Sentencia 35548 de diciembre 3 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación 25000-23-26-000-2007-00179-01 (35548)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Idelfonso Medina Romero

Demandado: Municipio de Soacha

Asunto: Acción ejecutiva - apelación auto

Bogotá, D.C., tres de diciembre de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

En el presente asunto, corresponde a la Sala determinar si procedía el decreto de la nulidad de todo lo actuado, por falta de competencia funcional, por ser el mandamiento de pago una providencia que le corresponde proferir a la Sala y no al magistrado conductor del proceso.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala hará un pronunciamiento de los siguientes puntos a saber: 1) la declaratoria de oficio de las nulidades procesales, 2) la falta de competencia funcional como causal de nulidad, en los eventos en que el magistrado ponente invade las competencias de la Sala, 3) el planteamiento de la jurisprudencia respecto de las competencias de la Sala y el magistrado ponente, 4) si constituye causal de nulidad por falta de competencia funcional el hecho de que el magistrado ponente libre mandamiento de pago y 5) el caso concreto.

1. La declaratoria de oficio de las nulidades procesales.

De conformidad con el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil al cual se acude por remisión del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo (1) —reformado por el D. 2282/89—, el juez puede declarar de oficio en cualquier momento del proceso las nulidades insaneables que observe, mientras que si la nulidad fuera saneable ordenará ponerla en conocimiento a la parte afectada por auto que se notificará según los numerales 1º y 2º del artículo 320 del ibídem, frente a lo cual la parte deberá, dentro de los tres días siguientes a la notificación del mismo, alegar la eventual nulidad, ya que de lo contrario la misma quedará saneada y el proceso continuará su curso.

Para este efecto, es necesario determinar cuáles de las causales taxativamente contempladas en la ley —CPC, art. 1.40—, ostentan el carácter de saneables o insaneables. Así el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil señala de manera expresa, en su último inciso, las causales que se reputan insaneables, esto es las contenidas en los 4 primeros numerales del artículo 140 ibídem:

“ART. 144.—la nulidad se considera saneada en los siguientes casos:

1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente.

2. Cuando todas las partes, o la que tenía interés en alegarla, la convalidaron en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada.

3. Cuando la persona indebidamente representada, citada o emplazada, actúa en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente.

4. Cuando a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa”.

Y el artículo 144, en su inciso final establece:

“No podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades 3 y 4 del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional”.

De las normas citadas, se concluye que la ley establece qué causales son insaneables o absolutas y cuáles no, por lo que entratándose de una causal saneable, es decir, las contenidas en los numerales 5º a 9º del artículo 140 en mención, lo pertinente será darle el trámite previsto en la ley para su posible saneamiento, procedimiento que se encuentra previsto en los artículos 144 y 145 del Código de Procedimiento Civil, debiendo tenerse en cuenta además, que en los términos del artículo 143 “no podrá alegar la causal de falta de competencia por factores distintos del funcional, quien habiendo sido citado legalmente al proceso, no la hubiere invocado mediante excepciones previas”.

Es decir que la falta de competencia funcional por ser insaneable, podrá ser decretada de oficio por el juez cuando la encuentre acreditada durante el trámite del proceso antes de proferir el fallo.

2. La falta de competencia funcional como causal de nulidad, en los eventos en que el magistrado ponente invade las competencias de la Sala.

Respecto a este punto, en un primer momento la jurisprudencia de esta sección no consideraba como causal de nulidad el hecho de que el magistrado ponente invadiera las competencias de la Sala. En providencia de 7 de diciembre de 2005, se sostuvo lo siguiente:

“En el presente caso, el auto del 30 de septiembre de 2004, que rechazó la demanda instaurada por el señor Luis Alberto Leal Jaimes contra el Distrito de Bogotá, fue proferido por la magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a pesar de que el proceso era de doble instancia, dado que la cuantía superaba la exigida por la ley para tal efecto, si se tiene en cuenta que el actor estimó el valor de los perjuicios morales, en la suma de $ 256.960.350 (fl. 10).

