Auto 35058 de agosto 9 de 2011

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta Nº 282

Magistrado Ponente:

Dr. José Luis Barceló Camacho

Bogotá, D.C., nueve de agosto de dos mil once

EXTRACTOS: « Consideraciones de la Sala

Dado que los argumentos presentados por el fiscal delegado ante la Corte, como los del defensor del acusado apuntan a peticiones opuestas, la Sala los responderá por separado, no sin antes advertir desde ahora que la decisión se mantendrá en los términos y con el alcance en que allí se precisó.

1.1. Respuesta al fiscal delegado.

El fiscal delegado ante la Corte, comisionado en este asunto, parte básicamente de los efectos vinculantes e inmutables que, a su juicio, tendrían en este juicio los pronunciamientos emitidos el 28 de mayo de 2008 y 6 de abril del año en curso por la Sala Plena de esta corporación, mediante los cuales se aceptó el impedimento manifestado por el entonces Fiscal General de la Nación, doctor Mario Germán Iguarán Arana, y se resolvió el impedimento expresado por el actual vicefiscal general de la nación, doctor Juan Carlos Forero Ramírez.

Así las cosas, la Sala debe precisar que la decisión recurrida no desconoce los efectos de las determinaciones proferidas en Sala Plena en este asunto, por las siguientes razones:

Las decisiones mencionadas contienen en su integridad el criterio interpretativo de la Sala Plena de esta corporación, no solo en cuanto a la aplicación del inciso segundo del artículo 102 de la Ley 600 de 2000, según el cual, al aceptarse el impedimento del Fiscal General de la Nación, el conocimiento del asunto debe pasar al vicefiscal general de la nación, sino también en relación al alcance de la prohibición contenida en el artículo 110 ibídem, en cuanto a la negación de retomar la competencia una vez aceptado el impedimento del funcionario.

La primera se ocupó, en lo fundamental, de la causal de impedimento manifestada por el entonces Fiscal General de la Nación y aplicó, como venía haciéndose, conforme a la interpretación de la mayoría de la Sala Plena, lo dispuesto en el artículo 102 mencionado.

La segunda, precisó el alcance de la competencia del vicefiscal en el evento de aceptarse el impedimento del Fiscal General y la de este último funcionario, en relación con los aforados constitucionales.

Estos mismos precedentes, a diferencia de lo sostenido por el señor fiscal delegado, sirvieron de soporte a la decisión de nulidad decretada en el auto recurrido, el cual, dicho sea de paso, no afirma ni acoge la tesis del acusado relativa a la supuesta delegación que “de hecho” hiciera en este asunto el fiscal Guillermo Mendoza Diago en el vicefiscal Fernando Pareja Reinemer.

En efecto, la ratio decidendi de la decisión cuestionada se concreta en la incompetencia de aquel como vicefiscal general de la nación, porque su única actuación en este asunto, calificar el mérito del sumario, se llevó a cabo en ejercicio de una competencia que ya no le correspondía, ya que para ese momento había desparecido el motivo condicionante que le permitía ejercerla de manera excepcional, pues para entonces fungía como Fiscal General una persona en quien no concurría causal impediente para conocer de la investigación.

Por ello, a la dejación del cargo por parte del doctor Mario Germán Iguarán Arana por vencimiento del periodo constitucional, el asunto debió retornar al despacho del Fiscal General de la Nación, para que el doctor Mendoza conociera en tal condición, resultando para estos efectos indiferente que por razones administrativas hubiera sido él mismo quien como vicefiscal tramitó la actuación en virtud al impedimento aceptado a su superior jerárquico.

En este sentido no se ajusta al contexto y alcance de la decisión, sostener que la providencia del 28 de mayo obligaba o era ley permanente del proceso, porque, se repite, ese no fue el criterio interpretativo del que se valió la Sala Plena, primero para ordenar el conocimiento del asunto al vicefiscal general y, segundo, al disponer en el proveído del 6 de abril del año en curso, que encontrándose impedido el actual vicefiscal, la actuación retornara al despacho de la Fiscal General.

