Auto 35132 de noviembre 17 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta Nº 371.

Magistrado Ponente

Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

Bogotá, D.C., noviembre diecisiete de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. El recurso extraordinario de casación entendido como control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segundo grado se halla desformalizado en lo relativo a las exigencias rigurosas de debida técnica que en el pasado inmediato se demandaban, a las que en el presente no se les debe otorgar preponderancia porque ello implicaría contrariar el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, en la medida que los controles de referencia no recaen sobre lo formalmente demandado sino sobre el proceso en sí y lo sustancialmente decidido en las instancias.

El anterior postulado se debe hacer extensivo incluso para las impugnaciones que se efectúen contra las sentencias de segundo grado proferidas en vigencia de la Ley 600 de 2000, pero la ausencia de formas rígidas no convierte a la casación penal en una tercera instancia para prolongar en libre discurso los debates dados en los fallos de instancia alegando la presunta violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho y de derecho derivados de un falso juicio de existencia y de legalidad, aspectos que se enunciaron en la demanda sin que se hubiese demostrado ninguna trascendencia en orden a proferir un fallo de absolución a favor del aquí procesado.

En esta sede extraordinaria, a efecto de la prosperidad de los cargos, antes que exigencias formales de debida técnica lo que se demandan son requerimientos lógicos y jurídicos que sean desarrollados con razones suficientes en la finalidad de evidenciar a la Corte, con efectiva trascendencia sustancial, que la declaración de justicia objeto de impugnación, la cual llega a esta sede extraordinaria amparada por el principio de presunción de legalidad y acierto, se fundó en errores de hecho o de derecho manifiestos o se profirió en un juicio viciado por irregularidades que afectaron la estructura o la garantía del debido proceso o del derecho de defensa, errores in iudicando o in procedendo claramente diferenciados en sus realidades y alcances que reclaman el correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos sustanciales o procesales de que se trate.

2. Por tanto, cuando en la demanda de casación se omiten las exigencias relacionadas con una adecuada formulación del cargo y se deja de señalar con claridad y precisión debida sus fundamentos, o cuando lo acusado se queda sin demostración ni incidencias reales de infirmación ni de mutación total o parcial de lo resuelto en la segunda instancia, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que la inadmisión según así lo estatuye el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

3. Las siguientes son las deficiencias que se advierten en la impugnación presentada por el defensor de Félix Alberto Ardila Meneses.

3.1. Demandó que en la sentencia de segundo grado se incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia, porque se omitió valorar la declaración de Sandra Milena Rueda Rosas, esposa del procesado, quien afirmó que si bien es cierto el 17 de junio de 2004 advirtió la presencia de la menor L.A.D.V., también lo es que no escuchó ni vio los tocamientos o exhibición inmoral del pene del procesado, aspectos sobre los cuales fundamentó que la conducta imputada no existió.

3.2. El error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia por omisiones valorativas, cuya incursión enunció el demandante, en aras de proyectarse como un juicio lógico-jurídico contundente con la potencialidad de dejar sin efecto total o parcial lo sustancialmente decidido, comporta una singular metodología:

(i) Exige que el censor señale la existencia material del medio de prueba de que se trate, sean estos individuales o plurales.

(ii) Implica que el casacionista en el libelo se detenga en objetivar los contenidos, es decir, en identificar de manera puntual las expresiones contraídas en los mismos, desde luego, referidas a los aspectos sustanciales objeto de discusión que no fueron apreciados por los juzgadores.

(iii) Además se hace necesario que el impugnante a partir de esos referentes probáticos dejados de valorar en forma total más no fragmentada, toda vez que no hay falsos juicios de existencia por omisiones parciales, demuestre la trascendencia del yerro, de modo que sin su influjo se constate que el fallo se habría producido de manera diferente.

(iv) La impugnación no puede elevarse de manera solitaria y apenas enunciativa como en efecto se hizo en la demanda, sino que además corresponde relacionarla con los otros medios de convicción para el caso en concreto sí valorados, incluidos los juicios de inferencia indiciarios realizados, demostrando en vía de la concreción que con la prueba dejada de valorar al haberse integrado a los restantes medios de prueba, la sentencia no se sostendría y conllevaría unos efectos diferentes, como podrían ser los de exclusión de la adecuación típica, de las formas de participación (modalidades autoría o de participación), ausencia de la antijuridicidad o de las expresiones de culpabilidad atribuidas, etc., aspectos que harán parte de las indebidas aplicaciones de la ley sustancial de que se trate y además identificar las faltas de aplicación de normativas llamadas en forma legal y constitucional a regular el caso, aspectos de los cuales no se ocupó el demandante.