No obstante lo anterior, contra el auto de la magistrada ponente, el actor formuló recurso de apelación, el cual no era el indicado; el procedente, en estos casos, es el recurso ordinario de súplica.

Los autos dictados por los magistrados ponentes son susceptibles de ser recurridos en súplica, no en apelación. Así lo señala el artículo 183 del Código Contencioso Administrativo, según el cual: “El recurso ordinario de súplica procederá en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente. Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda”.

Al respecto, sostiene la jurisprudencia:

“Frente al caso concreto, esta corporación observa que la parte demandada interpuso recurso de apelación contra un auto de Sala unitaria que le negó la práctica de unas pruebas.

“A términos del artículo 183 del Código Contencioso Administrativo los autos interlocutorios dictados por el ponente, son pasibles del recurso ordinario de súplica.

“En el sub judice, el auto recurrido (el que negó la práctica de pruebas) fue dictado por el ponente razón por la cual, el único recurso procedente era el de súplica” (2) (resaltado fuera del texto original).

De conformidad con el trascrito planteamiento jurisprudencial, en el evento en el cual el ponente profería un auto que era apelable, en un proceso de doble instancia y en contra del cual el afectado interponía dicho recurso, lo pertinente era, en aras de garantizar el principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, darle el trámite del recurso de súplica consagrado en el artículo 183 del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, nada al respecto se decía sobre la posible existencia de una nulidad por falta de competencia funcional, en atención al hecho de que el auto en realidad debía ser de Sala, toda vez que contra este procedía el recurso de apelación de conformidad con el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo.

El anterior planteamiento fue reconsiderado por la Sala mediante auto de 30 de marzo de 2006, en el cual se expuso el siguiente criterio:

“Un nuevo estudio del asunto induce a la Sala a replantear la tesis anterior, con el fin de lograr una correcta aplicación de los principios constitucionales invocados en esa oportunidad

“El artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, establece: “Contra el auto que rechace la demanda procederá el recurso de apelación cuando el auto sea dictado por el juez, o por la Sala, sección o subsección del tribunal en primera instancia o, el de súplica cuando sea dictado por el ponente en asuntos de única instancia”.

“Por su parte, el inciso primero del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo señala que el auto que recha la demanda, en los procesos de doble instancia, debe ser proferido por la Sala del tribunal, entendiendo que, en los procesos de única instancia, dichos autos deben ser dictados por el magistrado ponente. Lo anterior implica que, en el primer evento, contra el auto mencionado, procede el recurso de apelación, en el segundo, el de súplica.

“De acuerdo con lo anterior, se tiene que, en procesos de única instancia, el auto que rechace la demanda será dictado por el ponente, y contra él procederá el recurso ordinario de súplica. En procesos cuya cuantía permita el trámite del asunto en dos instancias, el auto que rechace la demanda será dictado por la Sala, y contra aquel procederá el recurso de apelación.

Dado que la norma es clara al establecer el juez que tiene la competencia para proferir el auto que rechace la demanda, atendiendo las instancias en que debe tramitarse el proceso (bien en única o en dos instancias), esta no puede ser desconocida por el a quo, pues esta circunstancia constituye una causal de nulidad insaneable por falta de competencia.

Comoquiera que, en este caso el proceso tenía vocación de dos instancias, la competencia funcional para rechazar la demanda por caducidad de la acción era de la Sala del Tribunal Administrativo de Nariño y no del ponente, con lo cual se configuró una causal de nulidad insaneable, que debe ser declarada en esta instancia (3) .

Por lo anterior, se decretará la nulidad de lo actuado desde el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño el 8 de julio de 2005, que rechazó la demanda por caducidad de la acción.

Lo dicho por la Sala en la decisión del 7 de diciembre de 2005, se modifica en los términos de esta providencia. Así, si una decisión que debe ser adoptada por los magistrados que integran la Sala de decisión del respectivo tribunal administrativo, se dicta por el magistrado ponente, re configura una causal de nulidad insaneable por falta de competencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil(4) (resaltado fuera del texto original).