En el primer evento, la única condición que posibilitaba el conocimiento del proceso en cabeza del vicefiscal era la existencia de una causal de impedimento en el Fiscal General, mientras que, en el segundo, la comprobación de la circunstancia impediente en el vicefiscal obligaba a que el fiscal retomara la competencia, precisamente porque “la competencia del vicefiscal es excepcional y extraordinaria” y, además, “es notorio que su competencia está vinculada necesariamente al impedimento del titular, pues sin tal premisa no podría ejercerla, de modo que desaparecido el impedimento, nada obsta para que el asunto regrese a quien la Constitución ha conferido el fuero” (resalta la Sala).

Esta que era la tesis sostenida desde 2005 fue desconocida por el vicefiscal general Fernando Pareja al momento de calificar, pues lo excepcional no es que conozca el Fiscal porque esa es precisamente la regla general, cuya excepción contenida en el artículo 102 sólo podía aceptarse, conforme al criterio interpretativo de entonces, a condición de que el Fiscal se encontrara impedido, por manera que de no mediar esa circunstancia, nada impedía que el titular constitucional de esa competencia la ejerciera.

La tesis del fiscal delegado, según la cual, el artículo 110 de la Ley 600 de 2000 no permite excepciones, pues de manera clara establece que aceptado el impedimento en ningún caso se recupera la competencia, a la postre se limita a su mero enunciado, pues no se controvierte argumentativamente el criterio de la Sala Plena, reiterado en la decisión del 6 de abril del año en curso, según el cual, tratándose de la competencia privativa del Fiscal General en relación con los aforados constitucionales, la situación es diferente, en la medida en que el único funcionario detentador de esa competencia es el Fiscal General, circunstancia específica que marca la diferencia frente a los impedimentos de los jueces y magistrados, porque “el juez que reemplaza al impedido de ordinario tenía, antes del impedimento, competencia legal para conocer del asunto”.

En esa media, igualmente debe tenerse en cuenta que tampoco existe contradicción entre lo decidido por la Sala Plena en auto del 6 de abril del año en curso, mediante el cual aceptó el impedimento del vicefiscal Juan Carlos Forero, con la decisión que aquí se adoptó de decretar la nulidad, toda vez que el argumento relativo a que allí se reconoció que dicho funcionario actuaba en calidad de máxima autoridad de la Fiscalía General, no conlleva necesariamente a la conclusión planteada por el recurrente.

La razón es muy sencilla. Para esa fecha permanecía vigente el criterio jurisprudencial que admitía que en los casos de aceptación de impedimento manifestado por el Fiscal General, la competencia que la Constitución le confiere en el artículo 251 podía asumirse, durante esos “vacíos temporales”, por el vicefiscal general, se insiste, “de manera excepcional y extraordinaria”.

Por eso mismo, tampoco es cierto que el fundamento de la decisión recurrida lo sea el auto de Sala Plena del 28 de junio del año en curso. Si se revisa bien el contenido de tal determinación, bien se puede apreciar que la cita de la misma sólo tuvo como fin reforzar su fundamento en cuanto a la necesidad de preservar el fuero que ampara a los altos dignatarios a que se refiere el artículo 251 de la Carta Política.

Además, no puede perderse de vista que la competencia de la Sala Plena en estos casos, está limitada de manera exclusiva a resolver sobre si acepta o no el impedimento manifestado por el alto funcionario, por manera que mal podría adoptar decisiones sobre el fondo del asunto en el que actúa el impedido, pues esa es tarea que le corresponde a la Sala especializada para adelantar la etapa del juicio, como en efecto aquí ha ocurrido, al resolver las peticiones de nulidad del acusado y su defensor, lo cual se hizo, como debe ser, dentro de la audiencia preparatoria prevista por la ley para proveer al respecto.

