Auto 35177 de agosto 24 de 2011

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Acta: 303

Magistrado Ponente

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Bogotá D.C., agosto veinticuatro de dos mil once.

VISTOS

Estudia la Sala la posibilidad de inhibirse de abrir investigación en contra del Senador Manuel Julián Mazenet Corrales.

Situación fáctica y antecedentes

1. El 22 de febrero de 2008, Juan Díazgranados Gámez presentó denuncia penal(1) contra Omar Ricardo Díazgranados Velásquez, gobernador del departamento del Magdalena, y Manuel Julián Mazenet Corrales, quien para esa época se desempeñaba como secretario privado de esa gobernación.

Cimentó la queja penal en la declaratoria de insubsistencia del cargo de gerente de la empresa social del Estado, Hospital San Rafael de Fundación (Magdalena), sucedida el 2 de enero de 2008, a través de acto administrativo suscrito por doctor Manuel Julián Mazenet Corrales, quien había sido encargado de la Gobernación del Magdalena por ese día, pues se desempeñaba como Secretario Privado de la Gobernación. Igualmente señala al gobernador, doctor Omar Ricardo Díazgranados Velásquez, por haber desatendido las solicitudes de revocatoria directa y las ordenes de reintegro que a través de acciones de tutela presentó.

Acusó a los señalados servidores públicos de haber abusado de sus funciones por proferir acto manifiestamente ilegal. Especialmente destacó, con relación a Manuel Julián Mazenet Corrales, que no tomó posesión del cargo, luego mal podía estar desempeñando funciones de gobernador, adicionalmente, señaló que el acto de insubsistencia no fue motivado, situación que coloca de manifiesto la ilegalidad, de ahí que el Juzgado 2º de ejecución de penas haya accedido a tutelar el derecho al debido proceso en sentencia del 22 de enero de 2008, frente a cuyo incumplimiento se dio inició a trámite de desacato, luego del cual se declaró su incumplimiento y se sancionó.

Considera que todos estos hechos se encuentran inmersos en comportamientos delictivos como el prevaricato por acción (art. 413), prevaricato por omisión (art. 414), abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto (art. 416), abuso de autoridad por omisión de denuncia (art. 417), abuso de función pública (art. 428) y fraude a resolución judicial (art. 454).

2. Con la denuncia aportó copias de los actos administrativos que cataloga de lesivos a la Constitución Política y la ley, motivo por el cual la Fiscalía General de la Nación a través del procedimiento señalado en la Ley 906 de 2004, dio inicio a la correspondiente indagación penal, motivo por el cual se elaboró el plan metodológico y se recaudaron elementos probatorios que conformaron la respectiva carpeta.

En ella se encuentra, entre otros, el Decreto 4 del 2 de enero de 2008, por medio del cual el gobernador Omar Ricardo Diazgranados Velásquez “encarga de las funciones de gobernador del departamento del Magdalena durante el día 2 de enero de 2007 (sic)” a Manuel Julián Mazenet Corrales; y el Decreto 13 del 2 de enero de 2008 por medio del cual se declara insubsistente al gerente del Hospital de Fundación (Magdalena) Juan Diazgranados Gámez.

Igualmente los investigadores de la fiscalía recaudaron copia de la Resolución 77 del 28 de enero de 2008 por medio de la cual el Gobernador del Magdalena, Omar Ricardo Diazgranados Velásquez, procedió a motivar el acto de insubsistencia como consecuencia de la orden emanada del Juzgado 2º de Ejecución de Penas de Santa Marta, despacho que había tutelado los derechos de Juan Andrés Diazgranados Gámez, en sentencia del 22 de enero de 2008. Copia de esta sentencia también se cuenta como elemento probatorio acopiado por la Fiscalía.

Por último, se encuentra decisión del 21 de febrero de 2008, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta revocó, por vía de consulta, la sanción por desacato y declaró cumplida la orden de tutela.