De conformidad con este nuevo razonamiento, la nulidad por falta de competencia funcional se configura en aquellos casos en los cuales el magistrado, miembro del tribunal administrativo, invade las competencias que por disposición legal le corresponde a la Sala de Decisión que integra, siempre y cuando se verifiquen los siguientes supuestos:

1. Que la competencia para la expedición del auto corresponda a la Sala.

2. Que dicho auto sea proferido por uno de los magistrados que la integran.

3. Que se trate de un proceso de doble instancia y que contra la providencia proceda el recurso de apelación, comoquiera que la nulidad precisamente es por falta de competencia funcional.

Lo anterior impone al juez declarar de oficio la nulidad por falta de competencia funcional, en aplicación del artículo 145 del estatuto procesal civil, cuando encuentre que el magistrado conductor del proceso invade las competencias de la Sala, comoquiera que, como se dijo, el artículo 144 de dicha codificación, señala como insaneable la nulidad proveniente de la falta de competencia funcional.

3) El planteamiento de la jurisprudencia repecto de las competencias de la Sala y el magistrado ponente.

Uno de los principales inconvenientes que ha tenido que resolver la jurisprudencia, se presenta cuando a un litigio propio de la jurisdicción contenciosa, tienen que aplicarse las disposiciones procesales previstas para el trámite de un proceso instituido para la resolución de conflictos que son del resorte de la jurisdicción ordinaria.

Lo anterior ocurre en el caso de los procesos ejecutivos que son competencia es de esta jurisdicción, comoquiera que no existe un procedimiento propio en el Código Contencioso Administrativo, debiéndose acudir a aquel normado en el Código de Procedimiento Civil, toda vez que de conformidad con el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo “en los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil”. Conclusión reforzada por lo preceptuado por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo que establece que “en los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción contencioso administrativa, se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil”.

Tal situación ha generado la dificultad de establecer en esos procesos, si la competencia para proferir determinada providencia es del magistrado ponente o de la Sala de Decisión de la cual aquel es miembro, comoquiera que la regulación del estatuto procesal civil está diseñada para jueces unipersonales (del circuito y municipales) a quienes corresponde conocer en primera instancia del proceso ejecutivo según si el mismo es de mínima, menor o mayor cuantía, regulación que, como es apenas lógico, no establece nada en relación con el hecho de que determinada decisión, que deba ser proferida dentro del trámite de dicho proceso, sea de competencia del magistrado ponente o de la Sala, puesto que los tribunales superiores del distrito, por regla general, solo conocen de estos asuntos en segunda.

Otra es la situación que se presenta en relación con la estructura de la jurisdicción de lo contencioso administrativa, en la cual las competencias para el conocimiento del proceso ejecutivo se atribuyen en razón a la cuantía, en primera instancia a los jueces administrativos cuando sea igual o inferior a 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes o a los tribunales cuando la misma supera dicho monto (CCA, arts. 132 y 131 B, modificado por L. 446/98, art. 40).

La situación antes descrita ha generado dificultades en cuanto a la procedencia del recurso de apelación, comoquiera que el Código Contencioso Administrativo dispuso como pasibles de dicho recurso un listado de autos dictados en primera instancia, por la Sala, sección o subsección, a diferencia de la regulación dispuesta en el Código de Procedimiento Civil. En efecto, en relación con la procedencia del recurso de apelación, dichas codificaciones establecen:

“ART. 181.—(CCA). Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de las secciones o subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos (resaltado fuera del texto original).

(...)”.

“ART. 351.—(CPC). Son apelables las sentencias de primera instancia, excepto las que se dicten en equidad de acuerdo con el artículo 38 y las que las partes convengan en recurrir en casación per saltum, si fuere procedente este recurso.

También son apelables los siguientes autos proferidos en la primera instancia:

(...)”.

Dicha disparidad en las regulaciones genera el problema de determinar si en los eventos en los cuales es necesario, por remisión expresa del Código Contencioso Administrativo, aplicar las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, como sucede en el caso de los procesos ejecutivos, las providencias que son susceptibles del recurso de apelación deben ser proferidas por el ponente o por la Sala de Decisión.

