Auto 35301 de diciembre 9 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 35301

Magistrado Ponente:

Dr. Javier Zapata Ortiz

Aprobado Acta 413

Bogotá, D.C., diciembre nueve de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte:

1. De conformidad con lo previsto en el inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, aplicable al presente asunto, el recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias de segundo grado proferidas por los tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Superior Militar, en los procesos que se hubieren adelantado “por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años”.

2. Tratándose de fallos de segunda instancia proferidos por los mencionados tribunales en procesos cuya penas máximas privativas de la libertad no superan en el estatuto punitivo los referidos ocho (8) años dispuestos para acceder a la casación común, como ocurrió en este caso, o sanción no restrictiva de la libertad, el inciso 3º del artículo 205 del mencionado estatuto procesal faculta a la Corte para admitir discrecionalmente la demanda de casación,

“cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley”.

3. Para impugnar la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá era necesario acudir a la casación excepcional que consagra el inciso tercero del artículo 205 del Código Procedimiento Penal de 2000.

4. Cuando se acude a la casación excepcional, el demandante debe cumplir dos exigencias: (i) demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, y (ii) presentar una demanda que cumpla las condiciones mínimas de forma y contenido requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio.

5. En el primer evento, la jurisprudencia de la Sala ha venido sosteniendo que se hace necesario que el recurrente exponga, así sea de manera sucinta pero clara, qué es lo que pretende con la impugnación excepcional, debiendo señalar el derecho fundamental cuya garantía persigue o el tema jurídico sobre el cual considera se hace indispensable un pronunciamiento de autoridad por parte de esta corporación.

En relación con la casación discrecional compete al libelista expresar con claridad y precisión los motivos por los cuales debe intervenir la Corte, ya para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial.

Y si lo pretendido por quien demanda es asegurar la garantía de derechos fundamentales, tiene la obligación de demostrar la violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como su desconocimiento en el fallo recurrido, circunstancias que, como ya lo ha reiterado la Sala, deben evidenciarse con la sola referencia descriptiva hecha en la sustentación.

6. Además, las razones que aduce el demandante para persuadir a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda, deben guardar correspondencia con los cargos que formule contra la sentencia. Lo anterior porque no podría entenderse cumplido el requisito de sustentación, de manera que si se reclama el pronunciamiento de la Sala sobre la protección de los derechos fundamentales o un específico tema, es apenas elemental que la censura le permita a esta corporación examinar en concreto uno o los dos puntos que la habilitan. En otras palabras, debe haber perfecta conformidad entre el fundamento de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales), el cargo o los cargos que se formulen contra el fallo y, por consiguiente, el desarrollo de los mismos.

7. Es pertinente recordar que, en lo relacionado con el desarrollo jurisprudencial, la Sala ha sostenido que es deber del casacionista indicar si lo pretendido es fijar el alcance interpretativo de alguna disposición, o la unificación de posiciones disímiles de la Corte, o el pronunciamiento sobre un punto concreto que jurisprudencialmente no ha sido suficientemente desarrollado, o la actualización de la doctrina, al tenor de las nuevas realidades fácticas y jurídicas; y, además, la incidencia favorable de la pretensión doctrinaria frente al caso y la ayuda que prestaría a la actividad judicial, por trazar derroteros de interpretación con criterios de autoridad(2).

8. La segunda condición presupone cumplir con los requerimientos mínimos de forma y contenido señalados en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, a saber: (i) identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, (ii) resumen de los hechos y de la actuación procesal, y (iii) demostración del cargo, exigencia que implica señalar la causal invocada, las normas procesales y sustanciales transgredidas, y las razones del reparo, todo dentro del marco de los principios que rigen la casación y la lógica de la causal planteada.

9. En el presente asunto, el defensor del procesado Steven Fernando Martínez Velásquez no asumió previamente la demostración de que existía uno o los dos motivos que hacían procedente esa vía discrecional, sino que entró a plantear un único cargo bajo la égida de la causal tercera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000 que es el estatuto procesal que regula este asunto, en postura que deviene insuficiente a los propósitos de la casación discrecional, pues uno es el cargo que se formula dentro del marco de una determinada causal y otro es el motivo que justifica la necesidad de ejercer la facultad discrecional de abrir la puerta de la impugnación extraordinaria a un asunto que ordinariamente no tiene acceso a ella.

10. No obstante estas falencias, de por sí suficientes para desestimar el acceso a la casación excepcional, al recurrente no le asiste razón en la fundamentación y la manera de exponer tal reparo, por lo siguiente:

10.1. Cargo único: con fundamento en las previsiones establecidas en el numeral 3º del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, invocó la nulidad sustancial por afectación al debido proceso.

10.2. En lo que tiene que ver con el cargo enunciado, el demandante no tuvo en cuenta que en los precedentes jurisprudenciales de la Sala, se ha dado por establecido que la formulación de las falencias de nulidad en la sede extraordinaria no están exentos (sic) del cumplimiento de unos requerimientos básicos que posibiliten a la Corte abordar el estudio técnico y jurídico-sustancial de una sentencia o de una actuación en particular, con unos márgenes de movilidad desde luego relativos, de manera que la rigidez de la instrumentación de las formas no haga negación de la posibilidad de reajustar los extremos estructurales del proceso o la actuación de los jueces a la debida legalidad sin que este medio extraordinario de censura se desnaturalice ni despoje de sus esencias que lo caracterizan ni de su finalidad.

