Auto 35359 de mayo 27 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 

SECCIÓN TERCERA

PERJUICIOS MORALES

Es procedente decretar prueba pericial para acreditar la existencia y magnitud del daño.

EXTRACTOS: «3.1. El primer problema jurídico que la Sala aborda, se relaciona con la posibilidad de emplear la prueba pericial para establecer la magnitud del daño o perjuicio moral.

Sobre el particular, la Sala considera que le asiste razón al recurrente, toda vez que deviene perfectamente viable solicitar un experticio para que se establezca la existencia, magnitud y delimitación del perjuicio moral. Así mismo, este tipo de daño puede ir asociado con una alteración psíquica o social, lo que, eventualmente podría influir en la determinación de la indemnización decretada.

En ese orden de ideas, el juez no puede prohijar una interpretación que lleve velado un sistema de tarifa legal que, al menos en nuestro ordenamiento jurídico, es inexistente. En efecto, al existir libertar probatoria en estos aspectos y, concretamente, al ser el perjuicio moral una aflicción interna, siempre será factible no sólo avalar la posibilidad de que se acredite su existencia a través de los diferentes medios de prueba, sino de manera específica, la dimensión del mismo, lo cual revestirá la mayor importancia, tal y como lo sostiene el apelante, al momento de proferirse sentencia, como quiera que se garantizará en mejor medida el principio de reparación integral.

En esa perspectiva, nada obsta para que se decrete una valoración pericial dirigida a fijar los lineamientos del perjuicio moral padecido, siempre y cuando el experticio se apoye en conclusiones verificables y admisibles desde el plano lógico. Lo anterior, por cuanto como lo ha señalado la doctrina, la prueba directa del daño moral es bastante compleja en la medida que éste se radica en lo más profundo de la órbita interna del ser humano.

Sobre el particular, se ha precisado:

“Señala en tal sentido Bustamante Alsina: “Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho y las cualidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. No creemos que el agravio moral debe ser objeto de prueba directa, pues ello resulta absolutamente imposible por la índole del mismo que reside en lo más íntimo de la personalidad, aunque se manifiesta a veces por signos exteriores que pueden no ser su auténtica expresión” (5) .

No es indispensable, de tal modo, probar el dolor experimentado por la muerte de un hijo, o por una lesión discapacitante, a través —por ejemplo— de una pericia sicológica o mediante testigos que declaren sobre el estado de ánimo del damnificado moral después del hecho. A partir de la acreditación del evento lesivo y del carácter de legitimado activo del actor, puede operar la prueba de indicios o la prueba presuncional, e inferirse la existencia del daño moral (6) ”.

Así las cosas, no es que se afirme en este proveído acerca de la imperatividad de acreditar el daño moral mediante pruebas de tipo 0directo, puesto que, en relación con la constatación del mismo, la Sala ha trazado una línea jurisprudencial que opta por inferirlo en los grados más cercanos de parentesco; lo señalado se refiere a la libertad con que cuenta la parte actora a la hora de fundamentar las pretensiones, de delimitar los perjuicios indemnizables, razón por la cual el no se puede cercenar la iniciativa probatoria en lo referente a la petición de un medio de convencimiento que es conducente no sólo para la demostración de la aflicción subjetiva sino de su mensurabilidad.

En esa perspectiva, el hecho de que la prueba indirecta haya revestido un escenario preponderante en relación con la acreditación del daño moral (o perjuicio del fuero interno), lo cierto es que nada enerva la posibilidad de que la parte demandante solicite medios probatorios que, dentro del plano de conducencia y pertinencia, sirvan de utilidad para establecer tanto la existencia como el quantum del daño.

De otro lado, y en la medida que no sólo se busca establecer la existencia del daño moral, sino también los efectos que desencadena la marginación social a partir del daño antijurídico reclamado, es evidente que la prueba es procedente, motivo por el cual se revocará en este aspecto el auto apelado para en su lugar decretarla”.

(Auto de mayo 27 de 2009. Radicación interna 35359. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero).

(5) BUSTAMENTE Alsina, Equitativa valuación del daño no mensurable, LL, 1990.

(6) PIZARRO, Ramón Daniel “Daño Moral”, Ed. Hammurabi, 563 y 564.

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