Para resolver dicha situación, la jurisprudencia optó por realizar una interpretación sistemática de las disposiciones contenidas en los artículos 181 y 267 del Código Contencioso Administrativo para exigir que, a pesar de que se apliquen las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, la providencia que dentro de dicho trámite sea apelable deba ser proferida por la Sala de la sección o subsección del tribunal administrativo respectivo en primera instancia y así garantizar la procedencia de dicho recurso en los términos que lo exige el Código Contencioso Administrativo y evitar la configuración de una nulidad insaneable por falta de competencia funcional, por el hecho de que el ponente invada las competencias de la Sala.

Así lo señaló esta sección mediante providencia de 22 de julio del presente año, en la que se expuso:

“En este orden de ideas, tratándose de la expedición de autos, para determinar cuáles de ellos deben ser proferidos por el ponente o por la Sala de la sección o subsección del tribunal, la ley fija como criterio diferenciador el de la naturaleza del acto, el cual consiste en que el tribunal, en aquellos procesos en los cuales, en virtud de las competencias fijadas por el ordenamiento conoce en primera instancia, al momento de dictar determinada decisión deberá considerar si esa providencia es susceptible de ser apelada, de tal manera que si la respuesta es afirmativa, tendrá que pronunciarse por conducto de la Sala de la sección o subsección respectiva.

“Así el tribunal administrativo deberá constatar si el Código Contencioso Administrativo o el Código de Procedimiento Civil, en virtud de la remisión contenida en el artículo 267 del primer cuerpo legal, dispone si la decisión por tomar es apelable, caso en el cual, tendrá que realizar el pronunciamiento de forma colegiada” (5) (resaltado fuera del texto original).

De conformidad con lo anterior, el criterio jurisprudencial para determinar los eventos en los cuales una providencia deberá ser dictada por la Sala o por el ponente, en los casos en los que se aplique una regulación diseñada para un juez unipersonal como la estatuida para el proceso ejecutivo en el Código de Procedimiento Civil, implica establecer si la decisión a proferir es susceptible del recurso de apelación, comoquiera que en caso de que así sea, la competencia será de la Sala y en el caso contrario lo será del ponente.

Con esta interpretación se garantiza la competencia funcional del superior, quien no podrá conocer la decisión, si no se cumple con el requisito establecido en el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, toda vez la competencia funcional es aquella que “adscribe a funcionarios diferentes el conocimiento de los asuntos, partiendo de la base esencial de que existen diversos grados jerárquicos dentro de quienes administran justicia” (6) . Dicho factor de competencia implica en esencia, que jueces de diversa categoría y organizados jerárquicamente, revisen la decisión tomada por su inferior para garantizar que sea lo más ajustada a derecho que sea posible.

Así las cosas, el hecho de que determinada providencia sea proferida por la Sala o por el ponente se explica, según el criterio diferenciador denominado el de “la naturaleza del acto”, en el hecho de que la misma sea susceptible del recurso de apelación, toda vez que en caso de serlo y para cumplir la exigencia contenida en el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, la misma deberá ser proferida por la Sala, ya que de lo contrario se configura una nulidad insaneable por falta de competencia funcional.

4) No es causal de nulidad por falta de competencia funcional el hecho de que el magistrado ponente libre mandamiento de pago.

Las anteriores consideraciones imponen a la Sala el estudio respecto de si constituye una causal de nulidad insaneable por falta de competencia funcional, el hecho de que el magistrado ponente libre mandamiento de pago, en aquellos casos en que el proceso se conoce en primera instancia por un tribunal administrativo de conformidad con las normas sobre distribución de competencias consagradas en el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo y en aplicación de las normas del Código de Procedimiento Civil, por la remisión que hacen los artículos 87 y 267 de dicha codificación.

En vigencia del artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, antes de su modificación por la Ley 794 de 2003, esta Sala declaró la nulidad del mandamiento de pago librado por el ponente, comoquiera que siendo una providencia susceptible del recurso de apelación, debía ser proferida por la Sala de Decisión del tribunal administrativo que conociera del proceso:

En efecto, señaló la Sala:

“A. Para la fecha de presentación de la demanda, 5 de octubre de 2000, regía el Código de Procedimiento Civil sin la reforma introducida por la Ley 794 de 2003, y para entonces, el artículo 505 de ese estatuto disponía:

“(...) El mandamiento ejecutivo es apelable en el efecto devolutivo; el auto que lo niegue, en el suspensivo, previa notificación al ejecutado; y el que por vía de reposición lo revoque, en el diferido.