Con lo anterior se significa que en la formulación de nulidades en casación penal, no se puede omitir el cumplimiento de los requisitos no solo de la impugnación extraordinaria en general sino del instituto mismo de las nulidades, de manera que en tratándose de la causal tercera el casacionista no está relevado de esas observancias, en el entendido que este recurso no es de libre ni abierta formulación ni permite una amplitud como para que la Sala proceda a cubrir las falencias de lo enjuiciado o a enmendar los desaciertos de argumentación.

Por consiguiente, en la formulación de nulidades corresponde al censor identificar la actuación en la que se contrae la vulneración de las garantías fundamentales o aquella que en singular hubiese trastocado las bases de la instrucción o juzgamiento, precisando —desde luego— el momento a partir del cual se hace necesario decretar la invalidez para retrotraer la actuación para de esa manera restablecer la debida legalidad del proceso.

Además, le corresponde detenerse en la trascendencia directa que el error in procedendo refleja o se recoge en el fallo y ocuparse de argumentar demostrativamente en vía de lo probable que de no haberse consolidado la irregularidad denunciada, el desarrollo de la actuación habría sido otro y de contera distintos los extremos de lo resuelto, pues solo así se torna dable demostrar que la irregularidad sustancial denunciada únicamente se puede enmendar a través del remedio garantista de la nulidad. Frente a este último postulado la Sala ha dicho que

”significa que no hay nulidad sin perjuicio y sin la probabilidad del correlativo beneficio para el nulidicente. Más allá del otrora carácter puramente formalista del derecho, para que exista nulidad se requiere la producción de daño a una parte o sujeto procesal. Se exige, así, de un lado, la causación de agravio con la actuación; y, del otro, la posibilidad de éxito a que pueda conducir la declaración de nulidad. Dicho de otra forma, se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio y que la sanción de nulidad generará una ventaja(3)”.

10.3. El recurrente se limitó a señalar que las diligencias adelantadas el 23 de julio de 2003 por la policía judicial a través de las cuales se “estructuraron y recopilaron pruebas” para la configuración del delito de receptación, tales como la aprehensión de Steven Fernando Martínez Velásquez y las declaraciones de Diana Consuelo Chávez Vargas y Jaime Gregory Chávez, fueron tenidas en cuenta por los juzgadores al momento de valorar el acervo probatorio con el fin de determinar con certeza la situación de flagrancia y tener por demostrada la preexistencia, posesión y propiedad del equipo maxilofacial incautado al procesado, sin que los policiales se hubieren ratificado del informe rendido al día siguiente a la Fiscalía de la Nación ni contado con el visto bueno del superior.

Agregó que tampoco se acreditó en debida forma que el mencionado instrumento de odontología le perteneciera al denunciante, toda vez que lo único que se adjuntó para tal efecto fue una copia auténtica remitida vía fax por la empresa Osteomed, la cual no fue transcrita por un intérprete en idioma español que fuera reconocido legalmente en Colombia, probanzas que considera fueron aportadas de manera ilegal al proceso.

10.4. Frente a tal planteamiento, precisa la Corte que en la censura extraordinaria es permitido formular cargos conforme a las distintas causales de casación, pero deberán efectuarse por separado y de manera subsidiaria, sin que sea dable discursivamente por virtud de la coherencia argumentativa entremezclar al interior de un mismo cargo impugnaciones aparejadas que correspondan a la causal tercera por violación al debido proceso y a la violación indirecta de la ley como se observa en la demanda.

Así, pues, el desarrollo del cargo demuestra el desacierto de su enunciado, si en cuenta se tiene que el defensor en táctica propia de las instancias procesales, en últimas, lo que pretende es que se declare nulo o inexistente tanto el informe de policía judicial, los testimonios de Diana Consuelo Chávez y Jaime Gregory Chávez, así como el documento a través del cual Darío Alfonso Garzón Cubillos demostró la propiedad del equipo para cirugía maxilofacial de marca “osteopower”, so pretexto que esos medios de prueba fueron allegados al proceso sin las formalidades de ley, incursionando de esta manera por los linderos del error de derecho derivado del falso juicio de legalidad.

10.5. El error ya referenciado, el cual se halla inserto en la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, obedece sus contenidos al principio y garantía de legalidad de la prueba de jerarquía constitucional regulado en el artículo 29 de la Carta Política en cuyos extremos reportan “nulas de pleno derecho las pruebas obtenidas con violación del debido proceso”, predicado del cual se deriva normativamente un efecto-sanción de “inexistencia jurídica” y por ende de exclusión cuando de pruebas “ilícitas” o “ilegales” o recogidas de manera irregular se trate.

En sentencia del 2 de marzo de 2005, la Sala de Casación Penal indicó:

“El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al disponer que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

La exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal.

Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.

La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales.

La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artículo 20 superior.

En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba(4)”.

La prueba ilícita como su propio texto lo expresa “es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita”(5).

10.6. Mayoritariamente se concibe por la doctrina y la jurisprudencia, como la citada entre otras, que la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre las que se encuentran las pruebas prohibidas cuyas vedas son objeto de consagración específica en la ley (C. Penal, art. 224).

Aquella puede tener su génesis en varias causalidades a saber:

a. Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (C.P., art. 1º), esto es, resultado de una tortura (C. Penal, arts. 137, 178), constreñimiento ilegal (C. Penal, art. 182), constreñimiento para delinquir (C. Penal, art. 184) o de un trato cruel, inhumano o degradante (C.P., art. 12).

b. Así mismo la prueba ilícita puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la intimidad (C.P., art. 15) es decir, haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (C.P., art. 28, C. Penal, arts. 189, 190 y 191), o por violación ilícita de comunicaciones (C.P., art. 15, C. Penal, art. 192) o por retención y apertura de correspondencia ilegales (C.P., art. 15, C. Penal, art. 192) o por acceso abusivo a un sistema informático (C. Penal, art. 195) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (C. Penal, art. 196).

c. En igual sentido la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (C. Penal, art. 442), de un soborno (C. Penal, art. 444) o de un soborno en la actuación penal (C. Penal, art. 444A) o de una falsedad en documento público o privado (C. Penal, arts. 286 y 289).

10.7. La prueba ilegal o prueba irregular que extiende sus alcances y cobertura hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos es aquella “en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley”(6).

10.8. En orden a la visión y concepción de la casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud como de ilegalidad que recaiga sobre medios de prueba, elementos materiales probatorios y evidencias físicas, lo que se producen normativamente son efectos idénticos de exclusión, dadas las inexistencias jurídicas por tratarse en esos eventos de medios de convicción que de acuerdo con el artículo 29 de la Carta Política se predican “nulos de pleno derecho”.

10.9. En esa medida, se entiende que ese efecto se transmite a los que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que solo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas, porque como es de lógica jurídica las “inexistencias jurídicas” no pueden dar lugar a “reflejos de existencias jurídicas”.

Si de acuerdo con los mandatos del artículo 29 en cita, las pruebas como elementos materiales probatorios y evidencias físicas que se hubiesen obtenido con violación del debido proceso reportan un efecto-sanción de nulidad de pleno derecho, que deben excluirse, de correspondencia con ese imperativo de la Carta Política a su vez desarrollado en el Código de Procedimiento Penal, se podrá comprender y desde luego interpretar que por virtud de esa exclusión, las inexistencias jurídicas de carácter probatorio no tienen la potencialidad de dar génesis, ni de las mismas se pueden derivar existencias jurídicas, es decir, no pueden dar lugar a efectos reflejos de licitudes ni legalidades probatorias.

11. Entonces, si lo que pretendía el censor era que las pruebas allegadas al proceso que cursó contra Steven Fernando Martínez Velásquez fueran declaradas inexistes (sic), o que las aducidas se estimaron en forma equivocada, debió, como ya se dijo, plantear el cargo por violación indirecta de la ley por errores de hecho o de derecho, toda vez que una cosa es la nulidad por la presunta violación por vicios de estructura, esto es, por falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimiento de la etapa de investigación y/o de juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria y/o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia, y otra la inexistencia de los medios de prueba, máxime cuando el demandante se abstuvo de probar cuál hubiere sido el efecto diferente parcial o total que se hubiera podido lograr en el fallo de segundo grado al excluir el informe de policía judicial, los testimonios de Diana Consuelo Chávez Vargas y Jaime Gregory Chávez, así como el documento a través del cual Darío Alfonso Garzón Cubillos demostró la propiedad del instrumento médico odontológico que se le incautó al procesado, aspecto que era de necesidad tratar y que se omitió, además que no lo correlacionó con los restantes medios de convicción.

Esta falta de precisión no puede ser superada por la Sala, si se tiene en cuenta el principio de limitación, conforme al cual, en sede de casación, no es posible a la Corte enmendar, adicionar o aclarar el cargo propuesto por el impugnante.

12. Lo anterior significa que la demanda presentada por el actor se ofrece inepta y hace inviable el recurso extraordinario, de manera que al no cumplir los requisitos de contenido y de fundamentación, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, se inadmitirá y se devolverá el expediente al despacho de origen, siendo de añadir que tampoco se advierte violación alguna de derechos fundamentales como para habilitar el ejercicio de la facultad oficiosa a que se refiere el artículo 216 ibídem.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Steven Fernando Martínez Velásquez.

2. ADVERTIR a (sic) que contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 26 de febrero de 2002, radicado 18447, entre otros.

(3) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 26 de noviembre de 2003, Radicación 11135.

(4) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de marzo de 2005, Radicado 18.103.

(5) A. Monton Redondo, citado por Manuel Miranda Estrampes, en El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, Barcelona, Bosch, 1999, página 18.

(6) Manuel Miranda Estrampes, ob. cit. página 47.