3. En las elecciones al Congreso de la República llevadas a cabo en el año 2010 fue elegido Manuel Julián Mazenet Corrales como Senador de la República para el período constitucional 2010-2014, razón por la cual el Fiscal General de la Nación, mediante orden del 8 de octubre de 2010(2) envió las diligencias a la corporación, amparado en el artículo 235 de la Constitución Política, pues había perdido competencia. Esto conllevó, ya por el sendero de la Ley 600 de 2000, normatividad aplicable a este tipo de investigaciones, a que la Corte emitiera auto del 3 de noviembre de 2010, a través del cual dio inicio a la investigación previa y ordenó el recaudo de otros elementos probatorios.

4. Se corroboró la calidad foral de Manuel Julián Mazenet Corrales, quien según lo certificó el Subsecretario General del Senado de la República, fue elegido para el período constitucional 2010-2014, tomó posesión del cargo de Senador el 20 de julio de 2010 y sus funciones las ejerce actualmente(3).

Igualmente se intentó recibir ampliación de denuncia al doctor Juan Andrés Diazgranados Gámez, la cual fue programada una vez en la ciudad de Bogotá y dos veces en Santa Marta a través de despacho comisorio, sin lograr en ninguna de ellas su comparecencia, no obstante las oportunas citaciones.

4.1. También se escuchó en versión libre al Senador quien colocó de presente que el día 2 de enero de 2008, tal como expresamente lo consignó el Decreto 4 de la misma fecha, en su condición del secretario privado de la gobernación, fue encargado de funciones dada la ausencia momentánea del gobernador, luego, no había necesidad de tomar posesión del cargo y bien podía tomar determinaciones como la de declarar la insubsistencia, pues se trataba de actos propios de la administración.

Además, tal medida obedeció a precisas directrices trazadas por el gobernador, pues luego de una reunión con el entonces ministro de la Protección Social en el Aeropuerto de Santa Marta, en los cuales se colocaban de presente problemas financieros y quejas por prestación de servicios en varios Hospitales, entre ellos el de Fundación (Magdalena), a tal punto que fue intervenido, se recomendó hacer cambios. De esa manera, se procedió a remover a su gerente, quien no tenía derechos de carrera pues había sido encargado mediante Decreto 777 del 30 de noviembre de 2007 ante la renuncia del titular, el nombramiento no había sido como fruto de un concurso de méritos y llevaba en el cargo un mes.

Aclaró que con la Ley 1122 de 2007, los únicos gerentes de empresas sociales del Estado que tienen estabilidad laboral y por ende derechos de carrera, son los gerentes de hospitales elegidos a través de concurso de méritos, y Juan Andrés Diazgranados Gámez no había sido nombrado a través de ese procedimiento.

Atribuye la denuncia al hecho que el quejoso es un político que “vive de los escándalos” y suele acudir a los medios de comunicación, muy seguramente en este caso movido por la inconformidad con la insubsistencia, pues acompañó políticamente al gobernador Diazgranados Velásquez en su aspiración, de ahí, tal vez, el “resentimiento” plasmado en la denuncia, encontrándose él de por medio pues le correspondió firmar el acto administrativo.

Con estos elementos de juicio, pasa la Sala a estudiar la posibilidad de inhibirse de abrir investigación en contra del Senador Manuel Julián Mazenet Corrales.

CONSIDERACIONES:

1. Manuel Julián Mazenet Corrales ostenta la calidad de aforado constitucional al tenor de lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 235 de la Carta Política, en concordancia con el numeral 7º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000. En consecuencia, la Corte es competente para investigarlo, así los hechos objeto de la misma hayan sucedido con anterioridad a que adquiriera la condición de Congresista, pues el fuero permanece mientras ejerza tal dignidad.

2. La investigación previa tiene, entre otras, la finalidad de establecer si la conducta que ha sido puesta en conocimiento de las autoridades tuvo ocurrencia o si está descrita en la ley penal como punible, según lo preceptúa el artículo 322 de la Ley 600 de 2000.

Tal era el propósito de la Corte al darle inicio a esta indagación preliminar, pues la denuncia formulada reunía los requisitos señalados en el artículo 29 del Código de Procedimiento Penal. Además, allí se daba cuenta de conductas que merecían su esclarecimiento.

3. Un estudio de los elementos de prueba referidos llevan a concluir que Manuel Julián Mazenet Corrales, de quien el denunciante se queja por haberlo declarado insubsistente no obstante no contar con atribuciones para ello, pues no se posesionó en el cargo y, de otra parte, por no haber motivado el acto administrativo de desvinculación, lleva a la Corte a concluir que tales situaciones no tienen capacidad alguna para generar un juicio de reproche penal, como pasa a verse.