“Cuando se revoque el mandamiento ejecutivo se condenará al ejecutante en costas y perjuicios”.

“B. El asunto particular es de dos instancias, toda vez que en la demanda se pidió mandamiento de pago por las siguientes sumas: $ 2.647.805.635,00por capital y $ 866.300.811por los intereses generados por el capital.

“C. La sección tercera del tribunal libró mandamiento de pago por capital y el ejecutante solicitó adición de dicho auto para que se pronunciara sobre el mandamiento por intereses. Pero fue el ponente, y no la Sala del tribunal, el que decidió negando esa solicitud, que denominó de adición, desestimando el mandamiento por intereses.

“En la demanda se solicitó al tribunal librar mandamiento de pago por sumas de dinero por capital y por intereses; sin embargo, el ponente negó el librarlo por intereses, cuando esa decisión le correspondía a la Sala, toda vez que, de acuerdo con el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, el auto de mandamiento o de negativa a librarlo era apelable

(...).

“En el caso, el ponente del tribunal negó el mandamiento de pago por intereses, como ya se dijo, cuando debió ser la Sala de tribunal la que se debió pronunciar sobre la solicitud del ejecutante. Por lo tanto, se declarará oficiosamente la nulidad de lo actuado a partir del auto dictado el día 16 de febrero de 2001” (7) (resaltado fuera del texto original).

Siendo entonces apelable el mandamiento de pago, el mismo debía ser proferido por la Sala, toda vez que si lo hacía el ponente no era posible dar trámite al recurso de apelación que procedía contra dicha providencia, comoquiera que el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo señala que solo será procedente tal recurso en contra de los autos proferidos en primera instancia por los tribunales en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, circunstancia que constituía causal de nulidad por falta de competencia funcional, la cual debía ser decretada de oficio.

Dicha situación es diametralmente distinta con la reforma que se realizó al mencionado artículo 505 por la Ley 794 de 2003. En efecto, dicha disposición establece:

“ART. 505.—Modificado. L. 794/2003, art. 48. Notificación del mandamiento ejecutivo y apelación. El mandamiento ejecutivo se notificará en la forma indicada en los artículos 315 a 320 y 330.

“El mandamiento ejecutivo no es apelable; el auto que lo niegue total o parcialmente, lo será en el efecto suspensivo; y el que por vía de reposición lo revoque, en el diferido.

“Cuando se revoque el mandamiento ejecutivo se condenará al ejecutante en costas y perjuicios” (resaltado fuera del texto original).

De conformidad con la mencionada disposición, y en aplicación al criterio jurisprudencial al que se ha hecho referencia, no constituye una causal de nulidad por falta de competencia funcional, el hecho de que el magistrado ponente libre el mandamiento de pago, comoquiera que dicha providencia ya no es apelable y en consecuencia no se afectaría la competencia del superior para conocer sobre la decisión proferida.

Así es claro que existe nulidad por falta de competencia funcional en el evento en el cual el ponente profiere una decisión que es susceptible del recurso de apelación, comoquiera que por la conducta de dicho juez y a pesar de consagrarse la posibilidad de que se interponga dicho recurso contra la decisión proferida, el mismo no podrá ser tramitado ante el superior por el hecho de que como ya se dijo, su procedencia está sujeta a que se verifique el límite orgánico impuesto por el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, esto es que la decisión haya sido proferida por la sección o subsección del tribunal administrativo respectivo.

Si ello es así, también lo será el hecho de que no constituye nulidad, al menos por ausencia de competencia funcional, cuando el ponente profiere una decisión que no es susceptible del recurso de apelación, toda vez que no habrá competencia funcional vulnerada, en atención a que el superior no podrá conocer de la decisión, no por el hecho de que no se cumpla el varias veces mencionado requisito del artículo 181, sino porque contra dicha decisión no procede el mencionado recurso, razón por la cual no será competencia de la Sala el proferir la decisión respectiva.