3.3. Precisión que cobra mayor relevancia, si en cuenta se tiene que contrario a lo señalado por el casacionista, demostrado está que el juez de primera instancia sí tuvo en cuenta la declaración de Sandra Milena Rueda Rojas, tanto así que en la sentencia de primera instancia precisó que ésta declaró que

“su compañero es un hombre de trabajo, buen ciudadano, y especialmente como pareja sexual, en términos de normalidad, por tanto su declaración es confiable en esta específica materia en cuanto que declara lo que conoce de su compañero de vida”.

El hecho que el tribunal no se refirió al mismo de manera explícita ni se le haya dado el alcance que pretende el casacionista, no es razón suficiente para dar por demostrado el yerro alegado, si se tiene en cuenta que el fallo condenatorio se soportó en la confesión rendida por el procesado en la injurada, el dictamen de medicina legal y las declaraciones rendidas por los profesores que notaron los cambios en el comportamiento de la menor víctima.

Además, tal como lo tiene precisado la Sala, se equivocó el demandante, al pretender la ruptura de la sentencia condenatoria mediante la crítica individual de cada pronunciamiento, cuando lo indicado es abordar ambas decisiones como si se tratara de una sola, comenzando por la de segunda instancia en la que generalmente, cuando hay una confirmación integral, se acogen y complementan las consideraciones del a quo, las cuales también deben ser examinadas para tener una idea, en su exacta dimensión, de la forma como fue resuelto el asunto(2).

Por lo anterior, el cargo se inadmite.

4. En el cargo segundo demandó que en la sentencia de segundo grado se incurrió en un error de derecho derivado de falso juicio de legalidad, si en cuenta se tiene que el testimonio del abogado que asistió al procesado en la indagatoria es nulo e inexistente, por tanto, no podían los juzgadores de instancia apreciarlo para ningún efecto, máxime que con fundamento en esa declaración se le atribuyó a ese medio de prueba el valor de confesión que no tiene porque el delito imputado no ocurrió.

4.1. El error de derecho por falso juicio de legalidad, modalidad que se halla inserta en la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, obedece sus contenidos al principio y garantía de legalidad de la prueba de jerarquía constitucional regulado en el artículo 29 de la Carta Política en cuyos extremos reportan “nulas de pleno derecho las pruebas obtenidas con violación del debido proceso”, predicado del cual se deriva normativamente un efecto-sanción de “inexistencia jurídica” y por ende de exclusión cuando de pruebas “ilícitas” o “ilegales” o recogidas de manera irregular se trate.

En sentencia del 2 de marzo de 2005, la Sala de Casación Penal indicó:

El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al disponer que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

La exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal.

Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.

La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales.

La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artículo 20 superior.

En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba(3).

La prueba ilícita como su propio texto lo expresa “es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita”(4).

4.2. Mayoritariamente se concibe por la doctrina y la jurisprudencia, como la citada entre otras, que la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre las que se encuentran las pruebas prohibidas cuyas vedas son objeto de consagración específica en la ley (C. Penal, art. 224).

Aquella puede tener su génesis en varias causalidades a saber:

a) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (C. Política, art. 1º), esto es, resultado de una tortura (C. Penal, art. 137, 178), constreñimiento ilegal (C.P., art. 182), constreñimiento para delinquir (C.P., art. 184) o de un trato cruel, inhumano o degradante (C. Política, art. 12).

b) Así mismo la prueba ilícita puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la intimidad (C. Política, art. 15) es decir, haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (C. Política, art. 28; C. Penal, arts. 189, 190 y 191), o por violación ilícita de comunicaciones (C. Política, art. 15; C. Penal, art. 192) o por retención y apertura de correspondencia ilegales (C. Política, art. 15; C. Penal, art. 192) o por acceso abusivo a un sistema informático (C. Penal, art. 195) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (C. Penal, art. 196).

c) En igual sentido la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (C. Penal, art. 442), de un soborno (C. Penal, art. 444) o de un soborno en la actuación penal (C. Penal, art. 444 A) o de una falsedad en documento público o privado (C. Penal, arts. 286 y 289).

4.3. La prueba ilegal o prueba irregular que extiende sus alcances y cobertura hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos es aquella “en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley”(5).

4.4. En orden a la visión y concepción de la casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud como de ilegalidad que recaiga sobre medios de prueba, elementos materiales probatorios y evidencias físicas, lo que se producen normativamente son efectos idénticos de exclusión, dadas las inexistencias jurídicas por tratarse en esos eventos de medios de convicción que de acuerdo con el artículo 29 de la Carta Política se predican “nulos de pleno derecho”.

4.5. En esa medida, se entiende que ese efecto se transmite a los que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas, porque como es de lógica jurídica las “inexistencias jurídicas” no pueden dar lugar a “reflejos de existencias jurídicas”.