En consecuencia, la pretensión de la Fiscalía no prospera.

2. Respuesta al defensor.

El argumento basilar del defensor para pedir la modificación de la decisión de nulidad de la resolución de acusación decretada por la Sala, se sustenta en los efectos vinculantes de la decisión de Sala Plena proferida el pasado 28 de junio del año en curso, a través del cual aplicó la excepción de inconstitucionalidad respecto del inciso segundo del artículo 58 de la Ley 906 de 2004 y demás normas complementarias, que autorizan la asignación de competencia al vicefiscal general de la nación en los eventos en que, siendo de competencia del Fiscal General, a dicho funcionario se le acepta el impedimento.

A partir de tal planteamiento, el defensor del doctor Sabas Pretelt de la Vega, entiende la Sala, demanda la invalidación de todo lo actuado por el entonces vicefiscal general de la nación, doctor Guillermo Mendoza Diago, es decir, de todo el proceso, si se tiene en cuenta que dicho funcionario asumió la competencia desde sus inicios en virtud a que al entonces Fiscal Mario Germán Iguarán Arana la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia le aceptó el impedimento manifestado para conocer de esta investigación, de modo que, en aras de preservar el debido proceso, el juez natural y demás principios que se irradian a partir del bloque de constitucionalidad, a juicio del defensor, la Sala Penal debe acoger la última postura fijada por la Sala Plena de esta corporación, en asuntos de fuero constitucional cuya competencia para la investigación radica en el Fiscal General de la Nación.

Pues bien, analizados los argumentos del recurrente, esta Sala no encuentra razones que la obliguen a modificar la decisión adoptada, por razón del respeto al precedente judicial sentado por la Sala Plena de la corporación, por cuanto las particulares circunstancias que se han presentado en el desarrollo jurisprudencial de este tema no permiten la solución planteada por la defensa.

En efecto, no puede desconocerse que el impedimento del doctor Mario Iguarán Arana, como Fiscal General de la Nación, lo resolvió la Sala Plena de esta corporación el 28 de mayo de 2008, siguiendo los precedentes jurisprudenciales vigentes para ese momento, por manera que la actuación surtida por el doctor Guillermo Mendoza Diago, en su calidad de vicefiscal general de la nación, no puede ahora, en virtud del posterior cambio del criterio jurisprudencial, sentado en la decisión del 28 de junio del presente año, asumirse como viciada de nulidad por incompetencia del vicefiscal, máxime cuando la variación interpretativa frente al inciso segundo del artículo 52 de la Ley 906 de 2004 —y normas complementarias— se produjo como consecuencia de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, luego de arduos y concienzudos debates que llevaron a la mayoría de la Plena a recoger la postura anterior.

En este sentido, bien vale la pena precisar que, tal como se señala en la decisión recurrida, la razón principal para estimar que en este caso el vicefiscal Fernando Pareja no tenía competencia para calificar el mérito del sumario, fue precisamente —como ya se dijo— el desconocimiento del precedente jurisprudencial imperante para el momento en que asumió el conocimiento del asunto, en la medida en que, de acuerdo con el criterio decantado por la Sala Plena, la competencia del vicefiscal en investigaciones de aforados constitucionales cuyo conocimiento está atribuido al Fiscal General, estaba condicionado al reconocimiento del impedimento de aquel, por manera que a la dejación del cargo de quien se encontraba impedido, ninguna razón justificaba que la excepción a su competencia se mantuviera cuando en quien ocupa dicho cargo no concurra causal alguna que lo imposibilite ocuparse del mismo.