En efecto, el ahora senador, en su momento, secretario privado de la gobernación del Magdalena, fue investido, a través del Decreto 4 del 2 de enero de 2008, de las funciones de gobernador, en aplicación de la figura del encargo. Así lo expuso el señalado decreto:

“Encárguese de las funciones de gobernador del Departamento del Magdalena durante el día 2 de enero de 2007 al doctor Manuel Julián Mazenet Corrales, Secretario Privado, Código 020, Grado 06, identificado con la cédula de ciudadanía 85.472.432 de Santa Marta, mientras el titular permanece fuera de esta jurisdicción departamental”.

Esta figura, tal como lo señala el mismo acto, tuvo soporte en la ausencia temporal y física del gobernador Omar Ricardo Diazgranados Velásquez de la ciudad de Santa Marta, luego no se estaba desplazando al titular sino ejerciendo funciones transitorias frente a las que, por razón de la dinámica de la administración, no resultaba imprescindible y necesario como requisito de legalidad que tomara posesión. Sobre esta particular situación administrativa, el Consejo de Estado ha señalado:

“El presupuesto básico para que el encargo tenga efectos es la ausencia física del gobernador de su sede, esto es, su desplazamiento a lugar fuera del territorio de la capital del departamento, toda vez que mientras esté en su sede no puede sustraerse de cumplir con sus atribuciones, a menos que se trate de una delegación permanente,...”.

“...”.

“El encargo en comento no es el que se surte cuando se presenta vacancia, ya sea temporal o definitiva, situaciones en las cuales el encargado sí asume la plenitud de la atribuciones propias de la investidura. En el presente caso, no se dieron las dos formas de vacancia, puesto que en sí mismo el desplazamiento del funcionario titular por necesidad del servicio a territorio fuera de su sede no da lugar a ellas. Dichas circunstancias no constituye causal de vacancia del cargo de gobernador, de suerte que aún dentro de ésta se entiende que se encuentra ejerciendo su destino, y que el encargado no es más que un delegatario para ejercer las funciones del despacho en relación con asuntos urgentes, atendiendo las voces del artículo 93 del Decreto 1222 de 1986, disposición similar al artículo 124 de la Ley 4ª de 1913. El encargado, que en realidad en este evento no es propiamente tal sino un delegatario, actúa en representación y no en lugar o sustitución del titular de las competencias delegadas”(4).

Quiere decir lo anterior que si no se trataba de una vacancia definitiva o temporal, el simple encargo de funciones por un día, le permitía al encargado, sin más exigencias, tomar decisiones como si se tratara del titular. Esto es consonante con lo señalado por el senador en la versión libre, pues manifestó que la determinación de declarar insubsistente al gerente del Hospital de Fundación, no fue una decisión unilateral ni autónoma de su parte, sino una directriz trazada por el gobernador, pero que dado su viaje fuera de la ciudad de Santa Marta, a él le correspondió materializarla.

En otras palabras, por razón de la declaratoria de insubsistencia, decisión adoptada en uso de las funciones a él encargadas, no existe evidencia alguna sobre la contrariedad a la ley, ni extralimitación, abuso o arbitrariedad que pudiera enmarcarla en tipo penal alguno.

Ahora, sobre la no motivación de la insubsistencia, se tiene lo siguiente:

De acuerdo con el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, la cual reformó algunos aspectos del sistema de seguridad social en salud y modificó el período de los gerentes de las empresas sociales del Estado, en este caso el Hospital de Fundación (Magdalena), señaló que su designación debe hacerse a través de un proceso de concurso público, sin embargo, no se trata de un empleo de carrera administrativa, tal como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia T-304 del 2 de mayo de 2007, cuando advirtió:

“La naturaleza jurídica del cargo –Gerentes de Empresas Sociales del Estado y Directores de instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del sector público.

6. Con el objeto de determinar si es necesario el análisis, en el caso concreto, de lo que la jurisprudencia constitucional ha afirmado en relación de los cargos en carrera administrativa —vinculación y/o desvinculación—, esta Sala considera pertinente definir la naturaleza jurídica del cargo de gerentes de empresas sociales del Estado y directores de instituciones prestadoras de servicios de salud del sector público.