Si de acuerdo con los mandatos del artículo 29 en cita, las pruebas como elementos materiales probatorios y evidencias físicas que se hubiesen obtenido con violación del debido proceso reportan un efecto-sanción de nulidad de pleno derecho, que deben excluirse, de correspondencia con ese imperativo de la Carta Política a su vez desarrollado en el Código de Procedimiento Penal, se podrá comprender y desde luego interpretar que por virtud de esa exclusión, las inexistencias jurídicas de carácter probatorio no tienen la potencialidad de dar génesis, ni de las mismas se pueden derivar existencias jurídicas, es decir, no pueden dar lugar a efectos reflejos de licitudes ni legalidades probatorias.

4.6. Dadas las anteriores consideraciones, se advierte que el casacionista se ocupó en señalar que la declaración del abogado que asistió a Félix Alberto Ardila Meneses fue aportada de manera irregular, contrariando lo establecido en el artículo 268 de la Ley 600 de 2000, así como la jurisprudencia de la Sala que sobre el tema ha señalado que

“Antes de la Carta Política de 1991, el artículo 53-5 del Decreto 196 de 1971, permitía a los abogados comunicar o utilizar los secretos que le hubiese confiado su cliente, con su autorización, por lo que su intervención como testigo no tenía ningún impedimento legal o ético, pese a representar a uno de los sujetos procesales.

Sin embargo, con la entrada en vigencia de la nueva Carta Política cambió radicalmente la cuestión. En su artículo 74 se advierte perentoriamente que ‘El secreto profesional es inviolable’, lo que no da margen a ninguna clase de excepción por la vía legal. Precisamente la Corte Constitucional en la Sentencia C-411 de septiembre 28 de 1993, mediante la cual declaró inexequible un aparte del artículo 284 del Código de Procedimiento Penal de 1991 en cuanto contemplaba una excepción al mismo, determinó que como en el caso del derecho a la vida, en el del secreto profesional la Carta no dejó margen alguno para que el legislador señalara bajo qué condiciones puede legítimamente violarse un derecho rotulado ‘inviolable’. Esa calidad de inviolable que atribuye la Carta al secreto profesional, determina que no sea siquiera optativo para el profesional vinculado por él, revelarlo o abstenerse de hacerlo. Está obligado a guardarlo.

Así las cosas, debe reconocerse que el abogado no podía acudir al proceso, en ningún caso y bajo ningún pretexto, en calidad de testigo con el fin de proporcionar datos que hubiera conocido como defensor del procesado, pues con ello se contrarió el mandamiento prescrito en el artículo 284-2 del Código de Procedimiento Penal vigente a la sazón, hoy artículo 268 de la Ley 600 de 2000, que señala a los abogados, entre otros, como personas que no están obligadas a declarar sobre aquello que se les ha confiado o a ha llegado (sic) a su conocimiento por razón de su profesión”(6).

4.7. No obstante, teniendo en cuenta los lineamientos sentados en el anterior precedente jurisprudencial, y sin desconocer que el actor aduce correctamente el presente cargo, esto es, acusa la violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho derivado de falso juicio de legalidad de la declaración de Héctor Pinzón Benítez, profesional del derecho que asistió a Félix Alberto Ardila Meneses en su injurada, de todos modos la censura quedó incompleta.

En efecto, el casacionista no dedicó esfuerzo alguno para demostrar a la Corte la trascendencia del error demandado, toda vez que se abstuvo de probar cuál hubiere sido el efecto diferente parcial o total que se hubiera podido lograr en el fallo de segundo grado al excluir el testimonio del abogado del recaudo probatorio, aspecto que era de necesidad tratar y que se omitió, además que no lo correlacionó con los restantes medios de convicción, si en cuenta se tiene que la presunción de inocencia fue desvirtuada por el testimonio de la menor L.A.D.V., la aceptación del hecho imputado por parte de Félix Alberto Ardila Meneses en su injurada, el dictamen de medicina legal y las declaraciones rendidas por los profesores que notaron los cambios en el comportamiento del sujeto pasivo de la conducta punible endilgada.

Por lo anterior, el cargo no se admite.

5. Puede afirmarse que los desarrollos de lo aquí impugnado no convocan ni persuaden a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda ni desde la perspectiva oficiosa se advierte violación de derechos o garantías fundamentales de incidencia sustancial o procesal que permitan superar los defectos de lo demandado y suscitar un pronunciamiento sustitutivo de reemplazo de absolución a favor de Félix Alberto Ardila Meneses, por ende, se impone su inadmisión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 212 y 213 de la Ley 600 de 2000.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Félix Alberto Ardila Meneses.

2. ADVERTIR a que contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 5 de mayo de 2004, radicado, 17.483.

(3) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de marzo de 2005, radicado 18.103.

(4) A. Monton Redondo, citado por Manuel Miranda Estrampes, en El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, Barcelona, Bosch, 1999, pág.. 18.

(5) Manuel Miranda Estrampes, ob. cit., pág. 47.

(6) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de noviembre de 2002, radicado 16.896.