Por ello, al implicar el planteamiento de la defensa una aplicación retroactiva, o si se quiere intemporal, de los efectos de la nueva postura interpretativa asumida por la Sala Plena de esta corporación en materia del funcionario competente en casos de aforados constitucionales, desconoce los principios de igualdad y confianza legítima de las decisiones judiciales, en la medida en que todos los asuntos resueltos antes del 28 de junio del año en curso respetaron el precedente jurisprudencial decantado hasta esa fecha, primero, en cuanto a la presunción de constitucionalidad que se tenía entonces del inciso segundo del artículo 58 de la Ley 906 de 2004 —norma que permanece vigente en el tráfico jurídico mientras la Corte Constitucional no la declare inexequible—, sobre la viabilidad de que el vicefiscal general asumiera de manera excepcional la competencia atribuída por la Constitución al Fiscal General para adelantar investigaciones contra los funcionarios señalados en el numeral primero del artículo 251 de la Carta Política y, segundo, en cuanto a la necesidad de inaplicar el artículo 110 de la Ley 600 de 2000, sobre la imposibilidad de recuperar la competencia una vez aceptado el impedimento, caso en el cual, de encontrarse impedido el vicefiscal que venía conociendo transitoriamente, el Fiscal General de la Nación debía recuperar la competencia, pues, según se sostenía hasta entonces, se hacía necesario “para lograr la mayor estabilidad del fuero constitucional”, como en efecto aquí se hizo al resolverse el impedimento manifestado por el doctor Juan Carlos Forero, actual vicefiscal de la nación.

En el mismo sentido, no está de más agregar que en todas las decisiones adoptadas por la Sala Plena en materia de impedimentos del Fiscal General, la interpretación de la ley se ha hecho consultando el espíritu de la Constitución, de modo que la variación interpretativa no lo ha sido frente al artículo 251 de la Carta Política, cuyo contenido constituye un imperativo, sino frente al alcance del artículo 58 de la Ley 906 de 2004, numeral 5º del artículo 23 de la Ley 938 de 2004 y numeral primero del artículo 116 de la Ley 600 de 2000, con base en los cuales se venía sosteniendo que el llamado a continuar con las investigaciones en las que se encontraba impedido el Fiscal General era el vicefiscal, puesto que, tratándose de aforados constitucionales “ha señalado el legislador también de manera especial, una forma de llenar esos vacíos temporales de ‘investigador natural’ destacando para tales fines y en esos específicos eventos al vicefiscal general”.

Precisamente, frente a tales disposiciones legales, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia replanteó su criterio interpretativo y aplicó, por mayoría, la excepción de inconstitucionalidad, en el entendido de que la ley no puede crear excepciones a la Constitución, como es lo que a la postre ocurre al señalar estas que la competencia que la Carta le atribuye de manera especial al Fiscal General puede ser asumida por el vicefiscal general, porque contrarían el mandato constitucional.

Y si bien es cierto que se sienta un precedente jurisprudencial en esa materia, también lo es que, tratándose de la aplicación de excepción de inconstitucionalidad por parte del juez, sólo puede tener efectos en el caso concreto, como lo ha señalado la Corte Constitucional en distintas decisiones al señalar que la excepción, se presenta “cuando la autoridad pública encargada de la aplicación de una norma jurídica, en casos concretos y efectos únicamente referidos a estos, establezca la incompatibilidad entre la norma de que se trata y la preceptiva constitucional”.

“Aquí no está de por medio la definición por vía general acerca de un precepto a la Constitución —lo cual es propio de la providencia que adopte el tribunal competente al decir sobre el proceso iniciado como consecuencia de acción pública, como puede ser la acción de nulidad por inconstitucionalidad contra actos administrativos adelantada ante el Consejo de Estado— sino la aplicación de una norma legal o de cualquier otro orden a un caso singular” (T 685/2003)”.

En estas condiciones, entonces, tal como se anunció al comienzo de este proveído, la Sala no repondrá la decisión recurrida.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. NO REPONER la decisión proferida en la audiencia preparatoria llevada a cabo el pasado 29 de julio del año en curso, mediante la cual se decretó la nulidad de la resolución de acusación, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. Contra esta determinación no procede recurso alguno.

3. Las partes quedan notificadas en estrados.