Las anteriores consideraciones entonces permiten concluir que no podrá señalarse la conducta del magistrado ponente que libra el mandamiento de pago como constitutiva de una nulidad por ausencia de competencia funcional, toda vez que al no ser apelable el mandamiento de pago, no será necesario que la providencia sea proferida por la Sala de decisión del respectivo tribunal que conoce del proceso.

Ahora bien, es pertinente señalar que la aplicación del artículo 505 del Código de Procedimiento Civil en los términos en que quedó redactado después de la reforma a la que se hizo referencia, genera el siguiente inconveniente: el hecho de que magistrado ponente libre mandamiento de pago, ya no constituye una causal de nulidad insaneable por falta de competencia funcional, toda vez que no siendo apelable tal providencia, no se requiere que la misma sea proferida colegiadamente con la finalidad de garantizar la procedencia del recurso de apelación; sin embargo aquella que lo niega o que por vía de reposición lo revoca sí es apelable, razón por la cual, estas dos últimas providencias necesariamente deben ser proferidas por la Sala, en aplicación del criterio jurisprudencial al que, en capítulo precedente de esta providencia, se hizo referencia. A este respecto la Sala se pronunciará sobre cada una de estas hipótesis:

4.1. El auto que niega total o parcialmente el mandamiento de pago es apelable:

En esta hipótesis, una vez recibida la demanda, si el magistrado ponente considera que no es procedente librar mandamiento de pago de conformidad con el artículo 488 del estatuto procesal civil, deberá acudir a la Sala, para que sea esta la que tome la determinación de no hacerlo, comoquiera que de lo contrario se configuraría una casual de nulidad por falta de competencia funcional, que debe declararse de oficio.

4.2. El auto que por vía de reposición revoque el mandamiento de pago es apelable:

Este supuesto genera el siguiente problema: como se dijo el mandamiento de pago proferido por el ponente no genera nulidad absoluta por falta de competencia por el factor funcional, sin embargo la providencia que por vía de reposición lo revoca sí es susceptible de apelación, razón por la cual deberá ser proferida por la Sala, para garantizar la procedencia de dicho recurso en atención a lo dispuesto en el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo.

De conformidad con lo anterior, el recurso de reposición, que por naturaleza debe ser resuelto por el ponente, en este caso pasará a ser de competencia de la Sala, si el mismo prospera y en consecuencia se revoca la decisión de librar mandamiento de pago.

Sin bien la naturaleza misma del recurso de reposición implica que sea la misma autoridad que profirió la decisión la que asume la competencia para resolver la reposición, en el evento en que dicha decisión implique que deba revocarse el mandamiento de pago, la competencia será de la Sala, situación que tiene su explicación en el hecho de que como en este evento el auto es apelable, en aras de garantizar la competencia funcional del superior y la procedencia del recurso de apelación interpuesto contra esta providencia, de conformidad con el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, la providencia que revoque el mandamiento de pago deberá ser proferida por la respectiva Sala de Decisión del tribunal administrativo que conoce del proceso, toda vez que de lo contrario se estaría en presencia de una nulidad absoluta por falta de competencia funcional.

De las anteriores consideraciones la Sala concluye lo siguiente:

1. El hecho de que el magistrado ponente profiera el mandamiento de pago, no genera nulidad por falta de competencia funcional, comoquiera que contra dicha providencia no procede el recurso de apelación.

2. Si una vez interpuesta la demanda ejecutiva el ponente advierte que no procede el mandamiento de pago, deberá acudir a la Sala para que sea esta la que profiera la decisión respectiva.

3. Si librado el mandamiento de pago por el ponente, se interpone recurso de reposición, este deberá ser resuelto por el mismo magistrado, salvo que la decisión de dicho recurso implique que el mismo sea revocado, toda vez que en este caso la decisión será competencia de la Sala en aras de garantizar la procedencia del recurso de apelación y evitar una nulidad por falta de competencia funcional.

