrados que no haya intervenido en la discusión.

c) Es potestativo del Magistrado disidente, del Magistrado que no intervino en los debates, o del delegado del Ministerio Público, ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala, o no presentarlo para su revisión, evento este último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.

d) El auto que inadmite la demanda trae como consecuencia la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y determine la prosecución del trámite casacional para un pronunciamiento de fondo(8).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. Inadmitir los cargos segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo de la demanda de casación presentada por la defensora de los procesados.

2. Admitir los cargos primero y octavo de la referida demanda, para cuya sustentación oral se fijará fecha una vez se cumpla el trámite de la insistencia.

Contra la decisión contenida en el numeral primero procede la insistencia en la oportunidad y términos indicados en la parte considerativa.

Notifíquese y cúmplase».

(3) Artículos 276 y 277 de la Ley 906 de 2004.

(4) CSJ, casación 25920, sentencia de 21 de febrero de 2007. En el mismo sentido, casación 28282, auto de 12 de septiembre de 2007; casación 30598, sentencia de 19 de febrero de 2009; casación 31898, auto de 5 de agosto de 209; casación 32361, auto de 15 de septiembre de 2010; casación 35133, auto de 21 de septiembre de 2011; casación 37298, auto de 30 de noviembre de 2011, entre otras.

(5) Testimonios de Carlos Andrés Orjuela Fajardo, Fredy Bernardo Salazar González, Fernando Ramírez Ramírez, Wilmar Arnulfo Reina León y Juan Carlos Araque Herrera.

(6) Ídem.

(7) CSJ, Sala de Casación Penal, casación 27477, sentencia de 6 de marzo de 2008.

(8) Casación 24322. Auto de 12 de diciembre de 2005.