Así, el Decreto 139 de 1996, por medio del cual se establecen los requisitos y funciones para los gerentes de empresas sociales del Estado y directores de instituciones prestadoras de servicios de salud del sector público y se adiciona el Decreto 1335 de 1990, en su artículo 2º establece que: “Los gerentes de las empresas sociales del Estado y los directores de las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas a que hace referencia este Decreto, son empleados públicos de período fijo, nombrados por el jefe de la entidad territorial respectiva, para un período mínimo de tres (3) años, prorrogables, de terna que presente la junta directiva del organismo o entidad, de acuerdo con lo dispuesto sobre el particular por la Ley 10 de 1990, para ejercer funciones de dirección, planeación, evaluación y control en la administración y gestión de una institución prestadora de servicios de salud, de naturaleza jurídica pública y de las empresas sociales del Estado”.

De esta forma, se entiende que el cargo precitado (Gerentes de Empresas Sociales del Estado y Directores de instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del sector público) no hace parte de los que por su naturaleza se entienden como de carrera administrativa, por ende, no es necesario elaborar el análisis jurisprudencial referenciado con anterioridad, a saber, lo dicho en relación con los cargos en carrera administrativa —vinculación y/o desvinculación—” (resaltado fuera de texto original).

Quiere decir lo anterior, que el cargo que desempeñaba el doctor Juan Andrés Diazgranados Gámez, no podría ostentar los privilegios de la carrera administrativa para su vinculación o desvinculación, además, su nombramiento había sido producto de un acto unilateral y discrecional del anterior gobernador del Magdalena, tal como se aprecia en la Resolución 717 del 30 de noviembre de 2007(5), no había sido vinculado a través del concurso especial señalado en la citada Ley 1122 de 2007, luego bien podía deducirse que su desvinculación fuera a través del decreto de una insubsistencia sin motivación, interpretación ciertamente razonable y justificada que impide, de cualquier manera, verla contraria a la ley penal.

Estos elementos son suficientes para concluir que el acto de insubsistencia se encuentra ajeno a una extralimitación de funciones, un abuso de las mismas o una determinación manifiestamente contraria a la ley. Condición que permanece incólume, no obstante que el Juez 2º de Ejecución de Penas de Santa Marta hubiera amparado por vía de tutela el derecho al debido proceso de Juan Andrés Diazgranados Gámez(6), ordenando al gobernador la motivación del acto de desvinculación, pues la base del amparo constitucional lo fue entendiendo que el cargo del cual fue desvinculado gozaba de los privilegios de la carrera administrativa cuando ello no era así.

Corolario de lo anterior, en lo que atañe a la emisión del acto administrativo de insubsistencia que profirió el entonces Gobernador encargado, y ahora Senador, doctor Manuel Julián Mazenet Corrales, objeto de esta investigación preliminar, mal puede hablarse de la concurrencia de los comportamientos delictivos a los que hizo referencia el denunciante, motivo por el cual la Corte se inhibirá de abrir instrucción de conformidad con el artículo 327 de la Ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la Sala de decisión Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. INHIBIRSE de abrir investigación penal contra el Senador Manuel Julián Mazenet Corrales.

2. Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

3. Una vez en firme la presente providencia, archívese el expediente.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Javier Zapata Ortiz—José Luis Barceló Camacho—José Leonidas Bustos Martínez—Fernando Alberto Castro Caballero—Sigifredo Espinosa Pérez—Alfredo Gómez Quintero—María del Rosario González de Lemos—Augusto J. Ibañez Guzmán—Julio Enrique Socha Salamanca.

Nubia Yolanda Nova García, secretaria.

 

(1) Folio 98 cuaderno anexo 3.

(2) Folios 194 del C. O. 3.

(3) Folio 18 cuaderno 1.

(4) Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 23 de enero de 1997. Posición reiterada y citada en Sentencia del 8 de septiembre de 2005 dentro del radicado 44001-23-31-000-2001-00257-01, Sección 1ª.

(5) Folio 14 cuaderno anexo 2.

(6) Sentencia del 22 de enero de 2008.