4. En los dos eventos anteriores en los cuales la decisión corresponde a la Sala y la misma la profiere el ponente, se configura una casual de nulidad insaneable por falta de competencia funcional, la cual deberá ser decretada de oficio por el juez de conformidad con el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil.

5. El caso concreto.

En el presente asunto se surtieron las siguientes actuaciones:

— La demanda ejecutiva fue presentada el día 30 de marzo de 2007 (fl. 2 y ss. del cdno.1) y mediante providencia de 13 de junio de ese año el magistrado ponente profirió mandamiento ejecutivo en contra del municipio de Soacha (fl. 14 del cdno.1).

— Contra la anterior decisión el ejecutado interpuso en tiempo recurso de reposición (fl. 37 y ss. cdno. 1), el cual fue resuelto una vez más por el magistrado ponente, quien revocó la decisión de librar mandamiento de pago (fl. 87 y ss. del cdno. 1).

— Proferida la anterior decisión la parte ejecutante solicitó que se declarara su nulidad con fundamento en que dicha decisión de revocar el mandamiento de pago debió ser proferida por la Sala y no por el magistrado ponente (fl. 116 y ss. del cdno. 1).

— Una vez surtido el trámite de la nulidad, el a quo, decretó de oficio la nulidad de todo lo actuado, no solo desde la providencia que revocó el mandamiento de pago, sino inclusive desde la que ordenó librar mandamiento, con fundamento en que siendo tal decisión susceptible del recurso de apelación la misma debió proferirse por la Sala.

De todas las consideraciones anteriores, es pertinente señalar que en el presente asunto no procedía el decreto de nulidad de todo lo actuado desde la providencia que libró mandamiento de pago, comoquiera que, como ya se explicó, dicha situación no constituye una causal de nulidad por falta de competencia funcional, toda vez que dicha providencia no es susceptible del recurso de apelación.

Sin embargo y a pesar de lo anterior, sí procedía el decreto de nulidad de parte de las actuaciones surtidas en el proceso, toda vez que el magistrado ponente resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el mandamiento de pago, en el sentido de revocarlo, providencia que, como se señaló, debió proferir la Sala por ser pasible del recurso de apelación de conformidad con el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se configura una causa de nulidad por falta de competencia funcional, según las voces de los artículos 143 y 144 del Código de Procedimiento Civil.

Las razones expuestas, imponen a la Sala modificar el auto apelado, para decretar la nulidad de todo lo actuado, por falta de competencia funcional, desde el auto de 12 de diciembre de 2007, mediante el cual el ponente resolvió el recurso de reposición, en el sentido de revocar la providencia que libró el mandamiento de pago, por tratarse de un auto susceptible del recurso de apelación y en consecuencia de competencia de la Sala y no del magistrado conductor del proceso.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

MODIFICAR la providencia del 2 abril de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar:

1. DECLARAR la nulidad de lo actuado en este proceso a partir del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el día 12 de diciembre de 2007.

2. Ejecutoriado este auto devuélvase el expediente al tribunal de origen, para lo de su cargo

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) El artículo 165 establece lo siguiente: “Serán causales de nulidad en todos los procesos, las señaladas en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil, y se propondrán y decidirán como lo previenen los artículos 154 y siguientes de dicho estatuto”.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera. Expediente 29692. Auto del 7 de diciembre de 2005. M.P. Alier Hernández Enríquez. El mismo criterio se expuso entre otros en el de fecha de 26 de junio de 1997, Expediente 13024.

(3) Artículo 140 del Código de Procedimiento Civil: El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (...) 2. Cuando el juez carece de competencia.

Art. 145, Código de Procedimiento Civil: En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe.

(4) Consejo de Estado. Auto del 30 de marzo de 2006. Expediente 32085.

(5) Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto de 22 de mayo de 2008. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Expediente 2005-00933.

(6) López Blanco, Hernán Fabio, Derecho procesal civil colombiano, parte general, t. I, 7ª edición, pp. 196.

7) Consejo de Estado. Auto de 16 de marzo de 2005. M.P. María Elena Giraldo Gómez. Expediente 02231 01(26412).

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